Unterhaltsklage

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom

30. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin

Hunkeler

Oberrichter

Müller

Rechtspraktikantin

Bur

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf,

Berufungskläger

gegen

B.___,

gesetzlich vertreten durch C.___, hier vertreten durch Rechtsanwalt

Andreas Ehrsam,

Berufungsbeklagte

betreffend Unterhaltsklage

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe

vom 5. Dezember 2019 erhob B.___ (im Folgenden die Klägerin), geb. […]

2019, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, C.___, Unterhaltsklage beim

Richteramt Thal-Gäu gegen ihren Vater, A.___ (im Folgenden der Beklagte) und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1.

Der Beklagte sei zu verpflichten, mindestens folgende

Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kinder-/Ausbildungszulagen an die Klägerin zu

leisten:

- ab

Juli 2019 bis November 2019:

CHF 522.00 Barunterhalt

CHF 845.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Dezember 2019 bis Juli 2023:

CHF 522.00 Barunterhalt

CHF 2'911.00 Betreuungsunterhalt

- ab

August 2023 bis Juni 2029:

CHF 722.00 Barunterhalt

CHF 1'216.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Juli 2029 bis Juli 2031:

CHF 722.00 Barunterhalt

CHF 1'216.00 Betreuungsunterhalt

- ab

August 2031 bis Juni 2035:

CHF 722.00 Barunterhalt

CHF 124.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Juli 2035:

CHF 1'000.00 Barunterhalt

bis zu ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit, längstens jedoch bis

zur Mündigkeit, unter Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB.

2. Die Unterhaltsbeiträge seien gerichtsüblich zu

indexieren.

3. Der Beklagte sei vorsorglich (für die Dauer

des Verfahrens) zu verpflichten, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag in der

Höhe von CHF 522.00 (Barunterhalt), CHF 2'911.00 (Betreuungsunterhalt)

zuzüglich Kinder-/Ausbildungszulagen zu bezahlen.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin

einen Parteikostenbeitrag von CHF 4'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei der

Klägerin die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des

mandatierten Anwalts als Rechtsbeistand zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten des Beklagten.

2. Am 13. Januar 2020 reichte der Beklagte seine Stellungnahme ein

und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Rechtsbegehren 1 bis 3 sowie 5 der Klage

resp. des vorsorglichen Massnahmegesuchs vom 5. Dezember 2019 seien

vollumfänglich abzuweisen.

2. Der Hauptantrag gemäss Rechtsbegehren 4 der

Klage resp. des vorsorglichen Massnahmegesuchs vom 5. Dezember 2019 sei

vollumfänglich abzuweisen.

3. Der Eventualantrag gemäss Rechtsbegehren 4 der

Klage resp. des vorsorglichen Massnahmegesuchs vom 5. Dezember 2019 sei von

Amtes wegen zu entscheiden.

3. Mit Verfügung vom 16. Januar 2020 wurde der Rechtsschriftenwechsel

geschlossen und der Beklagte vorsorglich angewiesen, der Klägerin per

1. Januar 2020 und für die Dauer des Verfahrens einen monatlich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.00 (CHF 520.00

Barunterhalt und CHF 480.00 Betreuungsunterhalt) zzgl. Kinderzulagen zu

bezahlen (Ziffer 5). In derselben Verfügung erging eine Vorladung zur

Verhandlung im vereinfachten Verfahren, evtl. zur Hauptverhandlung vor dem

Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu (Ziffer 6).

4. Der Beklagte verlangte innert Frist eine schriftliche Begründung

bezüglich Ziffer 5 der Verfügung vom 16. Januar 2020. Diese wurde ihm

am 27. Januar 2020 mit Hinweis auf das ordentliche Rechtsmittel der

Berufung zugestellt. Gegen die Verfügung ergriff keine der Parteien ein

Rechtsmittel, womit die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen in Rechtskraft

erwuchs.

5. Mit Faxeingabe und einem Schreiben vom 9. März 2020 wies der

Beklagte das angerufene Gericht auf das Fehlen eines Schlichtungsverfahrens hin

und stellte sich auf den Standpunkt, die Klage vom 5. Dezember 2019

erfülle die formellen Eintretensvoraussetzungen nicht, weshalb auf die Klage

nicht eingetreten werden könne.

6. Die Hauptverhandlung fand am 11. März 2020 statt. Die Klägerin

begründete die im Rahmen der Unterhaltsklage vom 5. Dezember 2019

gestellten Anträge im Grundsatz, nahm aber hinsichtlich der vom Beklagten

eingereichten Beilagen Anpassungen vor. Die korrigierten Rechtsbegehren lauteten

wie folgt, wobei die Klägerin im Übrigen an den gestellten Anträgen festhielt:

1.

Der Beklagte sei zu verpflichten, mindestens folgende

Unterhaltsbeiträge zuzüglich Kinder-/Ausbildungszulagen an die Klägerin zu

leisten:

- ab

Juli 2019 bis November 2019:

CHF 475.00 Barunterhalt

CHF 600.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Dezember 2019 bis Juni 2023:

CHF 475.00 Barunterhalt

CHF 2'133.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Juli 2023 bis Juli 2025:

CHF 875.00 Barunterhalt

CHF 714.00 Betreuungsunterhalt

- ab

August 2025 bis Juni 2029:

CHF 875.00 Barunterhalt

CHF 1'020.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Juli 2019 bis Juli 2031:

CHF 1'012.00 Barunterhalt

CHF 1'256.00 Betreuungsunterhalt

- ab

August 2031 bis Juni 2035

CHF 1'243.00 Barunterhalt

CHF 423.00 Betreuungsunterhalt

- ab

Juli 2035

CHF 1'304.00 Barunterhalt

7. Der Beklagte stellte und begründete seinerseits folgende

Rechtsbegehren:

1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen, resp.

den Beklagten zu verpflichten an die Klägerin monatlich einen Unterhalt in der

Höhe wie folgt zu bezahlen:

- ab April 2019 bis hin zur 80% Erwerbstätigkeit der Kindsmutter

monatlich CHF 1'500.00;

- ab 80% Erwerbstätigkeit der Kindsmutter monatlich CHF 1'000.00.

3. Widerklageweise sei dem Beklagten ein

unbegleitetes Besuchsrecht wie folgt zuzugestehen:

- Jedes zweite Wochenende, am Samstag für fünf Stunden;

- nach weiteren 2 Monaten: jedes zweite Wochenende einen ganzen Samstag

(09:00 Uhr bis 17:00 Uhr);

- nach weiteren 2 Monaten: jeden zweiten Donnerstagabend bis Sonntagabend.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Am 12. März 2020 fällte der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu ein

Urteil, welches anschliessend im Zusammenhang mit der vom Beklagten verlangten

Urteilsbegründung berichtigt wurde. Das berichtigte Urteilsdispositiv lautet

wie folgt:

1.

A.___ hat für die Tochter, B.___, geb. [...] 2019, monatliche

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

Phase I (1. August 2019 – 31. November 2019)

Barunterhalt (inkl. Überschuss)

CHF

775.00

Betreuungsunterhalt B.___

CHF

246.00

Total

CHF

1'021.00

Phase II (1. Dezember 2019 – Bezug einer eigenen

Wohnung durch den Vater)

Barunterhalt

CHF

522.00

Betreuungsunterhalt B.___

CHF

1'899.00

Total

CHF

2'421.00

Manko (BetreuungsU. B.___)

CHF

301.00

Phase III (ab Bezug einer eigenen Wohnung durch den

Vater – 31. Juli 2024)

Barunterhalt

CHF

522.00

Betreuungsunterhalt B.___

CHF

993.00

Total

CHF

1'515.00

Manko (BetreuungsU. B.___)

CHF

1'207.00

Phase IV (ab 1. August 2024 – 31. Juli 2026)

Barunterhalt (inkl. Überschuss)

CHF

650.00

Betreuungsunterhalt B.___

CHF

353.00

Total

CHF

1'003.00

Phase V (ab 1. August 2026 – 30. Juni 2029)

Barunterhalt (inkl. Überschuss)

CHF

580.00

Betreuungsunterhalt B.___

CHF

705.00

Total

CHF

1'285.00

Phase VI (ab 1. Juli 2029 – 31. Juli 2032)

Barunterhalt

CHF

740.00

Betreuungsunterhalt B.___

CHF

705.00

Total

CHF

1'445.00

Phase VII (ab 1. August 2032)

Barunterhalt

CHF

792.00

Total

CHF

792.00

Die Kinderzulagen sind in diesen Beiträgen nicht

inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen. Es wird

festgehalten, dass die Mutter die Kinderzulagen im Zeitraum vom 1. August

2019 – 31. November 2019 bezogen hat.

Bisherig geleistete Zahlungen sind an die

Unterhaltsbeiträge anzurechnen.

2.

Die Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind dauert bis zu ihrer

wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit.

Art. 277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt: Hat das

Kind bei Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so

haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden

darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung

ordentlicherweise abgeschlossen werden kann.

3.

Die in der Ziffer 1 festgelegten Unterhaltsbeiträge (UB) basieren auf

einem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise vom Februar 2020 von 101.6

Punkte auf der Basis Dezember 2015 = 100 Punkte. Die Beiträge werden jeweils

per 1. Januar jeden Jahres proportional dem Indexstand im vorausgegangenen

November angepasst, erstmals per 1. Januar 2021. Es ist dabei auf ganze

Franken auf- oder abzurunden. Der neue Unterhaltsbeitrag berechnet sich wie

folgt:

Neuer UB = ursprünglicher UB x neuer Index

ursprünglicher

Index (101.6 Punkte)

Für den Fall, dass das Einkommen des Pflichtigen sich nicht

in einem der Indexierung entsprechenden Umfang erhöht hat, erfolgt die

Anpassung lediglich im Verhältnis der effektiven Lohnerhöhung. Beweisbelastet

für eine geringere Einkommensveränderung ist der Pflichtige.

4.

Über das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters einigen sich die Parteien

unter Berücksichtigung der Wünsche und dem gesundheitlichen Befinden der

Tochter grundsätzlich in freier Vereinbarung.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt folgende Konfliktregelung:

A.___ ist in einer ersten Phase (ab 1. April 2020 –

30. September 2020) berechtigt, seine Tochter, B.___, geb. [...] 2019,

jeden zweiten Samstag von 13:00 Uhr – 15:00 Uhr unbegleitet zu sich zu nehmen.

Das Besuchsrecht soll in weiteren Phasen in

Berücksichtigung des gesundheitlichen Zustandes der Tochter schrittweise

ausgedehnt werden auf ein unbegleitetes Besuchsrecht wie folgt:

a)

ab 1. Oktober 2020 hat A.___ das

Recht, seine Tochter jedes zweite Wochenende am Samstagnachmittag von

13:00 – 17.00 Uhr zu sich zu nehmen;

b)

ab 1. April 2021 hat A.___ das

Recht, seine Tochter an jedem zweiten Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00

Uhr zu sich zu nehmen;

c) ab 1. August

2024 wird A.___ ein gerichtsübliches Besuchs- und Kontaktrecht gewährt. Er

betreut seine Tochter jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr bis

Sonntag, 18:00 Uhr. Ausserdem steht dem Kindsvater das Recht zu, seine Tochter

einmal jährlich während der Schulferien für 14 Tage ferienhalber zu sich

zu nehmen. Der Termin der Ferien ist unter den Eltern jeweils mindestens zwei

Monate im Voraus abzusprechen.

5.

B.___ werden mit Wirkung ab Prozessbeginn sowohl die unentgeltliche

Rechtspflege, als auch der unentgeltliche Rechtsbeistand bewilligt. Als

unentgeltlicher Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, [...], bestellt.

Vorbehalten bleibt Art. 123 ZPO.

6.

Die Parteikosten hat jede Partei selber zu tragen.

Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes der Klägerin,

Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, [...], wird auf CHF 2'822.20 (inkl. Auslagen

und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat

zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im

Umfang von CHF 883.30 (Differenz zum vollen Honorar), sobald die Klägerin

zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

7.

Die Verfahrenskosten von CHF 800.00 haben die Parteien

grundsätzlich je zur Hälfte zu bezahlen.

Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Staat Solothurn

den Anteil der Klägerin; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald die Klägerin zu hinreichendem Einkommen

oder Vermögen kommt und zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

9. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte (im Folgenden auch der Berufungskläger)

am 24. Juni 2020 nach Zustellung der schriftlichen Begründung des Urteils frist-

und formgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn und stellte

folgende Rechtsbegehren:

Das begründete und berichtigte Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom

12. März 2020 sei vollumfänglich aufzuheben und auf die Unterhaltsklage

mit Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 5. Dezember 2019 sei nicht

einzutreten,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

10. Mit Berufungsantwort vom 19. August 2020 (Postaufgabe) stellte

die Klägerin (im Folgenden auch die Berufungsbeklagte) folgende Rechtsbegehren:

1.

Die Anträge des Berufungsklägers seien allesamt abzuweisen, sofern

darauf einzutreten ist. Die mit Urteil vom 12. März 2020 vom Richteramt

Thal-Gäu verfügten Unterhaltsbeiträge seien zu bestätigen.

2.

Der Berufungskläger sei zur Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags an die

Berufungsbeklagte für das vorliegende Verfahren in der Höhe von CHF 3'000.00 zu

verpflichten. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die integrale unentgeltliche

Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als

Rechtsbeistand, zu gewähren.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 2

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Anlass zur Berufung gab die Ansicht des Amtsgerichtspräsidenten von

Thal-Gäu, die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung entfalle vorliegend,

weshalb sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt seien und auf die

Unterhaltsklage vom 5. Dezember 2019 einzutreten sei. Der Berufungskläger

vertrat die Auffassung, dass in Anwendung von Art. 262 lit. e ZPO das

direkte Einreichen einer Klage beim Gericht mitsamt den vorsorglichen

Massnahmen nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen möglich sei, was lediglich

bei einer mit einer Vaterschaftsklage kombinierten Unterhaltsklage

(Art. 303 Abs. 2 ZPO), bei Unterhaltsklagen während des

Scheidungsverfahrens (Art. 276 ZPO) sowie in Streitigkeiten nach dem

Kernenergiehaftpflichtgesetz (KHG, SR 732.44, Art. 28 KHG) zutreffe.

Der Vorderrichter hielt fest, dieser Auffassung könne nicht gefolgt werden. Zur

Begründung führte er aus, die Anordnung vorsorglicher Geldzahlungen im Sinne

von Art. 262 lit. e ZPO sei nicht nur auf die vom Berufungskläger

aufgeführten Fälle beschränkt, sondern finde mit Blick auf Art. 303

Abs. 1 ZPO auch auf eigenständige Unterhaltsklagen ohne gleichzeitige

Statusklage Anwendung. Dies ergehe bereits aus dem Wortlaut von Art. 303

Abs. 1 ZPO, wonach der Kindsvater verpflichtet werden könne, angemessene

Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder «vorläufig zu zahlen».

Zum gleichen Ergebnis führe eine systematische Betrachtungsweise. Wenn – wie

vom Berufungskläger behauptet werde – eine Unterhaltsklage zusammen mit einer

Vaterschaftsklage zu einer vorläufigen Anordnung von Geldzahlungen berechtigen

würde, müsse gleiches nach dem Grundsatz «in maiore minus» erst recht verlangt

werden können, wenn die Vaterschaft bereits feststehe und allein die

Unterhaltsklage angehoben werde. Mit anderen Worten finde sich in Art. 303

Abs. 1 ZPO die gesetzliche Grundlage, um ihn bereits während des

Klageverfahrens zur Zahlung von angemessenen Beträgen an den Unterhalt des

Kindes zu verpflichten. Dabei handle es sich um vorsorgliche Massnahmen,

weshalb grundsätzlich das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d und

Art. 252 ff. ZPO), ergänzt durch Art. 296 ZPO betreffend

Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, gelte.

1.2

Weiter führte der Vorderrichter aus, das Kind könne ausserhalb

eines Eheschutz- beziehungsweise Scheidungsverfahrens den ihm nach

Art. 276 ff. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210)

zustehenden Unterhaltsanspruch mittels selbständiger Unterhaltsklage gegen

seine (unverheirateten oder verheirateten) Eltern geltend machen. Die

Unterhaltsklage könne mit einer Statusklage verbunden werden; für beides gelte

das vereinfachte Verfahren sowie die strenge Untersuchungs- und die

Offizialmaxime. Der Klage habe unter Vorbehalt der in Art. 198 ZPO

aufgeführten Ausnahmen ein Schlichtungsverfahren vorauszugehen. Dort, wo ein

Schlichtungsverfahren zwingend vorgeschrieben sei (Art. 197 ff. ZPO),

bilde dessen ordnungsgemässe Durchführung beziehungsweise das Vorliegen einer

gültigen Klagebewilligung im Falle des Scheiterns des Einigungsversuchs eine

Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen von Amtes wegen zu prüfen sei. Dem Berufungskläger

sei insofern zuzustimmen, als dass grundsätzlich selbständige

Kinderunterhaltsklagen unter das Schlichtungsobligatorium fallen würden, es sei

denn, sie würden gleichzeitig mit einer Statusklage verbunden werden

(Vaterschaftsklage, Vaterschaftsanfechtung, Art. 198 lit. b ZPO) oder

ein Elternteil habe vor Einreichung der Klage die Kindesschutzbehörde angerufen

(Art. 198 lit. bbis ZPO). Indes würde das Schlichtungsverfahren

gemäss Art. 198 lit. h ZPO auch entfallen, wenn das Gericht eine

Frist zur Klage gesetzt habe. Die Ansetzung einer Frist zur Klage erfolge

typischerweise beim Erlass vorsorglicher Massnahmen (Art. 263 ZPO) sowie

bei der vorläufigen Eintragung von gesetzlichen Pfandrechten (Art. 961

Abs. 3 ZGB).

1.3

Weiter hielt der Vorderrichter fest, die Berufungsbeklagte habe vorliegend

eine selbständige Unterhaltsklage gegen den Berufungskläger erhoben, ohne diese

an eine Statusklage zu binden, weswegen eine Befreiung vom Gang vor die

Schlichtungsbehörde in Anwendung von Art. 198 lit. b ZPO ausser

Betracht falle. Des Weiteren ergehe weder den Akten noch bringe die Berufungsbeklagte

vor, dass ein Gang vor die zuständige Kindesschutzbehörde im Sinne von

Art. 198 lit. bbis ZPO i.V.m. Art. 298b beziehungsweise 298d ZGB

stattgefunden habe. Sie stelle sich hierbei einzig auf den Standpunkt, es habe

aussergerichtlich keine Einigung gefunden werden können. Wenn die Berufungsbeklagte

vorbringe, das Gericht habe ihr aufgrund des Massnahmeverfahrens eine Frist zur

Klageeinreichung gesetzt, verkenne sie, dass sie das Gesuch um vorsorgliche

Massnahmen direkt an eine Unterhaltsklage gekoppelt habe, womit die

Rechtshängigkeit der Klage begründet worden sei und die Notwendigkeit der

Fristansetzung von vornhinein entfalle. Ihr sei gerade keine Frist zur

Klageeinreichung gesetzt worden. Ein klassischer Fall von Art. 263 ZPO und

somit auch von Art. 198 lit. h ZPO liege nicht vor, ziele dieser – wie

schon aus der Marginalie ersichtlich – doch auf Konstellationen ab, in denen

die Klage noch gar nicht rechtshängig sei. Indes dürfe es der Berufungsbeklagten

nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie die Klage gleichzeitig mit dem Gesuch um

vorsorgliche Massnahmen eingereicht habe, sie mithin dem gerichtlichen

Prosequierungsdruck zuvorkomme und formell gesehen eine Frist zur

Klageinreichung obsolet werde. Gegenteiliges würde zu formalistischen

Leerläufen führen und stünde der Prozessökonomie entgegnen. So mache es wenig

Sinn, auf ein Schlichtungsverfahren zurückzukommen, wenn die Parteien bereits

während dem Massnahmeverfahren vor dem Gericht die Klingen gekreuzt hätten. Der

ratio legis entsprechend müsse gleiches auch hier gelten und entspreche auch

der gängigen Praxis dieses Gerichts. Im Übrigen sei der Hinweis auf eine

angeblich unrechtmässige Anwendung der Bestimmungen zu den vorsorglichen

Massnahmen verspätet gewesen. Hätte der Berufungskläger den Entscheid zu den

vorsorglichen Massnahmen in Frage stellen wollen, wäre es ihm offen gestanden,

das dafür vorgesehene Rechtsmittel der Berufung zu erheben. Indem er dies aber unterlassen

habe, sei die dazu erlassene Verfügung unstreitig in Rechtskraft erwachsen. Auf

die Klage sei damit einzutreten.

2.1

Der Berufungskläger rügt in seiner Berufungsschrift eine unrichtige

Rechtsanwendung. Er macht im Wesentlichen geltend, die Durchführung eines

Schlichtungsverfahrens sei vorliegend zwingend notwendig gewesen und stelle

eine Prozess- respektive Eintretensvoraussetzung dar. Da keine

Schlichtungsverhandlung durchgeführt worden sei, sei auf die Klage vom

5.

Dezember nicht einzutreten.

2.2

Der Berufungskläger hält fest, es sei unbestritten, dass die

Berufungsbeklagte die Tochter von ihm und von C.___ sei, die Berufungsbeklagte

am […] 2019 geboren sei und der Berufungskläger die Vaterschaft am […] 2019

anerkannt habe. Damit sei das Kindesverhältnis spätestens anfangs September

2019.

festgestanden. Gemäss Art. 279 ZGB könne das Kind gegen den Vater

oder die Mutter oder gegen beide auf Leistung des Unterhalts für die Zukunft

und für ein Jahr vor Klageerhebung klagen. Zuständig für solche

Unterhaltsklagen sei das Gericht und nicht die KESB. Nach Art. 197 ZPO

gehe einem Klageverfahren ein Schlichtungsverfahren voraus. Die Ausnahmen

hiervon seien in Art. 198 ZPO abschliessend festgehalten. Die reine

Unterhaltsklage werde bei den Ausnahmen nicht aufgezählt, weshalb der Grundsatz

nach Art. 197 ZPO zur Anwendung komme und vor Einreichung der

Unterhaltsklage ein Schlichtungsverfahren durchzuführen sei. In casu habe kein

solches Schlichtungsverfahren stattgefunden. Im Gegenteil habe die

Berufungsbeklagte am 5. Dezember 2019 direkt eine Unterhaltsklage mit

Gesuch um vorsorgliche Massnahmen beim Richteramt Thal-Gäu eingereicht. In dieser

Eingabe seien fünf Rechtsbegehren gestellt worden. Das erste habe die Forderung

von Unterhaltsbeiträgen, das zweite die Indexierung der Unterhaltsbeiträge, das

dritte die vorsorgliche (für die Dauer des Verfahrens) Anordnung von

Unterhaltsbeiträgen, das vierte die Forderung eines Parteikostenbeitrages und

das fünfte die Kosten- und Entschädigungsfolgen betroffen. In der Folge sei das

vorsorgliche Massnahmengesuch gemäss Rechtsbegehren 3 mit Verfügung vom 16. und

24.

Januar 2020 rechtskräftig entschieden worden.

2.3

Weiter führt der Berufungskläger aus, die Berufungsbeklagte und die

Vorinstanz würden sich nun auf Art. 248 lit. d ZPO i.V.m.

Art. 198 lit. a ZPO berufen und würden festhalten, dass es sich bei

der Forderung von vorsorglich anzuordnenden Unterhaltszahlungen um vorsorgliche

Massnahmen nach Art. 262 lit. e ZPO handle. Gemäss dieser Bestimmung könnten

vorsorgliche Massnahme jede gerichtliche Anordnung sein, welche geeignet seien,

den drohenden Nachteil abzuwenden, insbesondere die Leistung einer Geldzahlung

in den vom Gesetz bestimmten Fällen. Der Berufungskläger hält fest, die

vorläufige Anordnung zur Leistung einer Geldzahlung sei damit nur in den vom

Gesetz bestimmten Fällen möglich. Dies sei dann der Fall, wenn die

Unterhaltsklage zusammen mit der Vaterschaftsklage eingereicht worden sei und

die Vaterschaft glaubhaft gemacht würde, bei Unterhaltsleistungen während des

Scheidungsverfahrens sowie in Streitigkeiten nach dem KHG. Auch die

Rechtsprechung lehne eine Ausdehnung auf alle Fälle ab, in denen die

gesuchstellende Partei ihren Anspruch glaubhaft machen könne. Bei reinen

Dispositiv

Unterhaltsklagen sei demnach ein Schlichtungsverfahren vorausgesetzt. In casu

sei einzig eine Unterhaltsklage und keine Vaterschaftsklage anhängig gemacht

worden. Bei diesem Klageverfahren könne kein vorsorgliches Massnahmeverfahren

anhängig gemacht werden und es sei demnach nach Art. 197 ZPO vorzugehen,

wonach ein Schlichtungsverfahren zwingend notwendig gewesen sei.

2.4 Im Übrigen stellt der Berufungskläger ein Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung eines Rechtsanwalts als

unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Berufungsverfahren. Zur Begründung führt

der Berufungskläger aus, er arbeite bei der D.___ AG und erziele gemäss

Lohnausweis 2019 ein durchschnittliches Nettoeinkommen von CHF 4'555.00

(inkl. Anteil 13. Monatslohn). Er lebe aktuell noch bei seinen Eltern

und habe monatliche Ausgaben von total CHF 6'148.60. Der Berufungskläger

führt weiter aus, aus der Gegenüberstellung der monatlichen Einnahmen und

Ausgabe ergebe sich eine erhebliche Minusdifferenz und Vermögen sei nicht

vorhanden. Er sei nicht in der Lage neben seinen Lebenshaltungskosten

zusätzlich Prozesskosten zu bestreiten. Zudem sei das Berufungsverfahren alles

andere als aussichtslos, wobei der Berufungskläger diesbezüglich auf seine

Ausführungen in der Berufungsschrift vom 24. Juni 2020 verweist. Ferner

habe der Berufungskläger Anspruch auf Beiordnung eines Rechtsbeistands, da er

rechtsunkundig sei und die Prozessführung die Verbeiständung durch einen Anwalt

notwendig erscheinen lasse. Der beigezogene Anwalt sei bereit, das amtliche

Mandat zu übernehmen.

3.1 Die Berufungsbeklagte bringt in ihrer Berufungsantwort im

Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe das Recht nicht unrichtig angewendet. Der

Berufungskläger habe richtigerweise ausgeführt, dass reinen Unterhaltsklagen

(ohne vorsorgliche Massnahmen) das Schlichtungsverfahren vorauszugehen habe und

Art. 198 ZPO abschliessend festhalte, für welche Verfahren das Schlichtungsverfahren

entfalle. Dabei halte Art. 198 lit. h ZPO ausdrücklich fest, das

Schlichtungsverfahren entfalle für den Fall, dass das Gericht Frist zur Klage

angesetzt habe. Wenn die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig sei,

setze das Gericht nach dem Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen gestützt

auf Art. 263 ZPO der gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einreichung

der Klage. Die Berufungsbeklagte macht geltend, das Schlichtungsobligatorium werde

durch Art. 198 lit. h ZPO stark abgeschwächt, weil ein Schlichtungsverfahren

immer auch dann entfalle, wenn der Erlass vorsorglicher Massnahmen anbegehrt

worden sei. Die Berufungsbeklagte hält fest, mithin sei es vor Einreichung

einer Unterhaltsklage nicht absolut zwingend ein Schlichtungsverfahren

durchzuführen, beziehungsweise würde dieses eben entfallen, wenn über die

vorsorglichen Massnahmen entschieden worden sei.

3.2 In Bezug auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen führt die

Berufungsbeklagte aus, richtig sei, dass kein Schlichtungsverfahren

stattgefunden habe, nachdem aufgrund der aussergerichtlichen Korrespondenz mit

der Voranwältin der Gegenpartei offensichtlich gewesen sei, dass

Einigungsverhandlungen zwecklos seien. Korrekt sei auch, dass in der

Rechtsschrift vom 5. Dezember 2019 das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen

sowie die Unterhaltsklage eingereicht worden sei. Folglich sei es (nicht

zuletzt auch aus prozessökonomischen Gründen) nicht nötig gewesen, dass Frist

zur Klageeinreichung gesetzt werde, nachdem die Klage bereits vorgelegen habe.

Eine Fristansetzung sei obsolet gewesen.

3.3 Weiter bestreitet die Berufungsbeklagte die zwingende Notwendigkeit

des Schlichtungsverfahrens im vorliegenden Verfahren. Diesbezüglich führt sie

aus, es sei richtig, dass einzig eine Unterhaltsklage erhoben worden sei. Entgegen

den Ausführungen der Gegenseite werde die Meinung vertreten, dass auch bei

reinen Unterhaltsklagen über vorsorgliche Massnahmen entschieden werden könne.

Nachdem die vorsorglichen Massnahmen in Rechtskraft erwachsen seien, sei dem

Entscheid im Hauptverfahren über die Anträge gemäss Klage, die rechtzeitig

eingereicht gewesen sei – da gleichzeitig mit dem Gesuch um vorsorgliche

Massnahmen eingereicht – nichts entgegengestanden. Es habe damit eben gerade

nicht an einer Eintretensvoraussetzung für den Entscheid im Hauptverfahren

gefehlt, da diese Voraussetzung mit dem Entscheid über die vorsorglichen

Massnahmen vom 16. Januar 2020 weggefallen sei (vgl. Art. 198

lit. h ZPO).

3.4 In Bezug auf die Kosten führt die Berufungsbeklagte aus, diese

seien nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Aus der verwandtschaftlichen

Unterstützungspflicht habe der Berufungskläger der Berufungsbeklagten einen

Parteikostenbeitrag in der Höhe von CHF 3'000.00 zu leisten. Die

Einkommensverhältnisse des Berufungsklägers seien offengelegt. Sein Vermögen

sei nicht bekannt – aktuelle Kontoauszüge fehlten. Klar sei, dass er nicht auf

die unentgeltliche Rechtspflege angewiesen zu sein scheine. Der Kindsmutter

andererseits sei die Finanzierung der Prozesskosen nicht möglich. Sie lebe

allein von den Betreuungsunterhaltsbeiträgen der beiden Väter und könne keine

berufliche Veränderung vorweisen. Es werde mithin eventualiter für die

Berufungsbeklagte die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Dazu

verweist die Berufungsbeklagte auf das Gesuch im Rahmen des erstinstanzlichen

Verfahrens. Die Verhältnisse hätten sich nicht verändert. Die Berufungsbeklagte

sei prozessarm.

4. Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz

innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise

seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und

begründet einzureichen. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtswendung

und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt werden (Art. 310

ZPO).

5. Gemäss Art. 279 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB,

SR 210) kann das Kind gegen den Vater oder die Mutter oder gegen beide

klagen auf Leistung des Unterhalts für die Zukunft und für ein Jahr vor

Klageerhebung. Für selbständige Kindesunterhaltsklagen gilt das vereinfachte

Verfahren (Art. 295 ZPO). Zudem gilt für die Unterhaltsklage der

uneingeschränkte Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz gemäss Art. 296

ZPO.

6. Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO), ansonsten ein

Nichteintretensentscheid zu ergehen hat. Wo dem Prozess ein Schlichtungsversuch

vorauszugehen hat, ist das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung der

Schlichtungsbehörde nach Art. 209 ZPO eine Prozessvoraussetzung, die das

Gericht gemäss Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen hat (Urteil des

Bundesgerichts 4A_135/2018 vom 27. April 2018, E. 2.2).

7. Einzig zur Diskussion steht vorliegend die Frage, ob der

Vorderrichter in Bezug auf die Unterhaltsklage vom 5. Dezember 2019 zu

Recht davon ausging, dass das Schlichtungsobligatorium entfalle, mithin

sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt gewesen sind und er auf die Klage

eintreten durfte.

8. Dem Entscheidverfahren geht gemäss Art. 197 ZPO ein

Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Art. 198 ZPO

zählt die Ausnahmen vom Schlichtungsobligatorium abschliessend auf. Das

Schlichtungsverfahren entfällt namentlich bei summarischen Verfahren

(Art. 198 lit. a ZPO), da hier der Akzent auf besonderer

Beschleunigung liegt. Die Anwendungsfälle des summarischen Verfahrens werden in

Art. 248 ZPO aufgezählt. Das summarische Verfahren ist unter anderem

anwendbar auf vorsorgliche Massnahmen (Art. 248 lit. d i.V.m.

Art. 261 ff. ZPO). Weiter entfällt das Schlichtungsverfahren in

Fällen, in denen das Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat (Art. 198

lit. h ZPO). Bei der Durchführung eines vereinfachten Verfahrens nach

Art. 243 ff. ZPO ist die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung

somit grundsätzlich obligatorisch.

9. In Bezug auf die Rüge des Berufungsklägers, wonach es nicht zulässig

sei, reine Unterhaltsklagen mit dem Antrag auf vorsorgliche Massnahmen zu

kombinieren, ist folgendes festzuhalten: Entgegen seiner Ansicht handelt es

sich bei den vorsorglich angeordneten Unterhaltszahlungen um vorsorgliche

Massnahmen nach Art. 262 lit. e ZPO. Eine vorsorgliche Massnahme kann

nämlich jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden

Nachteil abzuwenden, insbesondere die Leistung einer Geldzahlung in den vom

Gesetz bestimmten Fällen (Art. 262 lit. e ZPO). Gemäss Art. 303

Abs. 1 ZPO kann der Beklagte verpflichtet werden, angemessene Beiträge an

den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen, wenn das

Kindesverhältnis feststeht, wie dies vorliegend unbestrittenermassen der Fall

ist. Die Bestimmung von Art. 262 lit. e ZPO stellt für den Fall, dass

das Kindesverhältnis feststeht, die Grundlage dar, damit der Beklagte zur

Leistung einer Geldzahlung verpflichtet werden kann und verweist entsprechend

auf Art. 303 Abs. 1 ZPO (siehe dazu Ivo Schwander in: Myriam A. Gehri

et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Zürich 2015, Art. 303 N 3; Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, Zürich 2017, N 1210; Urteil des Obergerichts des

Kantons Zürich vom 17. Juni 2014, PF140031-O/U, E. 3.3.3). Entgegen

der Behauptung des Berufungsklägers ist es deshalb zulässig, eine

Unterhaltsklage mit vorsorglichen Massnahmen zu kombinieren, wie dies

vorliegend von der Berufungsbeklagten gemacht wurde. Zu Recht durfte die

Vorinstanz davon ausgehen, dass Art. 303 Abs. 1 ZPO einen

Anwendungsfall von Art. 262 lit. e ZPO darstellt. Ferner entfällt

somit das Schlichtungsverfahren für die für die Dauer des Verfahrens

angeordneten Unterhaltsbeiträge in der Form von vorsorglichen Massnamen – für

welche das summarische Verfahren gilt – wegen Art. 198 lit. a i.V.m.

Art. 248 lit. d ZPO.

10. Betreffend die Frage, ob ein Schlichtungsverfahren in Bezug auf die

Hauptsache der Unterhaltsklage – für welche das vereinfachte Verfahren gilt – durchgeführt

hätte werden müssen, ist Folgendes auszuführen: Das Schlichtungsverfahren

entfällt in Fällen, in denen das Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat

(Art. 198 lit. h ZPO). Klassischer Fall dieser Bestimmung ist

derjenige, wo der Richter eine vorsorgliche Massnahme angeordnet hat, bevor das

Gerichtsverfahren rechtshängig ist und er in der Folge eine Frist zur

Klageeinreichung ansetzt, mithin die Prosequierung vorsorglicher Massnahmen (Jörg

Honegger in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 198 N 12). Mit anderen Worten

setzt das Gericht gestützt auf Art. 263 ZPO der gesuchstellenden Partei

eine Frist zur Einreichung der Klage, mit der Androhung, die angeordnete

Massnahme falle bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin (Dominik

Infanger in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 197/198 N 23). Damit wird den

berechtigten Interessen des Gesuchsgegners an einer definitiven Klärung der

Rechtslage Rechnung getragen (Lucius Huber in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 263

N 1 mit weiteren Hinweisen). Wird eine vorsorgliche Massnahme vor

Rechtshängigkeit der Hauptsache beantragt und verfügt, ist für die innert Frist

eingereichte Prosekutionsklage – die zur Rechtshängigkeit der Hauptsache führt

– aufgrund von Art. 198 lit. h ZPO kein Schlichtungsverfahren

durchzuführen. Dasselbe muss auch für den Fall gelten, wenn gleichzeitig mit

einer Unterhaltsklage vorsorgliche Massnahmen beantragt werden. In diesem Fall

kommt der Gesuchsteller beziehungsweise Kläger dem Prosequierungsdruck zuvor,

indem er die Klage in der Hauptsache sogleich rechtshängig macht. Die

Fristansetzung wird aufgrund der bereits bestehenden Rechtshängigkeit der Klage

obsolet. Es entfällt also die Notwendigkeit der Fristsetzung zur Einreichung

der Prosekutionsklage (Huber, a.a.O., Art. 263 N 16; Thomas Sprecher

in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 263 N 5). Wie die Vorinstanz

zutreffend ausführt, würde es der ratio legis von Art. 198 lit. h ZPO

entgegenstehen, dem Kläger, der zeitgleich mit der Beantragung der

vorsorglichen Massnahme die Klage in der Hauptsache rechtshängig macht, das

Durchlaufen einer Schlichtungsverhandlung aufzudrängen, während dem dem

Gesuchsteller, der mit der Geltendmachung der Prosequierungsklage nach der

Beantragung der vorsorgliche Massnahme zuwartet, die Schlichtungsverhandlung

erlassen wird. Entsprechend ist der Berufungsbeklagten zuzustimmen, wenn sie

ausführt, dass das Schlichtungsverfahren immer dann entfällt, wenn mit der Unterhaltsklage

gleichzeitig vorsorgliche Massnahmen anbegehrt und diese auch verfügt werden.

11. Darüber hinaus können die Parteien in vermögensrechtlichen

Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens CHF 100'000.00

gemeinsam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten

(Art. 199 Abs. 1 ZPO). Dabei muss der Verzicht gemeinsam, aber nicht

gleichzeitig erfolgen. Dies kann in Form einer ausdrücklichen Erklärung oder

auch konkludent erfolgen, indem die Gegenpartei sich der direkten Klageeinreichung

nicht widersetzt (Dominik Infanger in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 199

N 4). Vorliegend ist das Streitwerterfordernis von CHF 100'000.00

erfüllt. Indem die Berufungsbeklagte die Unterhaltsklage vom 5. Dezember

2019 direkt bei der Vorinstanz eingereicht hat, kann davon ausgegangen werden, dass

sie auf die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung verzichtet hat. Dasselbe

gilt auch für den Berufungskläger. In seiner Stellungnahme vor der Vorinstanz

vom 13. Januar 2020 beantragte dieser nämlich lediglich die Abweisung der Unterhaltsklage

respektive des vorsorglichen Massnahmengesuchs. Er beantrage keinen

Nichteintretensentscheid aufgrund fehlender Schlichtungsverhandlung, obwohl die

Berufungsbeklagte in dieser Klage unter «A. Formelles» ausdrücklich bemerkt

hatte, dass das Schlichtungsverfahren entfalle. Der Berufungskläger äusserte

sich in seiner Stellungnahme unter «Formelles» mit keiner Silbe dazu. Durch

dieses Vorgehen kann davon ausgegangen werden, dass auch der Berufungskläger

auf die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung konkludent verzichtet hat.

12. Im Übrigen führt der Bundesrat in seiner Botschaft zur Änderung der

Schweizerischen Zivilprozessordnung aus, es sei sinnvoll, Streitigkeiten über

den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange generell vom Obligatorium

des Schlichtungsverfahrens auszunehmen. Er schlägt deshalb eine Anpassung des

zurzeit geltenden Art. 198 ZPO vor, wonach das Schlichtungsverfahren unter

anderem bei Klagen über den Unterhalt von Kindern und weiteren Kinderbelangen

entfällt (Art. 198 Abs. 1 lit. bbis E-ZPO). Zur Begründung führt

er aus, dies würde zu einer einfacheren und kohärenteren Verfahrensregelung im

Interesse und zum Wohl des Kindes führen und die Möglichkeit eines

Schlichtungsversuchs sei weiterhin durch das Gericht oder die Kindesschutzbehörde

gewährleistet, die eine allfällige Einigung zudem auch wirksam genehmigen

könnten (Botschaft zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom

26. Februar 2020, BBl 2020 2697 ff., 2753 f.).

13. Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass

die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung entfällt, wenn die

Unterhaltsklage gleichzeitig mit dem Antrag um vorsorgliche Massnahmen betreffend

Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Verfahrens eingereicht wird. Somit ist die

Vorinstanz richtigerweise auf die Unterhaltsklage vom 5. Dezember 2019

eingetreten. Folglich ist die Berufung abzuweisen.

14. Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der

unterliegenden Person auferlegt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der

Berufungskläger vollständig unterlegen, weshalb ihm die Prozesskosten

aufzuerlegen sind. Ihm werden deshalb die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

in der Höhe von CHF 1’250.00 zur Bezahlung auferlegt.

15. Der Berufungskläger stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die

unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung eines

Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere

wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1

lit. c ZPO). Die Vorinstanz ermittelte für den Berufungskläger einen

Bedarf in der Höhe von CHF 2'079.00 für die momentan einschlägige Phase

von Dezember 2019 bis hin zum Bezug einer eigenen Wohnung. Hinzu kommen die

Unterhaltsleistungen für die Berufungsbeklagte in der Höhe von

CHF 2'421.00 sowie der zivilprozessuale Zuschlag, welcher 20% auf den

Grundbetrag von CHF 1'000.00 beträgt, ausmachend CHF 200.00, was

einen zivilprozessualen Zwangsbedarf von total CHF 4'700.00 ergibt. Dem

steht zurzeit ein Einkommen von monatlich CHF 4'500.00 gegenüber. Mithin

verfügt der Berufungskläger über keinen monatlichen Überschuss. Im Übrigen ist

kein Vermögen vorhanden und das Rechtsbegehren erscheint nicht aussichtslos.

Entsprechend vermag der Berufungskläger die durch das Berufungsverfahren

erwachsenen Kosten nicht zu decken. Aufgrund dessen ist sein Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen und Roger Lerf wird als dessen

unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt. Die vom Berufungskläger eingereichte

Honorarnote zur Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes erscheint

hingegen zu hoch. Vorweg ist festzuhalten, dass in der Kostennote für «Prüfen

Urteil vom 17.03.2020» eine Stunde aufgeführt wird. Der Aufwand für die

Nachbereitung des vorinstanzlichen Urteils wird praxisgemäss jedoch bereits bei

der in diesem Rahmen festzusetzenden Entschädigung berücksichtigt. Die in der

Kostennote aufgeführten Tätigkeiten, namentlich «Prüfen E-Mail Klient» datiert

vom 22. April 2020, «Prüfen Verfügung vom 20.03.2020», «Prüfen E-Mail

Klient» datiert vom 19. März 2020, «Prüfen Verfügung vom 25.06.2020»,

«Prüfen Verfügung vom 17.07.2020» und «Prüfen Verfügung vom 21.08.2020» von

total einer Stunde gelten als Kurzaktivitäten und sind deshalb nicht

entschädigungsberechtigt. Weiter ist nicht ersichtlich weshalb die Position

«Prüfen Verfügung vom 22.05.2020» von 0.2 Stunden aufgelistet wurde, zumal an

diesem Datum keine Verfügung ergangen ist. Ferner werden in der Kostennote Aufwendungen

für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege geltend gemacht, insbesondere die

Aufwendung «Korrespondenz Gericht» datiert vom 16. Juli 2020, welche mit

0.3 Stunden berechnet wurde. Diesbezüglich ist zu bemerken, dass das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege vom Gesuchsteller persönlich auszufüllen ist,

weshalb dem Rechtsanwalt diesbezüglich kein Aufwand erwächst. Dass das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege von dem Berufungsbeklagten persönlich ausgefüllt

wurde, hält dessen Rechtsanwalt im Übrigen bei der Gesuchseinreichung vom

16. Juli 2020 schriftlich fest. Ferner sind die Positionen «BerBegr /

uR-Gesuch» von insgesamt 3 Stunden zu reduzieren, da wie soeben erwähnt das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege dem mandatierten Anwalt keine Aufwendungen

verursacht. Im vorliegenden Fall erscheint in Anbetracht des vom Gegenanwalt

geltend gemachten Aufwands von 5.08 Stunden, der aufgeführten Kurzaktivitäten

sowie der nicht zu entschädigenden Position insgesamt ein Aufwand von fünf

Stunden als geboten und angemessen. Nach § 160 Abs. 3 Gebührentarif

(GT, BGS 615.11) beträgt der Stundenansatz für die Bestimmung der

Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung

des Staates CHF 180.00 zzgl. MwSt. Zu entschädigen ist somit pauschal ein

Aufwand von fünf Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 180.00 inkl.

Auslagen (CHF 997.20) und einem Mehrwertsteuersatz von 7.7%

(CHF 76.80), was CHF 1'074.00 ergibt, zahlbar durch den Kanton

Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn

während 10 Jahren und die Nachforderung des Rechtsanwalts in der Höhe von

CHF 269.25 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 1'343.25 bei einem

Stundenansatz von CHF 230.00, inkl. Auslagen und MwSt.), sobald der

Berufungskläger zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

16. Das Gesuch der Berufungsbeklagten um einen Prozesskostenvorschuss ist

abzuweisen, da aufgrund der finanziellen Situation der Berufungskläger nicht in

der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Der Berufungsbeklagten

wird gemäss ihrem Eventualantrag auch für das Berufungsverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Andreas Ehrsam als deren

unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt. Da eine schriftliche

Honorarvereinbarung fehlt, ist für den Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes vom Minimalansatz von CHF 230.00 pro Stunde auszugehen

(§ 163 Abs. 2 GT). Die von der Berufungsbeklagten eingereichte

Honorarnote zur Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes erscheint

angemessen. Die Honorarnote zu einem Stundenansatz von CHF 180.00 inkl.

Auslagen (CHF 949.50) und einem Mehrwertsteuersatz von 7.7%

(CHF 73.10), was CHF 1'022.60 ergibt, ist zu genehmigen und ist

zahlbar durch den Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während 10 Jahren und die

Nachforderung des Rechtsanwalts in der Höhe von CHF 273.55 (Differenz zu

vollem Honorar von CHF 1'296.15), sobald die Berufungsbeklagte zur Nachzahlung

in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahren von CHF 1’250.00 werden A.___

auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege für A.___ hat der Kanton

Solothurn die Gerichtskosten zu tragen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___,

vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

eine Parteientschädigung von CHF 1'296.15 zu bezahlen. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Andreas

Ehrsam eine Entschädigung von CHF 1'022.60 und Rechtsanwalt Roger Lerf

eine Entschädigung von CHF 1'074.00 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und B.___ zur

Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ und B.___ zur

Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten die

Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Roger

Lerf CHF 269.25 und für Rechtsanwalt Andreas Ehrsam CHF 273.55.

Rechtsmittel: Der

Streitwert liegt über CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in

Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist

nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Bur

Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 16.

März 2021 abgewiesen (BGer 5A_1006/2020).