Vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 27. Mai 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas A. Müller,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Melania Lupi Thomann,

Berufungsbeklagte

betreffend Vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 B.___ (geb. 1978, Italienerin) und A.___

(geb. 1977, Schweizer) wurden mit Urteil vom 10. März 2017 des Tribunale di […],

Prima Sezione Civile, geschieden. Das Gericht stellte den gemeinsamen Sohn der

Parteien, C.___ (geb. 2013, Schweizer) unter die gemeinsame elterliche Sorge,

mit Wohnsitz bei der Mutter B.___ (Ziffer A.1 des Urteils). Der Vater A.___

wurde verpflichtet, für den Sohn einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von EUR

200.00 zu bezahlen sowie sich zu 50 % an den ausserordentlichen Kosten des

Kindes zu beteiligen (Ziffer A.3 des Urteils). Unter dem Titel

Ehegattenunterhalt (titolo di assegno divorzile) hält das Urteil fest, dass A.___

einen Pauschalbetrag (una tantum) von EUR 58'000.00 an B.___ überweisen werde

(Ziffer A.4).

1.2 B.___ (nachfolgend: Klägerin)

reichte am 24. Dezember 2018 beim Richteramt Thal-Gäu gegen A.___ (nachfolgend:

Beklagter) eine Klage auf Abänderung des Ehescheidungsurteils ein. Sie stellte

dabei den Antrag, den Beklagten in Abänderung von Ziffer A.3 des

Scheidungsurteils zu verpflichten, ihr für den gemeinsamen Sohn C.___ einen

angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Weiter sei der Sohn in Abänderung

von Ziffer A.1 des Scheidungsurteils unter ihre alleinige Sorge zu stellen. Zur

Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der Unterhaltsbeitrag im

Scheidungsurteil beruhe auf der Annahme, dass der Beklagte in Italien lebe und

arbeite. Dies stimme aber nicht. Er wohne in [...] und gehe in der Schweiz

einer Arbeit nach. Entsprechend sei der Unterhaltsbeitrag von EUR 200.00

deutlich zu tief. Ausserdem sei evident, dass der Beklagte das Sorgerecht über den

Sohn nicht zu dessen Wohl ausübe. Er missbrauche das Sorgerecht als Machtinstrument.

So habe er seit der Trennung keinen Kontakt mehr zu ihm, weigere sich aber

dennoch, seine Zustimmung zu einem Wohnortswechsel von Italien nach Frankreich

zu geben. Er habe keinerlei Interesse am Leben des Kindes und verzichte auf die

Ausübung des Kontaktrechts.

Der Amtsgerichtspräsident beschränkte nach

der Einigungsverhandlung vom 27. März 2019 das Verfahren vorerst auf die Frage

der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Mit Zwischenentscheid vom 15.

Oktober 2019 stellte er fest, dass der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu

gemäss Art. 9 Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, SR 0.211.231.011) zur Beurteilung

der Klage zuständig sei. Auf die Klage trat er ein. Der Entscheid blieb

unangefochten.

1.3 Am 31. Januar 2020 reichte die

Klägerin die schriftlich begründete Klage ein. Gleichzeitig stellte sie den

Antrag, der Beklagte sei als vorsorgliche Massnahme zu verpflichten, ihr für

den Sohn mit Wirkung ab Februar 2020 und für die Dauer des Verfahrens einen

vorläufigen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'110.00 zu bezahlen. Der Beklagte

stellte das Rechtsbegehren, das Gesuch abzuweisen.

Mit Verfügung vom 6. April 2020 stellte

der Amtsgerichtspräsident fest, dass für die vorliegende Streitsache Schweizer

Recht anwendbar sei (Ziffer 2 der Verfügung). Weiter verpflichtete er den

Beklagten, der Klägerin für die Dauer des Verfahrens an den Unterhalt des

gemeinsamen Sohnes einen monatlich vorauszahlbaren Betrag von CHF 1'090.00

(Barunterhalt CHF 435.00, Betreuungsunterhalt CHF 655.00) zu bezahlen, zuzüglich

Kinderzulagen (Ziffer 3 der Verfügung).

2. Frist- und formgerecht erhob der

Beklagte (nachfolgend auch: Berufungskläger) Berufung gegen die Verfügung. Er

beantragt, die Ziffern 2 und 3 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass für die

vorliegende Streitsache italienisches Recht anwendbar sei und er für die Dauer

des Verfahrens keinen Unterhalt schulde. Eventualiter sei die Sache zur

Neuberechnung eines allfälligen Kindesunterhalts an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Die Klägerin (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) stellt den

Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

3. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Berufungsbeklagte meint, es sei

nicht klar, ab wann der für die Dauer des Verfahrens vorläufig geschuldete

Unterhalt zu bezahlen sei. Je nachdem wann dieser Zeitpunkt beginne und je

nachdem, wann mit der Durchführung der Hauptverhandlung gerechnet werden könne,

müsste angenommen werden, die Streitwertgrenze sei nicht erreicht, weshalb auf

die Berufung nicht eingetreten werden könnte.

1.2

Bei der vorliegenden Streitsache

handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Die vom Beklagten

gegen die vorsorgliche Massnahme erhobene Berufung ist deshalb zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF

10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).

Umstritten war bei der Vorinstanz der

von der Klägerin verlangte monatliche Unterhaltsbeitrag von CHF 1'110.00.

Unterhaltsbeiträge sind wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 92 Abs. 1

ZPO. Wie sich auch aus den Ausführungen der Berufungsbeklagten selber ergibt,

ist die Dauer der beantragten Leistungspflicht ungewiss. Bei ungewisser Dauer

von wiederkehrenden Leistungen gilt gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO als Streitwert

der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung. Die Streitwertgrenze von CHF

10'000.00 ist damit um ein Mehrfaches überschritten (Urteil des Bundesgerichts 5A_1017/2014

vom 12. Mai 2015, E. 1.2). Bei der eingereichten Berufung handelt es sich folglich

um das gegen die angefochtene Verfügung zulässige Rechtsmittel. Die übrigen

Rechtsmittelvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die

Berufung, soweit sie sich gegen den Unterhaltsbeitrag richtet, einzutreten ist.

1.3

Nicht einzutreten ist hingegen auf

die Berufung, soweit sie sich gegen die in Ziffer 2 der Verfügung vom 6. April

2020.

enthaltene Feststellung richtet, wonach für die vorliegende Streitsache

Schweizer Recht anwendbar ist. Die entsprechende Feststellung hat bloss

deklaratorischen Charakter. Ob Schweizer Recht anwendbar ist, kann – ganz

abgesehen davon, dass das Gericht das Recht ohnehin von Amtes wegen anwendet

(Art. 57 ZPO) – aufgrund der mit der Berufung zulässigen Rüge der unrichtigen

Rechtsanwendung beanstandet werden.

2.1

Die Frage des bei internationalen

Verhältnissen anwendbaren Rechts wird durch das Übereinkommen über das auf

Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (Haager Unterhaltsübereinkommen, HUÜ, SR

0.211.213.01) geregelt. Art. 15 HUÜ sieht vor, dass jeder Vertragsstaat gemäss

Artikel 24 einen Vorbehalt anbringen kann, dass seine Behörden sein

innerstaatliches Recht anwenden werden, wenn sowohl der berechtigte als auch

der verpflichtete Staatsangehörige dieses Staates sind und der Verpflichtete dort

seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Schweiz brachte einen solchen Vorbehalt

an: «Die Schweiz behält sich nach Artikel 24 das in Artikel 15 vorgesehene

Recht vor, das schweizerische Recht auf Unterhaltspflichten anzuwenden, wenn

der Unterhaltsberechtigte und der Unterhaltspflichtige Schweizer Bürger sind

und der Unterhaltspflichtige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat»

(HUÜ, am Ende). Der Amtsgerichtspräsident erachtete diese Voraussetzungen als

erfüllt: Der unterhaltsverpflichtete Beklagte verzeichne Wohnsitz in [...] und

sei gleich wie der unterhaltsberechtigte Sohn Schweizer Bürger. Der Beklagte

macht mit seiner Berufung geltend, der Betreuungsunterhalt gehöre zwar formell

zum Kindesunterhalt, funktional handle es sich dabei aber um nachehelichen

Unterhalt. Da die funktional somit unterhaltsberechtigte Klägerin die

Staatsangehörigkeit von Italien besitze und die Scheidung in Italien

ausgesprochen worden sei, müsse gestützt auf Art. 8 HUÜ italienisches Recht

angewendet werden.

2.2

Die Rüge ist unbegründet. Der

Vorbehalt in Art. 8 HUÜ für das auf die Scheidung angewandte Recht gilt nur für

die Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten selber. Auch wenn

das Kind im Scheidungs- und Abänderungsverfahren nicht Prozesspartei ist, bleibt

es unterhaltsberechtigte Person. Ob es nun bloss um Bar- oder auch um

Betreuungsunterhalt geht, spielt dabei keine Rolle. Stets ist das Kind der

Gläubiger. Die Klägerin kann die Abänderung des Kindesunterhalts nur deshalb in

eigenem Namen verlangen, weil ihr dafür das Rechtsinstitut der Prozessstandschaft

zur Verfügung steht. Dass der Vorderrichter schweizerisches Recht anwandte, ist

deshalb nicht zu beanstanden.

3.1

Zur Sache selber erwog der

Amtsgerichtspräsident, aus der Prozessgeschichte sei ersichtlich, dass die

Klägerin am 14. Juni 2018 ein Arrestbegehren gegen den Beklagten gestellt habe.

Als Grund der Forderung werde im gleichentags erlassenen Arrestbefehl die

Nichtbezahlung von Alimenten für den Sohn C.___ angegeben. Der Beklagte habe

den Betrag schliesslich bezahlt, worauf das Verfahren zufolge Anerkennung

abgeschrieben worden sei. Es sei daher mitnichten so, dass die Klägerin einfach

zugewartet hätte, wie das der Beklagte behaupte. Es sei offensichtlich, dass

der Sohn C.___ auf Unterhaltsbeiträge angewiesen sei. Die vorsorgliche

Anordnung von Unterhaltsbeiträgen während der Dauer des Verfahrens sei

notwendig und geeignet, um die Bedürfnisse des Sohnes zu decken, da das

vorliegende Verfahren bereits einige Zeit gedauert habe und bis zum Vorliegen

eines Endentscheids weitere Zeit beanspruchen werde. Der mit dem Sohn in

Frankreich wohnhaften Klägerin sei es angesichts des Alters des Kindes

zuzumuten, nunmehr in einem 50%-Pensum einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Erfahrungsgemäss lasse sich im Niedriglohnsegment bei einem 50%-Pensum in der

Schweiz ein Nettolohn von CHF 1'500.00 erzielen. Dieses hypothetische Einkommen

sei der Klägerin aufzurechnen. Der Beklagte habe im Jahr 2018 gemäss

Lohnausweis ein monatliches Einkommen von CHF 5'485.00 erzielt. C.___ habe die

Kinderzulage von monatlich CHF 200.00 zugute, welche vom Beklagten zu

beantragen sei. Der Bedarf des Sohnes belaufe sich auf CHF 779.00

beziehungsweise unter Anrechnung der Kinderzulage auf CHF 579.00. Die Klägerin

vermöge mit dem hypothetischen Einkommen ihren Bedarf von CHF 2'431.00 um CHF

931.00

nicht zu decken. Der Beklagte verfüge angesichts seines eigenen Bedarfs

von CHF 4'030.00 nach Abzug des zu bezahlenden Barbedarfs noch über einen

Überschuss von CHF 876.00. Diesen habe er unter dem Titel Betreuungsunterhalt

der Klägerin zu bezahlen. Unter Berücksichtigung des tieferen

Lebenskostenniveaus in Frankreich seien der ermittelte Bar- und

Betreuungsunterhalt um 25 % auf CHF 435.00 beziehungsweise CHF 655.00 zu

reduzieren.

3.2

Der Beklagte und Berufungskläger rügt,

die Vorinstanz habe die im Scheidungsurteil festgelegte Unterhaltsregelung

komplett ausgeblendet. Mit der einmaligen Zahlung von EUR 58'000.00 seien sämtliche

mit der ehelichen Beziehung zusammenhängenden Unterhaltsansprüche abgegolten

worden. Die Abfindung habe nicht nur den Ehegattenunterhalt, sondern auch den

Kindesunterhalt umfasst. Die von der Berufungsbeklagten eingereichte

Übersetzung sei seiner Ansicht nach falsch. Auch nach Schweizer Recht wären

solche Abfindungen sowohl für den Kindesunterhalt als auch für den

nachehelichen Unterhalt zulässig. Die monatliche Zahlung von EUR 200.00 sei als

Vorsorge gedacht gewesen. An der Definition der ausserordentlichen Kosten sehe

man klar und deutlich, dass hier eine umfassende Beteiligung am Kindesunterhalt

vereinbart worden sei, die weit über das Schweizer Verständnis von ausserordentlichen

Kosten hinausgehe. Die Behauptung der Berufungsbeklagten, der Kindesunterhalt

würde nur EUR 200.00 betragen, sei damit nicht korrekt. Die Abfindung sei für

die Parteien verbindlich und könne nicht im Abänderungsprozess indirekt über einen

zusätzlichen Kindesunterhalt erhöht werden. Zumindest wäre es der Vorinstanz

verwehrt gewesen, der Berufungsbeklagten einen Betreuungsunterhalt

zuzusprechen, da der Betreuungsunterhalt funktional zum nachehelichen Unterhalt

gehöre und wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zukommen solle. Italien kenne

keinen Betreuungsunterhalt. Ein allfälliger Betreuungsunterhalt müsse somit

über den nachehelichen Unterhalt abgedeckt werden. Werde nun der

Berufungsbeklagten ein Betreuungsunterhalt zugesprochen, erhalte sie diesen

Betrag doppelt, da ein solcher bereits über die Abfindung bezahlt worden sei. Nachdem

die Berufungsbeklagte ihren konkreten Bedarf auch nicht in Ansätzen nachgewiesen

habe, sei die Vorinstanz von einem angeblichen schweizerischen Durchschnittsbedarf

ausgegangen. Dabei habe sie Annahmen für sämtliche Bedarfspositionen getroffen

und den errechneten Unterhaltsbeitrag letztlich aufgrund der geringeren

Kaufkraft in Frankreich um 25 % reduziert. Dieses Vorgehen sei falsch. Weiter

beanstandet der Berufungskläger einzelne Positionen der vom Vorderrichter

vorgenommenen Bedarfsrechnung der Beklagten.

3.3

Die Klägerin und Berufungsbeklagte

entgegnet, die Behauptung des Berufungsklägers, die Entschädigung von EUR 58'000.00

decke auch den Kindesunterhalt ab, sei klar falsch. Der Berufungskläger bringe

denn auch nicht konkret vor, inwiefern ein Übersetzungsfehler vorliegen soll. Dass

in der unbegründeten Klage vom 24. Dezember 2018 versehentlich nicht das

komplette italienische Scheidungsurteil eingereicht wurde, sei in der Eingabe

vom 26.3.2020 bereits zugestanden worden. Der Wortlaut und die Systematik des

Scheidungsurteils sprächen eindeutig dafür, dass die Entschädigung von EUR 58'000.00

nicht den Unterhalt des Kindes betreffe. Es ergebe sich kein einziger Hinweis,

dass die Entschädigung auch den Unterhalt für das gemeinsame Kind abdecken

solle. Würde die Entschädigung, wie vom Berufungskläger behauptet, auch den

Kindesunterhalt abdecken, ergäbe die Regelung des Unterhalts für das Kind in

einer separaten Ziffer keinen Sinn. Mit diesem Betrag seien vielmehr die

Ansprüche der Ehefrau per Saldo aller Ansprüche abgegolten worden. Zu beachten sei

schliesslich, dass mit dieser Pauschalzahlung auch die in der Schweiz in

Betreibung gesetzte Forderung für die Unterhaltsbeiträge Dezember 2015 bis August

2016.

im Betrag von EUR 23'000.00 abgegolten worden seien. Auch die Behauptung

des Berufungsklägers, der im Scheidungsurteil für den Sohn festgesetzte Betrag

von monatlich EUR 200.00 sei für die Vorsorge, sei nicht zutreffend. Ein Kind

brauche keine Lebensversicherungspolice. Dies sei völlig unsinnig. Die Argumentation

des Berufungsklägers zeige in erschreckender Weise, dass er nicht gewillt sei,

für den laufenden Unterhalt des Kindes aufzukommen. Der angesichts des Einkommens

des Beklagten von CHF 5'485.00 auf CHF 1‘090.00 festgesetzte

Kindesunterhaltsbeitrag sei angemessen. Dieser Betrag bewege sich im Bereich

der bis zur Revision des Kindesunterhaltsrechts angewandten Prozentregel.

Befinde sich der unterhaltspflichtige Elternteil in guten finanziellen Verhältnissen,

so solle auch das Kind hiervon profitieren und es müsse sich nicht mit der

Deckung des Existenzminimums abfinden. Bei der Höhe des Unterhaltsbeitrages sei

zudem zu berücksichtigen, dass dem Berufungskläger keinerlei Kosten in

Zusammenhang mit der Ausübung des Kontaktrechts entstünden, verzichte er doch

seit Jahren auf persönlichen Kontakt zu seinem Sohn. Nebst dem Kindesunterhalt müsse

der Beklagte keine weiteren Unterhaltszahlungen erbringen. Insbesondere bezahle

er keinen nachehelichen Unterhaltsbeitrag. Nach der Zahlung des vom

Vorderrichter verfügten Unterhalts verbleibe ihm mehr als genug, um seinen

eigenen Bedarf zu decken. Schliesslich sei auch zu berücksichtigen, dass die

vom Vorderrichter festgesetzten Unterhaltsbeiträge nur vorläufig für die Dauer

des Verfahrens und somit für eine zeitlich beschränkte Zeit gelten würden.

4.1

Streitgegenstand ist eine

vorsorgliche Massnahme in einem Verfahren betreffend Abänderung eines

Scheidungsurteils. In einem Scheidungsurteil festgesetzte

Kinderunterhaltsbeiträge können unter den Voraussetzungen von Art. 134 Abs. 2

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) in Verbindung mit Art. 286 Abs. 2

ZGB abgeändert werden. Erforderlich ist eine nachträgliche, das heisst seit dem

Scheidungsurteil eingetretene, erhebliche und dauerhafte Veränderung der

relevanten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, die im Scheidungsurteil

nicht berücksichtigt wurde. Anders als bei Eheschutz- beziehungsweise

vorsorglichen Scheidungsmassnahmen wird bei vorsorglichen Abänderungsmassnahmen

nicht ein anderer materiellrechtlicher Anspruch geltend gemacht, sondern es wird

derselbe Abänderungsanspruch einstweilen provisorisch durchgesetzt. Es geht um

eine antizipierte Vollstreckung dessen, was die Klägerin auch in der Hauptsache

verlangt, das heisst um rein prozessualen einstweiligen Rechtsschutz im Sinne

von Art. 261 ff. ZPO (Urteile des Bundesgerichts 5A_783/2017 vom 21. November

2017, E 1.3.1 und 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012, E. 3.2; vgl. auch Zogg,

«Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018, S. 86ff.).

Voraussetzung für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 261 Abs.

1.

ZPO ist, dass die Gesuchstellerin, das heisst vorliegend die Klägerin,

glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine

Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender

Nachteil droht.

4.2.1

Die Klägerin stützt ihre

Abänderungsklage einerseits auf den Umstand, dass das italienische

Scheidungsurteil auf der Annahme beruhe, der Beklagte wohne in Italien. Diese

Grundlage habe sich fundamental und dauernd geändert, lebe der Beklagte doch

längst wieder in […]. Er sei auch in der Schweiz arbeitstätig. Weiter macht sie

geltend, der Beklagte sei nicht bereit, sich an den ausserordentlichen Kinderkosten

zu beteiligen und die Durchsetzung dieser Ansprüche sei ihr angesichts des

damit verbundenen zeitlichen und finanziellen Aufwands unzumutbar. Die Regelung

im Scheidungsurteil sei nicht praktikabel.

4.2.2

Aufgrund der veränderten Wohn- und

Arbeitssituation des Beklagten sowie der Komplikationen im Zusammenhang mit der

im Scheidungsurteil enthaltenen Verpflichtung des Beklagten, sich an den

ausserordentlichen Kinderkosten zu beteiligen, erscheint es wahrscheinlich,

dass die Regelung des Kindesunterhalts im Rahmen des von der Klägerin

angestrebten Urteils in der Hauptsache anzupassen sein wird. Aufgrund der

Haltung des Beklagten ist auch der behauptete, nicht leicht wiedergutzumachende

Nachteil, glaubhaft. Der Sohn ist dringend auf angemessene Unterhaltsbeiträge

angewiesen. Die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme

sind deshalb erfüllt.

4.3.1

Der vom Amtsgerichtspräsidenten

verfügte Unterhaltsbeitrag enthält nicht nur Barunterhalt, sondern auch

Betreuungsunterhalt. Die Einführung eines zivilstandsunabhängigen

Betreuungsunterhalts stand im Zentrum der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen

Revision des Kindesunterhaltsrechts. Der Betreuungsunterhalt ist eine neben den

Natural- und Barunterhalt tretende dritte Kategorie des Kindesunterhaltes. Mit

dem Betreuungsunterhalt wurde im Vergleich zum früheren Recht ein Teil des

ehelichen beziehungsweise nachehelichen Unterhalts in den Kindesunterhalt

verschoben. Im Ergebnis soll der Betreuungsunterhalt zusammen mit dem nachehelichen

Unterhalt zu einer Leistung in gleicher Höhe führen wie der bisherige

nacheheliche Unterhalt (Botschaft, BBl 2014, S. 556).

4.3.2

Die Beklagte war mit dem

Scheidungsurteil verpflichtet worden, der Klägerin unter dem Titel

Ehegattenunterhalt per Saldo aller Ansprüche einen Pauschalbetrag von EUR

58'000.00 zu bezahlen. Der Kindesunterhalt nach italienischem Recht umfasst

soweit ersichtlich keinen Betreuungsunterhalt. Es ist somit – wie beim früheren

schweizerischen Kindesunterhaltsrecht – davon auszugehen, dass die

entsprechenden Bedürfnisse bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts

berücksichtigt wurden. Spräche man nun vorliegend trotzdem einen

Betreuungsunterhalt zu, müsste der Beklagte somit doppelt bezahlen. Selbst die

Klägerin betont in ihrer Klageschrift denn auch ausdrücklich, dass kein Betreuungsunterhalt

festzusetzen sei (Klage vom 31. Januar 2020, S. 6, Ziff. 9). Dies wird bei der

Beurteilung der Abänderungsklage zu berücksichtigen sein. Ein Anspruch auf

Betreuungsunterhalt erscheint bei dieser Ausgangslage zweifelhaft und muss

deshalb auch im Rahmen der vorliegend zur Beurteilung stehenden vorsorglichen

Massnahme ausser Betracht bleiben. Zu überprüfen ist folglich einzig der

Barunterhalt.

4.4

Der Unterhaltsbeitrag soll den

Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der

Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu

berücksichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Weitere, konkretere Regelungen zur

Berechnung und Bemessung des Unterhalts enthält das Gesetz nicht. Unbestritten

ist, dass Kindesunterhalt die konkreten Bedürfnisse des Kindes abzudecken hat.

Wie in Art. 285 Abs. 1 ZGB zum Ausdruck kommt, besteht allerdings eine

Wechselwirkung zwischen dem Bedarf des Kindes und der Leistungskraft

beziehungsweise Lebenshaltung der Eltern. Geschuldet ist der gebührende

Unterhalt, das heisst derjenige, der angesichts der gelebten Verhältnisse als

angemessen erscheint (Christiana Fountoulakis, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.],

Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N 2 zu Art. 285 ZGB).

Der Bedarf des Kindes wird seit dem

Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts oft konkret berechnet, indem

ausgehend vom betreibungsrechtlichen Grundbedarf bestimmte Bedarfspositionen

wie Wohnkosten, Krankenversicherungsprämien und allenfalls weitere Positionen

hinzuaddiert werden. Zu dieser erweiterten Bedarfsrechnung hinzu kommt ein

etwaiger anteiliger Überschuss, der auf Seiten des unterhaltsverpflichteten Elternteils

resultiert. Wenn es wie vorliegend einzig Barunterhalt zu regeln gilt, wird

auch die Bemessung des Unterhaltsbeitrages anhand der unter dem früheren

Unterhaltsrecht verbreiteten Prozentmethode als zulässig erachtet. Nach dieser

Methode ist bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen der

Unterhaltsbeitrag bei einem Kind auf 17 %, bei zwei Kindern auf 27 % und bei

drei Kindern auf 35 % des monatlichen Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen

festzusetzen. Die Prozentregeln haben den grossen Vorteil, dass sie einfach zu

handhaben und die Unterhaltsbeiträge relativ sicher vorhersehbar sind

(Fountoulakis, a.a.O., N 10 f.).

4.5

Die Beklagte wohnt in Frankreich.

Die einzelnen für eine zuverlässige Bedarfsrechnung massgebenden Positionen

sind – zumindest im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens – nicht durchwegs

präzise feststellbar. Zusätzlich erschwert wird eine konkrete Ermittlung des

Barunterhalts durch die in der Schweiz und Frankreich unterschiedlichen

Lebenshaltungskosten. Die früher übliche Prozentregel beinhaltete eine

pauschale Mischrechnung, mit welcher zahlreiche Unsicherheiten auf einfache

Weise aufgefangen werden konnten. Da sich mit dem neuen Kindesunterhaltsrecht

am Barunterhalt grundsätzlich nichts änderte, vorliegend keine

Fremdbetreuungskosten anfallen und der unterhaltspflichtige Ehemann mit dem

unbestritten gebliebenen Nettoeinkommen von CHF 5’485.00 über einen Verdienst

verfügt, der die Anwendung der Prozentregel ermöglicht, rechtfertigt sich, den

Unterhaltsbeitrag für den Sohn C.___ vorliegend anhand der Prozentregel zu

bemessen. Um dem unterschiedlichen Lebenskostenniveau Rechnung zu tragen, ist

der so ermittelte Betrag wie von der Vorinstanz um einen Viertel zu reduzieren.

Dies entspricht nicht nur den vom Amtsgerichtspräsidenten beigezogenen Vergleichswerten,

sondern auch dem in der Publikation der UBS resultierenden Unterschied des

«Price Level Index» zwischen Zürich und Paris

(https://www.ubs.com/microsites/prices-earnings/en/cities/zurich/?comparisonCity=Paris&showCityFilter=false).

Bei beiden Städten handelt es sich je um die teuersten des Landes, so dass dieser

Vergleich ohne Weiteres angestellt werden kann.

4.6

Ausgehend von der Prozentregel

resultiert ein Unterhaltsbeitrag von CHF 932.00 (17% von CHF 5'485.00),

beziehungsweise nach der Reduktion um 25% von CHF 700.00. Dazu kommen die

Ausbildungszulagen. Die Berufung gegen Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ist

in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

5.

Bei einer rein quantitativen

Betrachtungsweise – das Nichteintreten auf die Berufung betreffend dem

anwendbaren Recht fällt nicht ins Gewicht – obsiegt der Beklagte und Berufungskläger

zwar bloss zu 36 %. Da die für den Entscheid grundsätzliche Frage, ob

Betreuungsunterhalt geschuldet ist, zu seinen Gunsten entschieden wird und

angesichts des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1

lit. c ZPO) rechtfertigt es sich dennoch, die Kosten den Parteien nicht exakt

diesem Ausgang entsprechend zu verlegen, sondern zu halbieren. Der Klägerin und

Berufungsbeklagte ist gestützt auf deren Gesuch und die Ergänzung vom 22. Mai

2020.

die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der

Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin beträgt CHF 180.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Da keine Honorarvereinbarung

vorliegt, ist für die Bestimmung des Nachzahlungsanspruchs vom Minimalansatz

von CHF 230.00 pro Stunde auszugehen (§ 160 Abs. 2 GT). Der vom Berufungskläger

zu tragende Anteil an den Gerichtskosten von CHF 500.00 wird mit dem von ihm

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der vom geleisteten Kostenvorschuss

verbleibende Betrag von CHF 500.00 ist ihm zurückzuerstatten (Art. 122 Abs. 1

lit. c ZPO)

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird Ziffer 3 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 6.

April 2020 aufgehoben.

2. Der Beklagte hat der Klägerin für die

Dauer des Verfahrens an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes C.___ einen

monatlich vorauszahlbaren Betrag von CHF 700.00 (Barunterhalt) zu bezahlen. Die

Kinderzulage von monatlich CHF 200.00 ist in diesem Betrag nicht inbegriffen.

Sie soll C.___ jedoch zusätzlich zukommen.

3. Im Übrigen wird auf die Berufung nicht

eingetreten.

4. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt. Der von A.___ zu tragende Anteil von CHF 500.00 wird mit dem von ihm

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der vom geleisteten Kostenvorschuss

verbleibende Betrag von CHF 500.00 ist A.___ zurückzuerstatten. Den Anteil von B.___

in der Höhe von CHF 500.00 trägt zufolge unentgeltlicher Rechtspflege der Staat

Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens

werden wettgeschlagen. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin

von B.___, Rechtsanwältin Melania Lupi Thomann, wird auf CHF 1'313.50

festgesetzt (inkl. Auslagen und MwSt.), zahlbar durch den Staat. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 354.90

(Differenz zu CHF 230.00), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann