Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 15. Mai 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Claude

Wyssmann,

Berufungsklägerin

gegen

B.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Timur

Acemoglu,

Berufungsbeklagter

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___

(nachfolgend: Ehemann) führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein

Eheschutzverfahren. Mit Urteil vom 30. März 2020 stellte die

Amtsgerichtsstatthalterin den gemeinsamen Sohn C.___ (geb. [...] 2012) unter

die alleinige Obhut der Mutter. Sie verpflichtete den Vater und Ehemann, an den

Unterhalt des Sohnes mit Wirkung ab 1. Juni 2020 einen monatlich

vorauszahlbaren Barunterhaltsbeitrag von CHF 100.00, zuzüglich Kinderzulagen,

zu bezahlen (Ziffer 8 des Urteils). Darüber hinaus stellte sie fest, dass sich

die Parteien gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge schulden (Ziffer

9).

2. Frist- und formgerecht erhob die

Ehefrau Berufung gegen das Urteil. Sie beantragt, in Abänderung von Ziffer 8

des Urteils den Ehemann zu verpflichten, für den Sohn mit Wirkung ab 1.

September 2019 einen monatlichen Barunterhaltsbeitrag von CHF 837.00, abzüglich

allfällig weiter geleiteter Kinderzulagen, und einen monatlichen

Betreuungsunterhaltsbeitrag von CHF 290.00 zu bezahlen. Der Ehemann stellt das

Rechtsbegehren, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann gestützt auf

Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Umstritten ist einerseits, ob der

Ehemann an den Unterhalt seines Sohnes bereits ab 1. September 2019 einen

Unterhaltsbeitrag bezahlen muss und anderseits, ob anstelle des von der

Amtsgerichtsstatthalterin ermittelten Barunterhaltsbeitrags von CHF 100.00 ein

solcher von CHF 837.00, das heisst unter Berücksichtigung der Kinderzulage (CHF

260.00) von CHF 577.00 beziehungsweise gerundet CHF 580.00 sowie ein

Betreuungsunterhaltsbeitrag von CHF 290.00 festzusetzen ist.

1.2

Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog

zur umstrittenen Frage, die Ehefrau habe ab 1. September 2019 eine Stelle angetreten

und lebe seit diesem Zeitpunkt in einem Konkubinat. Bei einem anrechenbaren

Nettoeinkommen von rund CHF 2‘000.00 ergebe sich ab September 2019 keine

Unterdeckung bei ihrem Bedarf. Darüber hinaus könne festgehalten werden, dass sie

Hilflosenentschädigung im Umfang von monatlich rund CHF 2‘115.00 für die Betreuung

des Sohnes zuhause beziehe. Gemäss ihren eigenen Angaben in der Parteibefragung

verwende sie diese Gelder für besondere Ausgaben in Zusammenhang mit den

Bedürfnissen des Kindes wie auch für sich selbst. So oder anders könne

festgehalten werden, dass bei gegebener Sachlage die Gesuchstellerin nebst

einem Nettoeinkommen von rund CHF 2‘000.00 über Gelder der Invalidenversicherung

(IV) im Umfang von CHF 2‘115.00 monatlich verfüge. Ein ungedeckter

Betreuungsbedarf sei unter diesen Voraussetzungen nicht auszumachen. Selbst bei

Aufrechnung der Steuern bei beiden Elternteilen, wäre kein Betreuungsunterhalt

geschuldet. Dazu komme, dass der Ehemann über eigenes Einkommen seinen um die Steuern

erweiterten Bedarf nicht mehr decken könnte. Er schulde damit keinen

Betreuungsunterhalt für seinen Sohn.

Der Barbedarf des Kindes belaufe sich

auf total CHF 840.00 beziehungsweise abzüglich der Kinderzulage von CHF 260.00

auf CHF 580.00. Die Ehefrau beziehe für ihren Sohn Hilflosenentschädigung und

eine Entschädigung für Betreuungsaufwand von CHF 39.20 beziehungsweise CHF

31.20

pro Tag, das heisst monatlich somit etwa CHF 2‘147.00. Der Sohn besuche

Dispositiv

die erste Klasse in der Heilpädagogischen Schule. Er werde demnach während der

Schultage durch Dritte betreut. Morgens, abends und in der Nacht sowie an den

Wochenenden sei er auf die Hilfe der Ehefrau angewiesen. Mit der von der IV

ausbezahlten Hilflosenentschädigung, die gemäss den Angaben der Ehefrau für den

Sohn aber auch für sie selbst verwendet werde, sei der Betreuungs- und im

Grundsatz auch der Barbedarf des Sohnes gedeckt. Der Ehemann erziele ein

Einkommen von CHF 3‘740.00 bei einem Bedarf von CHF 3‘320.00. Es verbleibe ihm

bei Aufrechnung eines Steuerbetrages von monatlich ca. CHF 200.00 ein

Überschuss von monatlich etwa CHF 220.00. Mit Blick auf den Arbeitseinsatz

der Ehefrau und ihre Leistungen bei der Pflege und Betreuung des gemeinsamen

Sohnes rechtfertige es sich, den Ehemann zu verpflichten, ab 1. Juni 2020 an

den Barbedarf des gemeinsamen Kindes ermessensweise einen Betrag von CHF 100.00

zu bezahlen.

1.3 Die Ehefrau und Berufungsklägerin

macht geltend, indem die Vorderrichterin die Hilflosenentschädigung beim Betreuungs-

und Barbedarf des Sohnes anrechne, verletze sie Bundesrecht. Weiter habe sie

dem Ehemann zu Unrecht bloss das Erwerbseinkommen für ein 80%-Arbeitspensum

angerechnet. Angesichts des vorliegenden Mankofalls sei es zudem unzulässig,

beim Bedarf des Ehemannes die Steuern zu berücksichtigen.

2.1 Der Betrag der

Hilflosenentschädigung ist bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages für das

Kind nicht zu berücksichtigen. Der Zweck dieser Entschädigung ist die

Finanzierung der Hilfe, die der Empfänger für allgemeine Lebensverrichtungen

benötigt. Sie ist somit nicht direkt für seinen Unterhalt bestimmt, wie es zum

Beispiel eine Waisenrente wäre (Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 29.

August 2013, E. 3.1.2.2). Es besteht kein Anlass, diese – soweit ersichtlich

unbestrittene – Praxis des Bundesgerichts allein deswegen in Frage zu stellen,

weil seit dem 1. Januar 2017 ein neues Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten

ist. Die Verpflichtung, für den Barunterhalt der Kinder aufzukommen, blieb nämlich

auch nach der Gesetzesrevision bestehen. Zu prüfen ist deshalb lediglich, wie

es sich mit der Hilflosenentschädigung im Hinblick auf die Bemessung des mit

der Revision neu eingeführten Betreuungsunterhalts verhält.

2.2 Die Hilflosenentschädigung dient der

Finanzierung der Hilfe Dritter für alltägliche Lebensverrichtungen oder der

persönlichen Überwachung, derer das Kind wegen einer Beeinträchtigung seiner

Gesundheit bedarf (vgl. Art. 9 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1). Mit der Hilflosenentschädigung

werden somit auch Kosten finanziert, die ansonsten mit dem Betreuungsunterhalt

zu decken wären. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und das

Kantonsgericht St. Gallen haben deshalb in vergleichbaren Konstellationen mit

überzeugender Begründung entschieden, die Hilflosenentschädigung an den

Betreuungsunterhalt anzurechnen (Entscheid AppGer BS ZB.2017.10, E. 6.4.3 vom

14. Dezember 2017; Entscheid KGer SG FO.2015/30, FO.2016.1, E. 12 vom 19.

Dezember 2017). Es sind keine Gründe ersichtlich, die gebieten würden, im

vorliegenden Fall anders zu verfahren.

2.3 Die Hilflosenentschädigung ist nach

dem Gesagten an den Betreuungsunterhalt, nicht aber an den Barunterhalt

anzurechnen. Die Vorderrichterin verneinte deshalb im Ergebnis zu Recht einen

Anspruch des Sohnes auf Betreuungsunterhalt. Die Anrechnung der

Hilflosenentschädigung an den Barunterhalt hingegen steht im Widerspruch zur

Praxis des Bundesgerichts.

3.1 Der Barbedarf des Sohnes beläuft

sich unter Berücksichtigung der Kinderzulage von CHF 260.00 auf CHF 580.00. Die

Vorderrichterin rechnete dem Ehemann ein Einkommen von CHF 3'740.00 und einen

Bedarf – ohne Berücksichtigung der Steuern – von CHF 3'318.00 an. Mit dem

Überschuss von CHF 422.00 kann der Ehemann den Anspruch des Sohnes von CHF

580.00 nicht vollumfänglich decken. Eine Anrechnung der Steuern beim Bedarf des

Ehemanns fällt deshalb – wie er zur Recht vorbringt – ausser Betracht. Zu

prüfen ist, wie es sich mit der Rüge der Ehefrau und Berufungsklägerin, es sei

von einem höheren Einkommen des Ehemannes auszugehen, verhält.

3.2.1 Die Vorderrichterin führte zum

Einkommen des Ehemannes aus, er arbeite seit Juli 2018 bei der [...]. 2018 habe

er ein Einkommen von monatlich netto inkl. 13. Gehalt von CHF 3‘740.00 (exkl.

KZ von CHF 260.00) erzielt. Für das Jahr 2019 seien zwei Monatslohnabrechnungen

und ein Bankauszug, der die Lohnzahlungen über drei Monate ausweise,

eingereicht worden. Über drei Monate gerechnet ergebe sich nach Abzug der

Kinderzulagen und Aufrechnung des 13. Gehalts ein Nettogehalt von zirka CHF

3‘550.00. Dieses Gehalt erziele der Ehemann in einem 80%-Pensum beim [...]. Das

monatliche Einkommen umfasse Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit, die er

bei einem allfälligen Stellenwechsel möglicherweise nicht mehr werde erhältlich

machen können. Der Forderung der Ehefrau, er habe ein 100%-Pensum anzustreben, sei

zwar grundsätzlich zu folgen. Zu fragen sei allerdings, ob er bei einem

Bruttogehalt von CHF 52‘000.00 ohne Zuschläge und einem 100%-Pensum bei einem

anderen Arbeitgeber mehr verdienen könnte oder eben nicht. Auf der Basis der

aktuellen Lohndaten der [...] sei bei einem 100% Pensum ein Lohn von jährlich

CHF 52‘000.00 geschuldet, was einem monatlichen Nettogehalt von etwa CHF

3‘800.00 entspreche. Im Jahr 2018 habe der Ehemann durch Nacht- und

Sonntagsarbeit durchschnittlich CHF 3‘740.00 netto verdient (exkl. KZ). Er

liege bei einem 80%-Pensum nur unwesentlich unter dem Lohn den er in einem

100%-Pensum ohne Zuschläge erreichen könnte. Der Ehemann sei ungelernter

Arbeiter und erst mit der Heirat in die Schweiz gekommen. Die Sprachkenntnisse seien

ungenügend. In der Gesamtbetrachtung erfülle er im heutigen Zeitpunkt mit

seinem Einkommen von durchschnittlich CHF 3‘740.00 das, was von ihm erwartet

werden könne und müsse. Er würde in einem 100%-Pensum nur unwesentlich mehr

verdienen als er heute mit einem 80%-Pensum zuzüglich Zuschlägen bei der [...] erwirtschafte.

Auszugehen sei damit ab Juli 2018 von einem anrechenbaren Nettoeinkommen von

monatlich CHF 3‘740.00.

3.2.2 Die Ehefrau entgegnet mit ihrer

Berufung, angesichts des vorliegenden Mangelfalls hätte die Vorderrichterin die

Frage der Zumutbarkeit der Erzielung weiteren Einkommens durch den

unterhaltspflichtigen Ehemann besonders sorgfältig prüfen und die Frage auch

ohne weiteres bejahen müssen. Die Vorinstanz habe die Frage verneint mit der

Begründung, der Ehemann würde nur unwesentlich mehr verdienen, wenn er anstatt

in seiner bisherigen Anstellung im 80%-Arbeitspensum bei der [...] andernorts

in einem 100%-Arbeitspensum arbeiten würde. Abgesehen davon, dass diese

Behauptung nicht untermauert und statistisch widerlegt sei, wobei die

statistischen Lohnermittlungen 2016 für das niedrigste Kompetenzniveau 1 einen

durchschnittlichen Lohn von CHF 66’804.00 pro Jahr ausweisen würden, habe sie

geltend gemacht, der Ehemann vermöge die fehlenden 20% bei einem anderen

Arbeitgeber zu erfüllen. Die Vorderrichterin sei dieser Argumentation in

Verletzung der Gehörsansprüche respektive der Begründungspflicht nicht einmal ansatzweise

nachgegangen. Es sei auch überhaupt mit nichts zu rechtfertigen, dass der

Ehemann sich weigere, ein zweites Arbeitspensum aufzunehmen. Diese Weigerung lasse

sich umso weniger rechtfertigen, weil die Ehefrau nebst ihrem 40%-Arbeitspensum

nicht nur die „gewöhnliche“ Betreuung des Kindes zu übernehmen habe, sondern

auch die sehr intensive Betreuung für ein Kind mit Autismus. Daher sei, wie bereits

vorinstanzlich beantragt, von einem Erwerbseinkommen des Ehemannes von

mindestens CHF 4’450.00 netto pro Monat auszugehen. Dies mit Blick darauf, dass

nach der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik von einem

jährlichen Bruttoeinkommen von CHF 66’804.00 beziehungsweise von monatlich CHF

5‘567.00 brutto respektive rund monatlich CHF 4’800.00, auszugehen wäre.

3.2.3 Die Begründung der

Vorderrichterin, weshalb dem Ehemann das effektive Einkommen bei der [...]

aufgrund seines 80%-Pensums und nicht ein hypothetisches Einkommen aufgrund eines

100%-Pensums anzurechnen sei, hat zwar einiges für sich. Trotzdem darf nicht

ausser Acht gelassen werden, dass er für ein Kind unterhaltspflichtig ist. Wenn

es um die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern geht, sind an die Ausschöpfung

der Arbeitskraft besonders hohe Anforderungen zu setzen. Mit dem aktuell

resultierenden Überschuss von CHF 422.00 pro Monat kann er den Anspruch des

Sohnes von CHF 580.00 um CHF 158.00 nicht decken. Pro Woche fehlt somit ein

Betrag von CHF 40.00. Solche Beträge können an einem Tag mit

Kleinstbeschäftigungen ohne Weiteres verdient werden. Es ist ihm möglich und

auch zumutbar, den nicht für seine Arbeit bei der [...] benötigten Wochentag in

diesem Sinne zu nutzen. Der Ehemann ist deshalb in teilweiser Gutheissung der

Berufung zu verpflichten, der Ehefrau für den Unterhalt des Sohnes einen

Barunterhaltsbeitrag von CHF 580.00 zu bezahlen.

4. Bei einer rein quantitativen

Betrachtungsweise obsiegt die Ehefrau mit ihrer Berufung zu 62%. Angesichts des

familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO)

rechtfertigt es sich dennoch, die Kosten den Parteien nicht exakt diesem

Ausgang entsprechend zu verlegen, sondern zu halbieren. Wie bereits bei der

Vorinstanz ist beiden auch für das obergerichtliche Verfahren die

vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der Stundenansatz

für die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt CHF 180.00 zuzüglich

Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird Ziffer 8 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen vom

30. März 2020 aufgehoben.

2. Der Ehemann hat der Ehefrau an den

Unterhalt von C.___ mit Wirkung ab 1. September 2019 einen monatlich

vorauszahlbaren Barunterhaltsbeitrag von CHF 580.00 zu bezahlen.

Die Kinderzulagen sind in

diesen Beiträgen nicht inbegriffen; sie sollen dem Sohn jedoch zusätzlich

zukommen. Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Sohn dauert bis zu dessen

wirtschaftlicher Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Mündigkeit, unter

Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB.

3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte

auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,

sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens

werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände

der Parteien werden wie folgt festgesetzt (inkl. Auslagen und MwSt.):

- Rechtsanwalt Claude Wyssmann: CHF 1'403.75

- Rechtsanwalt Timur Acemoglu: CHF 1'279.50.

Die Entschädigungen sind

vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der

Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Vertretungen

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt

Claude Wyssmann CHF 509.65 und für Rechtsanwalt Timur Acemoglu CHF 471.15.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann