Ernennung einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 4. Mai 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Advokat Christian Eich,

Berufungsklägerin

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Solothurn,

Berufungsbeklagter

betreffend Ernennung

einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw.

Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn (nachfolgend: der Gesuchsteller) reichte am 18. Februar 2020 beim

Richteramt Dorneck-Thierstein ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der A.___ AG (nachfolgend:

die Gesuchsgegnerin) wegen Fehlens eines der vorgeschriebenen Organe (fehlende

Vertretung in der Schweiz) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen. Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

1.2 Der Amtsgerichtspräsident von

Dorneck-Thierstein räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 21. Februar

2020 Frist zur Stellungnahme sowie zur ordnungsgemässen Anmeldung und

Eintragung eines neuen, den Anforderungen von Art. 809 ff. OR entsprechenden,

Geschäftsführers beim kantonalen Handelsregisteramt unter Beilage der

erforderlichen Dokumente bis am 13. März 2020 ein. Im Säumnisfall wurde

der Gesuchsgegnerin die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs

angedroht.

1.3 Mit Stellungnahme vom 11. März 2020

reichte die Gesuchsgegnerin eine Kopie der HR-Anmeldung der beiden neu

gewählten und in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder samt Belegen

ein.

1.5 Am 16. März 2020 liess sich der

Gesuchsteller dazu vernehmen. Die entsprechende Anmeldung der Gesuchsgegnerin

sei beim Handelsregisteramt am 12. März 2020 eingegangen. Zur Identifikation

des neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds, B.___, sei jedoch lediglich eine

Kopie der Niederlassungsbewilligung zugesandt worden, was den gesetzlichen

Anforderungen nicht genüge. Darüber hinaus habe es die Gesuchsgegnerin

unterlassen, die Präsidentschaft zu regeln, sodass die Eintragung nicht habe

vorgenommen werden können. Das Fehlen eines Präsidenten des Verwaltungsrates

stelle einen weiteren Organisationsmangel dar, gegen welchen das

Handelsregisteramt vorgehen müsse. Die im Gesuch vom 18. Februar 2020

festgehaltenen Organisationsmängel seien somit nicht innert Frist behoben

worden.

1.6 Mit Entscheid vom 17. März 2020

ordnete der Amtsgerichtspräsident die Auflösung der A.___ GmbH [recte: A.___

AG] sowie deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Ziff. 1

und 2). Zudem verpflichtete er die Gesuchsgegnerin zur Tragung der

Gerichtskosten von total CHF 600.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung

an den Gesuchsteller von CHF 300.00 (Ziff. 3 und 4). Die

Stellungnahme des Gesuchstellers wurde zusammen mit dem Entscheid an die Gesuchsgegnerin

versandt.

2. Gegen das begründete Urteil liess die

Gesuchsgegnerin (nachfolgend: die Berufungsklägerin) am 6. April 2020 frist-

und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen. Eventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen hinsichtlich beider Instanzen.

3. In seiner Berufungsantwort vom 17.

April 2020 schloss der Gesuchsteller (nachfolgend: der Berufungsbeklagte) auf

Gutheissung der Berufung und auf Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des

angefochtenen Entscheids. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, sämtliche

Gerichts- und Parteikosten beider Instanzen zu bezahlen.

4. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Nach Art. 718 Abs. 4 OR muss eine

Aktiengesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in

der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des

Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden. Das Wohnsitzerfordernis

kann entweder durch eine Person mit Einzelzeichnungsberechtigung oder von zwei

Personen mit Kollektivunterschrift zu zweien erfüllt werden (Rolf Watter in:

Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum

Obligationenrecht II, Basel 2016, 718 N 13).

1.2

Ein Organisationsmangel liegt vor,

wenn nach erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt

oder nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Rolf Watter / Charlotte

Pamer-Wieser in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.),

Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 2016, 731b N 5). Gemäss Art.

731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer

Auflösung eine Frist setzten, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder

herzustellen ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen

und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.

2.1

Im Zeitpunkt der Fällung des

vorinstanzlichen Entscheids am 17. März 2020 war die Berufungsklägerin nicht

gesetzeskonform organisiert.

2.2

Die Berufungsklägerin führt in ihrer

Berufungsschrift im Wesentlichen aus, ihr sei mit Verfügung vom 21. Februar

2020.

Frist bis zum 13. März 2020 gesetzt worden, um nach der Demission von C.___

eine neue «schweizerische Vertretung» bei der Berufungsbeklagten anzumelden und

einzutragen. Am 11. März 2020 habe die ausserordentliche Generalversammlung

zwei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in den Verwaltungsrat gewählt.

Gleichentags sei zudem die Anmeldung im Handelsregisteramt vorgenommen worden,

womit der Aufforderung des Amtsgerichtspräsidenten Folge geleistet worden sei. Nach

der E-Mailkorrespondenz mit dem Berufungsbeklagten vom 12. März 2020 sei ihr jedoch

erst bewusst geworden, dass im Handelsregister kein Verwaltungsratspräsident

eingetragen sei und es sich dabei um einen weiteren Organisationsmangel handle.

Dementsprechend sei dem Handelsregisteramt umgehend mitgeteilt worden, dass

eine neue Handelsregisteranmeldung auf dem Weg sei. Die entsprechende

Stellungnahme des Berufungsbeklagten vom 16. März 2020 sei ihr erst zusammen

mit dem Entscheid vom 17. März 2020 zugestellt und damit erkennbar geworden,

dass die fehlende Besetzung des Präsidiums zum neuen Verfahrensgegenstand

erhoben worden sei. Eine neue Frist zur Behebung dieses weiteren

Organisationsmangels sei ihr nicht gesetzt worden. Der Entscheid des

Dispositiv

Amtsgerichtspräsidenten sei demnach unverhältnismässig.

2.3 Die Identität der im Handelsregister

eingetragenen natürlichen Personen muss auf der Grundlage eines gültigen Passes

oder einer gültigen Identitätskarte oder einer Kopie eines gültigen Passes oder

einer gültigen Identitätskarte geprüft werden (Art. 24a Abs. 1

Handelsregisterverordnung [HRegV, SR 221.411]). Verfügt eine Person mit einer

ausländischen Staatsangehörigkeit weder über einen Pass noch eine

Identitätskarte, oder ist das Ausweispapier nicht leserlich, so kann die

Identitätsprüfung auch auf Grundlage des gültigen schweizerischen

Ausländerausweises erfolgen (Art. 24a Abs. 3 HRegV). Dabei muss die

Unmöglichkeit einen Pass oder eine Identitätskarte beibringen zu können, auf

objektiven Gründen beruhen (Christian Champeaux in: Rino Siffert /Nicholas

Turin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung, Bern 2013,

Art. 24a N 12).

2.4 Entgegen der Auffassung

Berufungsklägerin vermochte sie innert der ihr angesetzten Frist keine

rechtsgenügliche Anmeldung des neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds B.___ bzw.

dessen Pass oder Identitätskarte beim kantonalen Handelsregisteramt einzureichen.

Die beiden neu gewählten und in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder

der Berufungsklägerin haben Kollektivunterschrift zu zweien. Damit hätte der

verfahrensauslösende Organisationsmangel auch nicht bei rechtmässiger

Zusammensetzung des Verwaltungsrates bzw. mit bestelltem Verwaltungsratspräsidenten

fristgerecht behoben werden können. Erst nach dem Auflösungsentscheid des

Amtsgerichtspräsidenten reichte die Berufungsklägerin die noch fehlenden Belege

zur Eintragung B.___ und des Präsidenten beim kantonalen Handelsregisteramt

ein.

3. Mit dem Einreichen der noch fehlenden

Belege zur Eintragung der neu gewählten Verwaltungsratsmitglieder sowie des

Präsidenten beim Handelsregisteramt ist der gesetzmässige Zustand wieder

hergestellt, was auch der Berufungsbeklagte anerkennt. Im Handelsregister wurden

die neuen Verwaltungsratsmitglieder und der Präsident am 30. März 2020

eingetragen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist mit den

eingereichten Urkunden belegt. Die Belege sind als echtes Novum zum Beweis

zuzulassen (Art. 317 ZPO).

4. Wie der Berufungsbeklagte zutreffend

ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge ihrer Säumnis sowohl das erst- als

auch das zweitinstanzliche Verfahren verursacht, obwohl sie bereits vor

Einleitung des Verfahrens zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes

aufgefordert wurde. Es sind ihr daher die Kosten beider Verfahren aufzuerlegen.

Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für beide Verfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils

können deshalb bestehen bleiben. Im Übrigen kann die Berufung gutgeheissen

werden. Die Ziffern 1 – 2 sind demnach aufzuheben.

5. Die Entscheidgebühr für das Verfahren

vor Obergericht wird auf CHF 1‘000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden

mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe

verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das

obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Dorneck-Thierstein vom 17. März 2020 werden aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die A.___ AG hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden

mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4. Die A.___ AG hat dem Handelsregisteramt

des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine

Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann