Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 18. Juni 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwältin

Marie-Christine Müller Leu,

Berufungskläger

gegen

B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin

Bernadette Gasche,

Berufungsbeklagte

betreffend Vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geb. 1957; nachfolgend:

Ehemann) und B.___ (geb. 1970; nachfolgend: Ehefrau) heirateten am […] 2009.

Sie sind die Eltern der drei Kinder C.___ (geb. 2009), D.___ (geb. 2011) und E.___

(geb. 2014). Im Rahmen des vor Richteramt Olten-Gösgen nach der Trennung durchgeführten

Eheschutzverfahrens wies die Amtsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 20.

Dezember 2017 die Obhut über die drei Kinder den in [...] wohnhaften Eltern

alternierend zu. Weiter errichtete sie über die Kinder eine Beistandschaft im

Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). In

Bezug auf den gesetzlichen Wohnsitz der Kinder verfügte sie, dieser befinde

sich bei der Mutter. Über einen allfälligen Wohnsitzwechsel hätten die

Ehegatten gemeinsam im Rahmen der elterlichen Sorge zu entscheiden. Den Antrag

der Ehefrau, sie sei zu berechtigen, den Wohnort der Kinder allein zu

bestimmen, wies die Amtsgerichtspräsidentin ab. Von Amtes wegen erteilte sie schliesslich

Dr. phil. F.___ den Auftrag, einen Bericht zur Regelung der Obhut über die

Kinder und die Betreuungsanteile der Eltern zu erstatten. Die von der Ehefrau gegen

die Verfügung erhobene Berufung mit dem Antrag, die Obhut ihr zuzuweisen, wies

das Obergericht mit Urteil vom 16. Mai 2018 ab (ZKBER.2018.2 und ZKBER.2018.6).

Nach Eingang der Empfehlungen von Dr. phil. F.___ regelte die

Amtsgerichtspräsidentin die Obhut mit abschliessendem Urteil vom 7. November

2018 sodann wie folgt:

…

3. Die Obhut über die aus der Ehe

hervorgegangenen Kinder C.___, geb. [...]2009, D.___, geb. [...]2011, und E.___,

geb. [...]2014, wird den Ehegatten wie folgt zugewiesen:

Die Kinder verbringen die

Wochenenden ab Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr abwechslungsweise bei

Mutter und Vater, gemäss dem von den Parteien mit der Beiständin

ausgearbeiteten Plan.

An den Wochenenden, welche

die Kinder beim Vater verbringen, verbleiben D.___ und E.___ bis Dienstag 18.00

Uhr bei ihm und C.___ bis Mittwoch 8.00 Uhr bzw. Schulbeginn. An den

Wochenenden bei der Mutter verbleiben die Kinder bis Montag 8.00 Uhr bei ihr. C.___

und D.___ gehen vom Domizil der Mutter aus zur Schule und nach Schulschluss am

Mittag zum Vater. Der Vater holt die Kinder um 8.00 Uhr bei der Mutter ab. Ab

Kindergarteneintritt von E.___ gilt für ihn dieselbe Regelung wie für C.___ und

D.___.

Die Mutter betreut D.___

und E.___ ab Dienstag 18.00 Uhr und C.___ ab Mittwoch 12.00 Uhr bzw.

Schulschluss.

4. Die Schulferien verbringen die Kinder

während 5 Wochen mit jedem Elternteil. Eine weitere Woche verbringt C.___

allein mit dem Vater und D.___ und E.___ allein mit der Mutter. Die Eltern

sprechen sich mindestens 2 Monate im Voraus über die Aufteilung der Ferien ab.

….

Das Urteil erwuchs unangefochten in

Rechtskraft.

2. Am 17. Januar 2019 reichte der

Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. In ihrer

Klageantwort vom 13. Januar 2020 führte die Ehefrau unter anderem aus, sie habe

sich zwischenzeitlich entschieden, ihren Wohnsitz per 1. April 2020 in die

Umgebung von […] zu verlegen. Der Grund des Umzugs sei einerseits die Nähe zum

Arbeitsplatz und die sich dadurch ergebende Möglichkeit, am Mittag nach Hause

zu gehen. Andererseits sei eine Distanz zum Wohnort des Ehemannes nötig,

nachdem sich dieser weiterhin nicht vor Stalking scheue und sie nicht nur

beobachte, sondern per SMS auch entsprechende Kommentare zu ihren

Bekanntschaften abgebe. Der Wohnort der Kinder sei mit ihrem Wohnort zu

verlegen. Der Wohnsitzwechsel biete insbesondere C.___ die Chance, schulisch

neu beginnen zu können. Gleichzeitig sei jedoch das Betreuungsregime

anzupassen. Der Ehemann stellte hierauf am 21. Januar 2020 den Antrag, der

Ehefrau superprovisorisch zu untersagen, den Aufenthaltsort der Kinder von [...]

wegzuverlegen. Für den Fall, dass die Ehefrau per 1. April 2020 von [...] in

die Umgebung von […] ziehen sollte, sei ihm die alleinige Obhut über die drei

Kinder zuzuteilen. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin wies das Gesuch um Erlass

einer superprovisorischen Verfügung noch am gleichen Tag ab.

Die Ehefrau beantragte in ihrer

Stellungnahme vom 31. Januar 2020, das Gesuch des Ehemannes vom 21. Januar 2020

vollumfänglich abzuweisen. Gleichzeitig stellte sie das Begehren, ihr in

Abänderung von Ziffer 3 des Eheschutzentscheides vom 7. November 2018 mit

sofortiger Wirkung, jedoch spätestens mit Wirkung ab 1. April 2020 die

alleinige Obhut über die drei Kinder zuzuteilen. Weiter sei sie zu ermächtigen,

den Wohnsitz der Kinder mit Wirkung ab 1. April 2020 nach [...] zu verlegen.

Zudem sei die Betreuung der Kinder ab diesem Zeitpunkt neu zu regeln. Der

Ehemann schloss in seiner Stellungnahme vom 6. März 2020 auf Abweisung des

Gesuchs der Ehefrau. Er beantragte weiter, der Ehefrau den Wechsel des

Aufenthaltsortes der Kinder zu verweigern und die Obhut ab Wohnortswechsel der

Ehefrau allein ihm zuzuteilen. Zudem formulierte auch er einen konkreten Antrag

für die Regelung der Betreuung der Kinder ab dem Wohnortswechsel der Ehefrau.

Mit Verfügung vom 9. März 2020 lud die

a.o. Amtsgerichtsstatthalterin die beiden Kinder C.___ und D.___ zu einer

erneuten Anhörung ein. Unter Hinweis darauf, dass angesichts der erst am 8.

April 2020 vorgesehenen Kindesanhörung ein gerichtlicher Entscheid erst nach

dem Umzug der Ehefrau zu erwarten sei, ersuchte der Ehemann am 17. März 2020,

ihn superprovisorisch zu ermächtigen, die Kinder vorläufig, das heisst bis zu

einem rechtskräftigen Entscheid, an seiner Wohnsitzadresse in [...] anzumelden.

Mit superprovisorischer Verfügung vom 18. März 2020, die sie am 31. März 2020

bestätigte, entsprach die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin diesem Begehren. Am

24. April 2020 erliess die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin folgende Verfügung:

1. ...

2. Das Massnahmengesuch des Ehemannes vom

21. Januar 2020 wird abgewiesen.

3. Das Massnahmengesuch der Ehefrau vom 31.

Januar 2020 wird teilweise gutgeheissen.

4. Die Ehefrau wird ermächtigt, den Wohnsitz

der Kinder C.___ (geb. [...] 2009), D.___ (geb. [...] 2011) und E.___ (geb. [...]

2014) für die Dauer des Verfahrens nach [...] zu verlegen.

5. Der Ehefrau wird in Abänderung von

Ziffer 3 des Eheschutzentscheides vom 7. November 2018 für die Dauer des Verfahrens

die alleinige Obhut über die drei Kinder zugeteilt.

6. Für die Dauer des Verfahrens wird die

Betreuungsregelung mit Wirkung per Wegzug nach [...] wie folgt geändert:

a. Der

Kindsvater ist berechtigt und verpflichtet, die gemeinsamen Kinder jedes zweite

Wochenende von Freitag ab Schulschluss bis Montag Schulbeginn, sowie während

der Schulzeit jeden Mittwochnachmittag bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu

betreuen.

b. Die

Feiertage werden wie folgt aufgeteilt: Ostern ab Donnerstag, 18.00 Uhr, bis

Montag, 18.00 Uhr, die Weihnachtstage vom 24.12, 12.00 Uhr bis 26.12, 18.00

Uhr, verbringen die Kinder in den geraden Jahren bei der Mutter und in den

ungeraden Jahren beim Vater. Die Pfingsttage ab Freitag, 18.00 Uhr bis Montag,

18.00 Uhr, sowie die Neujahrstage vom 31.12., 12.00 Uhr, bis 2.1., 18.00 Uhr,

verbringen die Kinder in den geraden Jahren beim Vater und in den ungeraden

Jahren bei der Mutter.

c. Die

Betreuung während der Schulferien ist hälftig von den Kindseltern zu übernehmen

und jeweils spätestens bis Mitte Januar für das ganze Jahr zu besprechen. Die

Ferienanteile sind so zu legen, dass die Feiertagsregelung eingehalten werden

kann.

7. Das Massnahmengesuch des Ehemannes vom

6. März 2020 wird abgewiesen.

8. …

Am 7. Mai 2020 stellte die a.o.

Amtsgerichtsstatthalterin den Parteien die Begründung der Verfügung zu.

3. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann am 11. Mai 2020 Berufung gegen die Verfügung. Er stellt dabei die

folgenden Rechtsbegehren:

1. Die angefochtene Verfügung der a.o.

Amtsgerichtsstatthalterin des Richteramtes Olten-Gösgen vom 6.5.2020 sei

vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Ehefrau sei der beantragte Wechsel

des Aufenthaltsortes der drei Kinder C.___, geb. 2009, D.___, geb. 2011, und E.___,

geb. 2014, zu verweigern.

3. Dem Ehemann sei die alleinige Obhut über

die drei Kinder C.___, geb. 2009, D.___, geb. 2011, und E.___, geb. 2014,

zuzuteilen.

4. Die Betreuung der Kinder sei ab dem

Wohnortswechsel der Ehefrau wie folgt zu regeln:

a) Die

Ehefrau sei zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder jedes zweite Wochenende von

Freitag ab Schulschluss bis Montag Schulbeginn, sowie während der Schulzeit

jeden Mittwochnachmittag bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu betreuen.

b) Die

Feiertage und Ferien seien für das Jahr 2020 entsprechend dem einvernehmlich

und von der Beiständin abgesegneten Plan 2020 aufzuteilen.

Ab

2021 seien die Feiertage wie folgt aufzuteilen:

In den geraden Jahren

betreut die Ehefrau die Kinder an Ostern ab Donnerstag, 12.00 Uhr, bis Montag,

18.00 Uhr, und an Weihnachten vom 24.12., 12.00 Uhr, bis 26.12., 18.00 Uhr, in

den ungeraden Jahren betreut der Ehemann die Kinder an diesen Feiertagen. An

den Pfingsttagen ab Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr, sowie über

Neujahr vom 31.12., 12.00 Uhr, bis 2.1., 18.00 Uhr, werden die Kinder in den geraden

Jahren vom Ehemann und in den ungeraden Jahren von der Ehefrau betreut.

Die Betreuung während den

Schulferien ist von den Ehegatten je hälftig zu übernehmen. Der Ferienplan sei

bis spätestens Ende Oktober für das kommende Jahr zu besprechen.

5. U.K.u.E.F.

Die Ehefrau beantragt, die Berufung

vollumfänglich abzuweisen.

4. Der Präsident der Zivilkammer wies

das Gesuch des Ehemannes, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen,

mit Verfügung vom 12. Mai 2020 ab. Am 4. und 8. Juni 2020 gingen die Honorarnoten

der Parteivertreterinnen ein. Da keine weiteren Beweismassnahmen mehr

erforderlich sind und die Streitsache spruchreif ist, kann in Anwendung von

Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) über die Berufung ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Anlass zur Berufung ist im

Wesentlichen der Wechsel des Aufenthaltsorts der Kinder und die Frage, wie die

Obhut zu regeln ist. Die Vorinstanz erwog, der Wegzug der Ehefrau mit den schulpflichtigen

Kindern von [...] nach [...] erschwere beziehungsweise verunmögliche das

bisherige Betreuungsmodell. Da sich der Ehemann und Vater dem Vorhaben der

Ehefrau widersetze, sei eine richterliche Zustimmung dazu erforderlich. Entscheidend

dabei sei, ob das Wohl der Kinder besser gewahrt sei, wenn sie mit dem

wegzugswilligen Elternteil wegziehen oder wenn sie sich beim zurückbleibenden

Elternteil aufhalten, was regelmässig eine Obhutsumteilung impliziere. Die

Antwort auf diese Frage habe sich am Kindeswohl zu orientieren. In diesem

Zusammenhang sei vorweg festzuhalten, dass keine Hinweise auf eine mangelnde

Erziehungsfähigkeit einer der Parteien bestünden. Beide Parteien seien in

gleichem Masse erziehungsfähig. Auch wenn es verkehrstechnisch gesehen besser

an […] angeschlossene Orte als [...] gebe, sei nicht dargetan, dass die

Kindsmutter offensichtlich nur deshalb nach [...] ziehen wolle, um die Kinder

vom Kindsvater zu entfremden. Das bisher gelebte System habe gezeigt, dass

beide Elternteile willens und in der Lage seien, die Kinder zu betreuen. Aufgrund

der Arbeit beider Elternteile sei hingegen fraglich, ob sie die Kinder

tatsächlich in dem von ihnen behaupteten Rahmen selbst betreuen könnten. Das

Kriterium der Betreuungsfähigkeit sei daher ebenfalls neutral zu bewerten.

Besonderes Gewicht komme somit dem

Kriterium der Stabilität der Verhältnisse zu. Hierbei bilde das bisher

tatsächlich gelebte Betreuungsmodell Ausgangspunkt der Überlegungen. Es sei

davon auszugehen, dass die Kindsmutter die Kinder im Grossen und Ganzen etwas

mehr betreut habe als der Kindsvater. Unter dem Gesichtspunkt der Stabilität

der Verhältnisse gelte es, die Veränderungen im Umfeld der Kinder - gemessen an

den bisher tatsächlich gelebten Verhältnissen - möglichst gering zu halten. Würden

die Kinder überwiegend vom wegzugswilligen Elternteil betreut, gelte der

Grundsatz, dass es tendenziell eher im Wohl der Kinder sein werde, wenn sie

beim bisher hauptsächlich betreuenden Elternteil verbleiben und folglich mit

ihm wegziehen würden. Eine solche Vermutung könne jedoch bei Lichte betrachtet

nur bei jüngeren Kindern gelten, die noch ganz oder vorwiegend personen- und

nicht oder nur beschränkt umgebungsbezogen seien, das heisst insbesondere bei

noch nicht schulpflichtigen Kindern. Mit zunehmendem Alter nehme auch die Umgebungsbezogenheit

zu. Gerade wenn wie vorliegend auch der zurückbleibende Elternteil bisher

substantielle Betreuungsanteile übernommen habe und folglich eine Betreuung

durch diesen für die Kinder nicht ungewohnt wäre, könne der Aspekt der

personenbezogenen Betreuungskontinuität in den Hintergrund treten und die

Beziehung zum sonstigen Umfeld gewichtiger werden. Es dürfe ohne weiteres davon

ausgegangen werden, dass sowohl die Kindsmutter als auch der Kindsvater den

Kindern ein stabiles Umfeld bieten könnten. E.___ sei aufgrund seines Alters

noch überwiegend personenbezogen. Deshalb komme dem Grundsatz der Betreuungs-

und Beziehungskontinuität für ihn eine massgebliche Bedeutung zu. Daher sei es

für E.___ eher im Kindswohl, nicht von der ihn bisher etwas mehr betreuenden

Kindsmutter getrennt zu werden und folglich mit ihr nach [...] umzuziehen. C.___

und D.___ seien demgegenüber bereits etwas weniger personen- und mehr

umgebungsbezogen als E.___, obwohl auch sie noch sehr jung seien und ihr Bezug

zur Umgebung noch weniger stark ausgeprägt sei als bei einem Teenager.

Ausschlaggebend sei, dass es nicht im Kindswohl sei, die Geschwister in dieser

sonst schon sehr belastenden Situation zu trennen. Entsprechend sei es auch für

C.___ und D.___ besser, zusammen mit E.___ und der Kindsmutter nach [...] zu

ziehen.

Dieses Ergebnis entspreche schliesslich

auch dem Wunsch von C.___ und D.___. Diese hätten sich anlässlich der erneuten

Anhörung auf dem Richteramt Olten-Gösgen vom 8. April 2020 dahingehend

geäussert, dass sie mit der Kindsmutter nach [...] ziehen möchten. Der

Kindsvater bringe diesbezüglich zwar vor, es sei notorisch, dass die Kinder in

ihrem Alter nicht einschätzen könnten, welche Auswirkungen ein Wegzug für sie

habe; ihren Wünschen komme entsprechend kein massgebendes Gewicht zu. Dem

Wunsch eines Kindes betreffend einen möglichen Wegzug, die Obhutszuteilung, die

Betreuung oder den persönlichen Verkehr sei aber Beachtung zu schenken, und

zwar selbst dann, wenn es bezüglich der jeweiligen Fragen (noch) nicht

urteilsfähig ist. Aus all diesen Gründen sei der Aufenthaltsortswechsel der

drei Kinder C.___, D.___ und E.___ nach [...] zu bewilligen. Dass eine

alternierende Obhut nicht ausgeübt werden könne, wenn ein Elternteil in [...] und

der andere in [...] wohne und der Wechsel unter der Woche stattfinde, bedürfe

keiner weiteren Ausführungen. Weil die Kinder mit der Kindsmutter nach [...]

ziehen würden, sei der Kindsmutter auch die alleinige Obhut zuzuteilen.

2.1

Der Ehemann und Berufungskläger

bringt dagegen vor, dass sich die Ehefrau seit der Trennung von anfangs 2017

nicht nur gegen eine alternierende Obhut gewehrt, sondern eine solche mit allen

nur erdenklichen Mitteln zu verhindern versucht habe. Im Eheschutzverfahren

seien mehrere unsinnige Gefährdungsmeldungen erfolgt und sie habe eine

ungehörige Strafanzeige unter anderem wegen Pornographie eingereicht sowie alle

möglichen Rechtsmittel ergriffen. Im Ehescheidungsverfahren habe sie von Anfang

an den Antrag auf alleinige Obhut gestellt und ein Ergänzungsgutachten

beantragt. Nachdem all diese Aktionen zu nichts geführt hätten, habe sie dann

im Rahmen der Klageantwort vom 13. Januar 2020 mitgeteilt, dass sie per 1.

April 2020 zwecks Verkürzung des Arbeitsweges in die Nähe ihres Arbeitsortes […]

ziehen werde. Auch wenn damit noch kein liquider Beweis für einen

Rechtsmissbrauch vorliege, sei es doch naheliegend, dass die Ehefrau durch

ihren Umzug einzig die alleinige Obhut an sich reissen wolle, zumal die von ihr

angeführten Motive schlichtweg nicht nachvollziehbar seien, dürfte doch der Weg

nach […] von [...] aus weit zeitintensiver sein als der Weg von [...] nach […].

Wenn die Vorinstanz deshalb nun bezüglich der von ihm erwähnten mangelnden

Bindungstoleranz (rechtsmissbräuchlicher Wegzug) einzig darauf hinweise, dass

im Rahmen des Gutachtens im Eheschutzverfahren die Erziehungsfähigkeit beiden

Elternteilen attestiert worden sei, begehe sie eine falsche Sachverhaltsfeststellung.

Sie übersehe insbesondere, dass die Gutachterin im Eheschutzverfahren darauf

hingewiesen habe, die Kindsmutter sei vor allem darauf fokussiert, den

Kindsvater schlecht zu machen und ihm die Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit

abzusprechen. Sie imponiere mit einem ausgesprochenen Hass auf den Kindsvater,

welchen sie schlecht kontrollieren könne. Es sei deshalb sehr wohl begründet,

wenn bei der Ehefrau auch heute noch eine mangelnde Bindungstoleranz anzunehmen

sei, was Grund genug sein müsse, um die alleinige Obhut nicht der Kindsmutter,

sondern ihm zuzuteilen.

Weiter rügt der Berufungskläger, die

Feststellung der Vorderrichterin, die Kinder seien bisher doch etwas mehr von

der Kindsmutter als von ihm betreut worden, sei falsch. Da beide Eltern die

Kinder bis anhin praktisch weitgehend zu gleichen Teilen betreut hätten, sei

die Ausgangslage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewissermassen

neutral. Der Grundsatz, wonach es eher im Wohl der Kinder sei, wenn sie beim

hauptsächlich betreuenden Elternteil verbleiben sollen, finde in solchen Fällen

eben gerade nicht Anwendung, auch nicht bei Kleinkindern. Fakt sei, dass er die

Kinder nach der Trennung mehr als die Ehefrau betreut habe. Dies sei dann im

Rahmen der provisorischen Verfügung vom 20. Dezember 2017 korrigiert und nach

dem Gutachten leicht zu Gunsten der Ehefrau verändert worden. Einvernehmlich hätten

die Parteien jedoch mehr oder weniger eine 50% Regelung gelebt. Selbst wenn die

prozentmässige Betreuung bei ihm während der Schulzeit 45% bei C.___ und 35%

bei den bei den übrigen Kindern sowie je 50% während den Ferien betragen würde,

könne diese Differenz kaum relevant sein. Einzig massgeblich sei, dass die

Betreuung seit Mitte 2017 alternierend mit mehr oder weniger gleichwertigen

Anteilen erfolgt und deshalb die Ausgangslage neutral sei. Die Behauptung der

Vorinstanz, dass es für den 2014 geborenen E.___ eher im Kindeswohl sei, nicht

von der etwas mehr betreuenden Kindsmutter getrennt zu werden, sei deshalb rechtlich

falsch. Von Relevanz dürften dagegen die Ausführungen im Gutachten vom 20. Juni

2018.

sein, wonach nicht nur C.___ mit dem Kindsvater hoch identifiziert sei, sondern

auch E.___ sich zunehmend mit der Männerwelt identifiziere, was in der

damaligen lnteraktionsdiagnostik mit dem Kindsvater deutlich geworden sei. Die

Bindung der Kinder dürfte damit zumindest bei den beiden Buben wohl eher enger zu

ihm sein. Das Argument, wonach es für E.___, da die Kindsmutter ihn etwas mehr

als der Kindsvater betreut habe, besser sei, wenn er mit der Kindsmutter

wegziehen dürfe, sei deshalb rechtlich wie auch sachverhaltsmässig falsch.

Folgedessen könne man auch nicht argumentieren, dass aufgrund des Grundsatzes,

wonach man Geschwister in der Regel nicht trennen sollte, auch die beiden

übrigen Kinder C.___ und D.___ mit der Kindsmutter wegziehen dürften.

Zu den weiteren bei der Obhutsfrage

mitzuberücksichtigenden Beurteilungskriterien bezüglich Stabilität der

örtlichen Verhältnisse, der Kontinuität und der persönlichen Verfügbarkeit, nehme

die Vorinstanz kaum oder überhaupt nicht Stellung. Diesbezüglich sei

unbestritten, dass [...] seit Geburt der Kinder der örtliche Mittelpunkt sei

und sie sowohl schulmässig, hobbymässig als auch bezüglich ihrer Freunde dort

verankert seien. Dies hätten die Kinder selber in der ersten Anhörung vom 22.

Mai 2019 sinngemäss bestätigt. Ein Wegzug der Kinder aus [...], wo sie seit

Geburt lebten, wäre ein erneuter Riss im Leben, was kaum dem Kindeswohl

entsprechen dürfte. Neben den Eltern seien für Kinder ab dem 6. Altersjahr auch

deren Freunde und Schulkameraden von Bedeutung. Sie sollten deshalb nicht auch noch

aus diesem Umfeld herausgerissen werden. Bezüglich örtlicher Stabilität,

Kontinuität der Verhältnisse und Aussenbeziehungen müsse deshalb der Verbleib

der Kinder in [...] mit Sicherheit den Vorzug erhalten. Auch die persönliche

Verfügbarkeit der Eltern sei nie Thema gewesen, obwohl auch dies zumindest bei

jüngeren Kindern nach wie vor relevant sei. Die Ehefrau arbeite 50% nach festem

Stundenplan. Sie sei jedoch auch noch anderweitig aktiv und studiere zudem im

Fernstudium [...]. Er habe deshalb im Rahmen des Scheidungsverfahrens

festgehalten, dass die Ehefrau bereits zeitlich nicht in der Lage sei, die

Kinder alleine zu betreuen. Er selber könne anderseits seine Arbeitszeit frei

einteilen und sich voll nach dem Stundenplan der Kinder richten. Auch während

den Ferien habe er die Kinder immer zu 100% alleine betreut und sich die

entsprechende Zeit auch genommen. Er werde zudem in rund 2 Jahren pensioniert,

weshalb er dann ohnehin zur Genüge Zeit haben werde, sich den Kindern zu

widmen. Die Nichtberücksichtigung dieser Faktoren durch die Vorinstanz sei

deshalb rechtlich falsch.

2.2

Zum Ergebnis der Anhörung der Kinder

C.___ und D.___ vom 8. April 2020 führt der Ehemann und Berufungskläger aus, die

Anhörungsprotokolle seien ihm am 17. April 2020 zugestellt worden. Er habe sich

im Rahmen seiner Eingabe vom 24. April 2020 eingehend mit dieser erfolgten

Anhörung auseinandergesetzt. Die Vorinstanz habe jedoch, ohne eine allfällige

Stellungnahme abzuwarten und auch ohne Zustellung der Stellungnahme der Ehefrau

vom 21. April 2020, bereits am 24. April 2020 ihren Entscheid gefällt. Dies

stelle eine klare Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Grundsätzlich führe

die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu einer Rückweisung der Angelegenheit an

die Vorinstanz. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör könne von einer Rückweisung der Sache jedoch abgesehen werden,

soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde und die Rechtsmittelinstanz die Angelegenheit in

rechtlicher als auch sachverhaltsmässiger Hinsicht frei überprüfen könne, was

vorliegend der Fall sei. Von einem Antrag auf Rückweisung der Angelegenheit an

die Vorinstanz werde deshalb abgesehen.

Dass die beiden älteren Kinder C.___ und

D.___ im Rahmen der Anhörung sich dahingehend geäussert hätten, nach [...]

ziehen zu wollen, sei unbestritten. Aus seiner Sicht seien die Kinder indessen hochmanipuliert

gewesen und hätten deshalb die Sichtweise der Mutter übernommen. Im Rahmen

seiner Stellungnahme an die Vorinstanz habe er dazu ausgeführt, es sei

offensichtlich, dass die Kinder anlässlich der Anhörung die Sichtweise der

Kindsmutter übernommen hätten. Diese habe die Kinder am 1. April 2020 zu sich

nach [...] geholt, wo sie die Kinder eingehend auf die Befragung vom 8. April

2020.

habe vorbereiten können. C.___ habe sein Lieblingstier, eine Schlange,

erhalten, wohlwissend, dass er eine Schlange in seinem Haus nicht tolerieren

würde. Mit D.___ habe sie andererseits diverse Pferdehöfe besucht, um sich ein

Pferd zum Reiten aussuchen zu können. Die Kindsmutter habe die Kinder zur

Anhörung gebracht und sei damit immer präsent gewesen, wenn auch im Raum

nebenan. Derjenige, der die Kinder zur Anhörung bringe, könne diese auch

steuern. Auffallend sei, dass die Kernaussagen beider Kinder identisch seien.

Beide kritisierten den dauernden Wechsel zwischen Vater und Mutter und erklärten,

sie seien dadurch hin- und hergerissen, obwohl sie im Rahmen der letzten

Anhörung vom 22. Mai 2019 noch gar nichts diesbezügliches erwähnt hätten. Es

handle sich hiebei exakt um diejenigen Argumente, welche die Ehefrau bereits im

Eheschutzverfahren verwendet habe und welche nun auch wieder im Rahmen der

Ehescheidung in den diversen Eingaben zu lesen seien. Es sei damit klar, dass

die Kinder anlässlich der Anhörung hochmanipuliert gewesen seien und genau das ausgesagt

hätten, was ihnen ihre Mutter vorgekaut habe. Die Aussage von C.___ betreffend

Mobbing könne er nicht ernst nehmen. Auch die Vergesslichkeit von C.___ werde

sich in [...] nicht ändern. Dies habe rein gar nichts mit der alternierenden

Obhut zu tun, sondern mit dem Charakter von C.___.

In seiner Stellungnahme an die

Vorinstanz habe er auch die Befragungstechnik anlässlich der Anhörung

kritisiert. Obwohl die Fragestellungen von Frau [...] nicht bekannt seien,

deuteten doch die Antworten der Kinder, wonach sie bei der Mutter leben möchten,

darauf hin, dass direktive Fragen, welche in solchen Fällen vermieden werden

sollten, gestellt worden seien. Solche Fragen drängten das Kind a priori in

einen Loyalitätskonflikt. Es sei deshalb ganz klar, dass die Kinder im Rahmen

dieser Anhörung genau das ausgesagt hätten, was ihre Mutter habe hören wollen,

weil sie diese nicht verlieren möchten. Es dürfte auch klar sein, dass die

Kindsmutter den Kindern direkt oder sinngemäss mitgeteilt habe, sie würden sie

verlieren, wenn sie in [...] bleiben wollten. Andererseits habe die Mutter

ihnen versprochen, den Vater wie bisher zu sehen. Auffallend sei hier im

Besonderen, dass C.___, der mit dem Kindsvater eng verbunden sei, nun sogar

explizit erwähne, es sei für ihn nicht mehr wichtig, länger beim Vater bleiben

zu können, nachdem er noch vor nicht allzu langer Zeit wie E.___ beim Vater habe

bleiben wollen. Aufgrund der gerügten Mängel der Befragung und der

offensichtlichen Manipulation der Kinder habe er deshalb darauf hingewiesen,

dass die Aussagen der Kinder nur beschränkten Beweiswert hätten.

Als Fazit sei festzuhalten, dass die

Anhörungen für die Beurteilung der Obhutszuteilung nicht verwertbar seien. Sehr

junge Kinder zwischen dem 6. und dem 13. Lebensjahr sollten nicht danach

gefragt werden, wem sie zugesprochen werden wollten, da sie noch nicht in der

Lage seien, einen eigenständigen Willen zu formulieren. Aussagen solcher Kinder

seien nur von beschränktem Beweiswert. Er gehe deshalb davon aus, dass entweder

doch noch eine fachpsychologische Abklärung notwendig werden dürfte oder aber

die Obhut über die Kinder ihm zuzuteilen sei. Er sei der einzige, welcher den

Kindern Stabilität und Kontinuität in den Lebensumständen bieten könne. Zudem sei

seine Bindungstoleranz weit grösser als diejenige der Kindsmutter, da er im

Gegensatz zu ihr immer für eine geteilte und nie für eine alleinige Obhut

plädiert habe. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Kinder bei einer alleinigen

Obhut seinerseits weiterhin eine enge Beziehung zur Kindsmutter leben dürften, sei

deshalb weit grösser als umgekehrt. Er sei auch beruflich in der Lage, sich so

zu organisieren, dass er die Kinder zu 100% betreuen könne. Bei der Kindsmutter

gehe er davon aus, dass sie, sei dies wegen ihrer Beziehung, welche ja bereits

ein paar Mal in die Brüche gegangen sei, oder auch wegen ihrer Anstellung, welche

offenbar immer noch lediglich temporär sein soll, schon bald wieder von [...]

umziehen werde. Sollte die Obhut über die Kinder ihm zugeteilt werden, sei

davon auszugehen, dass die Kindsmutter nach [...] zurückkehren dürfte, um die

alternierende Obhut zu leben, womit dem Kindeswohl mit Sicherheit am besten

gedient wäre. SchIussendlich sei noch darauf hinzuweisen, dass es verheerend

wäre, wenn ein Elternteil die gegen seinen Willen angeordnete und aus seiner

Sicht nun während drei Jahren erfolgreich gelebte alternierende Obhutsform,

durch einen in keiner Weise notwendigen Wegzug einfach zunichtemachen könnte;

der Partner hätte ja auch nach [...] ziehen können. Ein solches Vorgehen dürfe

nicht noch belohnt werden, da es mit Sicherheit nicht dem Kindeswohl entspreche.

Vielmehr sei es Beweis für die mangelnde Bindungstoleranz der Kindsmutter.

2.3

Zusammenfassend sei festzustellen,

dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Frage der Zuteilung der Obhut

die wesentlichen Kriterien der örtlichen und sozialen Stabilität und damit

Kontinuität, die Bindungstoleranz der Eltern und die persönliche Verfügbarkeit

überhaupt nicht oder wohl nur am Rande berücksichtigt habe, was rechtlich

falsch sei. Ausschlaggebend sei offensichtlich hauptsächlich die Anhörung der

Kinder gewesen. Die Fähigkeit zur autonomen Willensbildung sei indessen erst ungefähr

ab dem 12. Altersjahr anzunehmen. Von Bedeutung sei das Aussageverhalten und

insbesondere die Konstanz des geäusserten Willens. Insbesondere bei

hochkonflikthaften Scheidungsprozessen sei das Abstellen auf den Kindeswillen problematisch

und die Authentizität des vom Kind geäusserten Willens kritisch zu

hinterfragen, da der Kindeswille allzu leicht für parteiliche Interessen

instrumentalisiert werden könne. Keines der befragten Kinder habe das 12.

Altersjahr erreicht. C.___ werde erst Ende Jahr 11 Jahre alt und D.___ werde

Ende Jahr 9 Jahre alt. Auch von einem konstanten Kindeswillen könne keine Rede

sein, sei doch im Rahmen der Anhörung vom Mai 2019 noch überhaupt keine Rede

davon gewesen, dass die Kinder nicht zwischen den Elternteilen «Hin- und

Hergeschoben» werden wollten. Dass die Vorinstanz die nun im April 2020

durchgeführten Aussagen der Kinder in irgendeiner Weise kritisch hinterfragt habe,

sei nicht ersichtlich. Er sei deshalb der festen Überzeugung, dass dem

Kindeswohl bei einem Verbleib bei ihm in [...] in jeder Hinsicht am besten

gedient und der angefochtene Entscheid damit aufzuheben sei.

3.1.1

Angefochten ist eine vorsorgliche

Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Für die vorsorglichen

Massnahmen sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen

Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB) sinngemäss anwendbar

(Art. 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das mit der

"Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art.

176.

ZGB) befasste Gericht trifft nach den Bestimmungen über die

Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten

minderjährige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB).

Die Kinder der Parteien stehen gestützt

auf Art. 296 Abs. 2 ZGB unter der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die elterliche

Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art.

301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will

ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes verlegen, so bedarf dies im

Inlandverhältnis der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung

des Gerichts beziehungsweise der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel des

Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge

und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2

lit. b ZGB). Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter

Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge,

der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie

sich nicht einigen, entscheidet das Gericht beziehungsweise die

Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 5 ZGB).

3.1.2

Wie die Vorinstanz zutreffend

erwog, erschwert beziehungsweise verunmöglicht ein Wegzug der Kinder von [...]

nach [...] das bisherige Betreuungsmodell. Da sich die Eltern darüber nicht

verständigen können, hat sie zu Recht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme über

die Frage des Aufenthaltsorts und gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB auch über

die damit zusammenhängende Obhut und den persönlichen Verkehr befunden.

3.2

Bei der Beurteilung der

Wegzugsbewilligung ist die Niederlassungs- beziehungsweise die

Bewegungsfreiheit der Elternteile grundsätzlich zu respektieren. Es ist mithin

nicht nach den Motiven für den elterlichen Wegzug zu forschen, sondern von

dieser Prämisse auszugehen. Dementsprechend lautet die vom Gericht zu

beantwortende Frage nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide

Elternteile am angestammten Ort verbleiben würden. Die entscheidende

Fragestellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem

wegzugswilligen Elternteil geht oder wenn es sich beim zurückbleibenden

Elternteil aufhält, was allenfalls eine Umteilung der Obhut impliziert. Zieht

ein Elternteil offensichtlich nur weg, um das Kind dem anderen Elternteil zu

entfremden, und sind keine plausiblen Gründe dafür ersichtlich, ist die

Bindungstoleranz und damit die Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils

in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu

ziehen ist. Insofern können die Wegzugsmotive beschränkt auf Einzelfälle

indirekt doch eine Rolle spielen. Auch in solchen Konstellationen setzt

freilich die Umteilung der Kinder an den anderen Elternteil voraus, dass dieser

erziehungsfähig ist und er die Kinder tatsächlich bei sich aufnehmen und

betreuen kann.

Die Antwort auf die Frage der

Wegzugsbewilligung hat sich an der Maxime des Kindeswohls auszurichten und sie

kann weder losgelöst vom bisher gelebten noch losgelöst vom zukünftig zur

Debatte stehenden Betreuungsmodell gefunden werden. Das bisherige

Betreuungsmodell bildet, unter Vorbehalt veränderter Verhältnisse, den

Ausgangspunkt der Überlegungen. Ist das Kind von beiden Elternteilen in

ähnlichem Umfang betreut worden und sind auch weiterhin beide Teile dazu

bereit, ist die Ausgangslage gewissermassen neutral und ist anhand weiterer

Kriterien wie familiäres und wirtschaftliches Umfeld, Stabilität der

Verhältnisse, Sprache und Beschulung, gesundheitliche Bedürfnisse,

Meinungsäusserung älterer Kinder, zu eruieren, welche Lösung im besten

Interesse der Kinder liegt. War hingegen der wegzugswillige Elternteil nach dem

bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die

Bezugsperson, wird es tendenziell zum besseren Wohl der Kinder sein, wenn sie

bei diesem verbleiben und folglich mit ihm wegziehen. Sind die Kinder noch

klein und dementsprechend mehr personen- denn umgebungsbezogen, ist eine

Umteilung an den zurückbleibenden Elternteil angesichts des Grundsatzes der

Betreuungs- und Erziehungskontinuität nicht leichthin vorzunehmen. Hingegen

werden bei älteren Kindern zunehmend die Wohn- und Schulumgebung sowie der sich

ausbildende Freundeskreis wichtig. Schliesslich wird bei älteren Kindern

massgeblich auch auf die bei ihrer Anhörung geäusserten Wünsche und

Vorstellungen abzustellen sein (BGE 142 III 502, E 2.5 und BGE 142 III 481 E.

2.7).

3.3.1

Die Vorderrichterin prüfte die

umstrittene Frage anhand der vorstehend dargelegten Kriterien. Die von ihr

dabei angestellten Überlegungen leuchten im Wesentlichen ein und überzeugen. Was

der Ehemann und Berufungskläger dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern.

Sein Hinweis, die Umzugsmotive der Ehefrau seien nicht nachvollziehbar, hat

zwar durchaus etwas für sich. Der von ihr in der Klageantwort vom 13. Januar

2020.

dafür angegebene Grund, «einerseits die Nähe zum Arbeitsplatz und die sich

dadurch ergebende Möglichkeit am Mittag nach Hause zu gehen» (Klageantwort, S. 8),

ist keine plausible Begründung für eine Wohnsitznahme in [...], eine Gemeinde,

die beim besten Willen nicht der «Umgebung […]» (Klageantwort, S. 8) zugeordnet

werden kann. Bei der Beurteilung der Wegzugsbewilligung ist jedoch nicht weiter

nach den Motiven für den Wegzug zu forschen. Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann

der Ehefrau – wie auch der Berufungskläger selber einräumt – jedenfalls nicht

nachgewiesen werden. Ebenso kann daraus nicht auf eine geringere

Bindungstoleranz der Ehefrau geschlossen werden. Zwar verweist der Ehemann

zutreffend auf die Aussage von Dr. phil. F.___ in ihrem am 20. Juni 2018 im

Eheschutzverfahren erstatteten Bericht, wonach die Ehefrau und Mutter «mit

einem ausgesprochenen Hass auf den KV» imponiere (Bericht S. 19). Aus dem

Bericht geht aber auch hervor, dass sich nicht nur die Kindsmutter, sondern

auch der Kindsvater in dieser Weise verhält: «Beide Ke neigen dazu, im

gegenseitigen unerbittlichen Kampf und in den gegenseitigen Anschuldigungen das

Wohl ihrer Kinder aus dem Auge zu verlieren, z.B. wenn der Kv gegenüber Dritten

über die Km herzieht und nicht berücksichtigt, dass die Kinder mithören und die

Km, indem die Km den Kindern sagt, dass der Kv nicht genug bezahlt oder indem

sie den Kv für die Trennung verantwortlich macht und mit Aussagen die Kinder

irritiert und verunsichert» (Bericht, S. 24). Es ist somit davon auszugehen,

dass sich beide Ehegatten in Gegenwart der Kinder gegenseitig mit Vorwürfen

eindecken. Die Wahrheit dürfte, wie oft in solchen Fällen, in der Mitte liegen.

Der Vorwurf mangelnder Bindungstoleranz einzig auf Seiten der Ehefrau und

Mutter ist folglich nicht geeignet, die Obhut – wie das der Berufungskläger

verlangt - dem Ehemann zuzuweisen. Zudem ist der Bericht von Dr. phil. F.___

mittlerweile 2 Jahre alt und damit diesbezüglich nicht aktuell.

Nicht im Detail geklärt werden muss die

Frage, wer und wann in welchem Umfang die Kinder während der Zeit der Trennung betreut

hat. Unbestritten ist, dass übers Ganze gesehen beide Elternteile sie in

ähnlichem Umfang betreuten, weshalb die Ausgangslage, wie der Berufungskläger

zu Recht bemerkt, neutral ist. Die Argumentation der Vorinstanz, wonach es für

den aufgrund seines Alters noch überwiegend personenbezogen E.___ besser sei,

mit der Mutter wegzugziehen, da er bisher mehr von dieser betreut worden sei,

ist deshalb zu relativieren. Anderseits erwog die Vorderrichterin aber

zutreffend, der Bezug der älteren Geschwister C.___ und D.___ zu [...] sei

nicht derart stark ausgeprägt, wie bei einem Teenager, so dass diesem Aspekt keine

massgebende Bedeutung zukäme. Dass ein Wegzug wegen der Verbundenheit mit der

Gemeinde und den Freunden und Schulkameraden «ein erneuter Riss im Leben der

Kinder» (Berufung, S. 11) wäre, kann deshalb nicht gesagt werden. Wäre dem so,

hätten die beiden Kinder dies während der Anhörung vom 8. April 2020 zweifellos

angesprochen. Den Protokollen der Anhörung kann in dieser Hinsicht aber nichts

entnommen werden. C.___ erwähnte im Gegenteil sogar ausdrücklich, er «habe

keine Mühe, die Klasse und seine Kollegen in [...] zu verlassen» (Protokoll, S.

2). Die zeitliche Verfügbarkeit sodann ist bei beiden Ehegatten aufgrund ihrer

teilweisen Erwerbstätigkeit unter dem Strich ähnlich eingeschränkt. Die Rügen

des Berufungsklägers im Zusammenhang mit den Beurteilungskriterien der

Stabilität der örtlichen Verhältnisse, der Kontinuität und der persönlichen

Verfügbarkeit, sind deshalb unbegründet.

3.3.2.1

Die Vorinstanz hörte die beiden

Kinder C.___ und D.___ am 8. April 2020 an. Die Anhörungsprotokolle stellte sie

der Vertreterin des Ehemannes am 17. April 2020 zu. Bereits am 24. April 2020,

das heisst vor Ablauf der zehntägigen Replikfrist, erging die angefochtene

Verfügung. Dem Ehemann wurde damit die Möglichkeit, vor dem Entscheid zu den

Ergebnissen der Anhörung Stellung zu nehmen, in unzulässiger Weise beschränkt

(vgl. dazu Jonas Schweighauser, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm

Scheidung, Bd. II: Anhänge, 3. Aufl. 2017, N 34 zu Anh. ZPO Art. 298). Die vom

Berufungskläger in diesem Zusammenhang mit der Berufung vorgebrachten neuen

Behauptungen sind deshalb zulässig.

3.3.2.2

Der Berufungskläger macht

geltend, die Kinder seien im Hinblick auf die Anhörung von der Mutter

hochmanipuliert worden. Diese bestreitet den Vorwurf und entgegnet, der Ehemann

habe selber den Kindern unverhältnismässig Geschenke versprochen, wenn sie sich

gegen den Umzug nach [...] aussprechen würden. Auch hier dürfte die Wahrheit

wohl in der Mitte liegen. Dass die Kinder von der Mutter zur Anhörung gebracht

wurden, ist unbestritten. Allein daraus kann jedoch nicht auf die behauptete

Manipulation geschlossen werden. Aus den Anhörungsprotokollen selber ergeben

sich keine Hinweise auf das behauptete Briefing. C.___ sagte sogar ausdrücklich,

er sei «weder vom Vater noch von der Mutter instruiert worden, was er heute zu

sagen habe» (Protokoll, S. 1). Auf diese eindeutige Aussage kann ohne Weiteres

abgestellt werden.

Auch bei der Kritik des Ehemannes an der

Befragungstechnik handelt es sich um blosse Vermutungen. Die Befragung erfolgte

durch die gleiche (erfahrene) Person, die bereits die erste Anhörung vom 22.

Mai 2019 durchgeführt hatte. Hinweise auf die behauptete direktive Art der Befragung

sind keine ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass dies nicht dazu führte, dass

das Ergebnis der Anhörung unbeachtlich wäre.

Gegen die behauptete Manipulation und

die Vorbringen zur Befragungstechnik spricht auch, dass C.___ bereits vorher,

am 23. Januar 2020 mit der Beiständin selber telefonisch Kontakt aufgenommen hatte.

Er äusserte sie bei dieser ausführlich ebenfalls dahingehend, er wolle gerne

mit der Mutter in eine andere Wohngemeinde umziehen. Der Vater sei darüber

informiert. Die Beiständin teilte dies der Vorinstanz mit, verbunden mit dem

Hinweis, es sei nötig, C.___ entsprechend seinem Anliegen nochmals anzuhören

(Schreiben der Beiständin an die Vorinstanz vom 30. Januar 2020). Es ist daher

anzunehmen, dass es sich bei der Meinungsäusserung der Kinder um eine

einigermassen gefestigte Haltung handelt. Die Rüge des Berufungsklägers, die

Aussagen der Kinder hätten nur beschränkten Beweiswert und seien für die

Beurteilung der Obhutsfrage nicht verwertbar, ist deshalb unbegründet.

3.4

Die Obhut über die Kinder könnte –

wenn man die Kindesanhörung ausser Betracht lässt - an sich beiden Elternteilen

zugewiesen werden. Die Äusserungen der Kinder können indessen nicht

ausgeblendet werden. Diese haben das 12. Altersjahr, ab dem von der Fähigkeit

zu autonomer Willensbildung auszugehen ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts

5A_984/2019 vom 20. April 2020, E 3.3), zwar noch nicht überschritten. C.___

erreicht diese Schwelle erst in rund eineinhalb Jahren. Die Willensäusserungen sind

aber eindeutig. C.___ gab anlässlich der Anhörung vom 8. April 2020 zum

Ausdruck, für ihn sei «ganz klar, dass er bei der Mutter leben wolle»

(Protokoll, S. 1). Auch D.___, mit der C.___ nicht darüber geredet habe

(Protokoll der Anhörung von C.___, S. 2), bemerkte, «dass sie auf jeden Fall

bei Mami in [...] wohnen wolle… Sie möchte einfach nur noch an einem Ort sein»

(Protokoll der Anhörung von D.___, S. 1).

Bereits Dr. phil. F.___ hatte in ihrem

im Eheschutzverfahren erstatteten Bericht vom 20. Juni 2018 beantragt, die

Obhut der Mutter zuzuweisen, wobei allerdings einzuräumen ist, dass sie dies nicht

nur «aufgrund des substanziellen Elternkonflikts», sondern auch unter

Berücksichtigung der Tatsache, dass die Mutter damals nicht berufstätig war,

empfahl (Bericht, S. 27). Angesichts des unvermindert tiefen Konfliktes

zwischen den Eltern während der trotz dem Gutachten seinerzeit angeordneten

alternierenden Obhut ist es nun an der Zeit, dass etwas Ruhe einkehrt. Die

Kinder scheinen sich in der Schule in [...] rasch und gut eingelebt zu haben.

Die von der Ehefrau und Berufungsbeklagten neu eingereichten Berichte zeichnen

jedenfalls ein positives Bild (Urkunden 10 – 12 der Berufungsbeklagten). Auch

diese aktuelle Entwicklung der Verhältnisse ist zu berücksichtigen (BGE 142 III 502 E 2.7 a.E.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Wegzug der Kinder

zur Mutter nach [...] und die damit verbundene Zuteilung der Obhut dem

Kindeswohl entsprechen. Die Berufung gegen die Ziffern 4 und 5 der Verfügung

der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin vom 24. April 2020 muss aus diesem Grund abgewiesen

werden.

4.

Die Berufung richtet sich formell

gegen die gesamte Verfügung vom 24. April 2020. Mit der Betreuungsregelung in

Ziffer 6 der Verfügung setzt sich der Ehemann jedoch nicht auseinander. Es ist

denn auch anzunehmen, dass diese Bestimmung lediglich deshalb angefochten

wurde, weil sie bei einer Aufhebung beziehungsweise Änderung der Ziffern 4 und

5.

zwingend ebenfalls zu korrigieren wäre. Es erübrigt sich deshalb, weiter

darauf einzugehen. Die Berufung ist vollumfänglich abzuweisen.

5.

Entsprechend dem Ausgang gehen die

Kosten des obergerichtlichen Verfahrens zu Lasten des Ehemannes und

Berufungsklägers. Für die Festsetzung der vom Berufungskläger der

Berufungsbeklagten zu bezahlenden Parteienschädigung kann auf die von der

Vertreterin der Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote (inkl. Auslagen und

MwSt.) abgestellt werden.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'672.90 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller