vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 11. November 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Frunz,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___

(nachfolgend: Ehemann) hatten am [...] 2016 geheiratet. Sie sind die Eltern der

Tochter C.___ (geb. [...] 2016). Seit dem 16. Mai 2017 leben die Parteien

getrennt. Mit Urteilen vom 14. Juli 2017 und 16. Juli 2018 entschied das

Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers im Rahmen eines

Eheschutzverfahrens, dass das Kind jeweils eine Woche im Wechsel bei beiden

Elternteilen verbringt. Die von der Ehefrau gegen die beiden Urteile erhobenen

Berufungen mit dem Antrag, die Obhut ihr zuzuweisen, wies das Tribunal cantonal

de la République et canton de Neuchâtel am 14. September

2017 und 25. Oktober 2018 ab.

1.2 Am 17. Mai 2019 reichte die Ehefrau

beim Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage ein. Nach der

Einigungsverhandlung vom 5. Dezember 2019 räumte der a.o.

Amtsgerichtsstatthalter der Ehefrau eine Frist ein zur Stellung und Begründung

von Anträgen auf vorsorgliche Massnahmen betreffend Obhutszuteilung für die

Dauer der Trennung. Nach Eingang der Anträge der Ehefrau und der Stellungnahme

des Ehemannes holte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter zudem beim Besuchsbeistand

einen Bericht zur aktuellen Situation von C.___ ein. Im Anschluss an eine

Hauptverhandlung über die Obhutszuteilung und die Regelung des persönlichen

Verkehrs erliess er am 3. Juli 2020 sodann folgende Verfügung:

1. Die Obhut über C.___, geb. [...] 2016,

wird vorsorglich ab 1. August 2020 vorbehaltlich Ziffer 4 hiernach

dem Ehemann zugeteilt.

Erwägungen

2.

Der Ehefrau wird das

Aufenthaltsbestimmungsrecht hinsichtlich der Bestimmung des Wohnsitzes ihres

Kindes C.___, geb. [...] 2016, vorsorglich entzogen.

3.

Die Regelung des persönlichen Verkehrs

zwischen C.___, geb. [...] 2016, und der Ehefrau wird der freien Parteivereinbarung

überlassen. Im Konfliktfall wird vorsorglich ab 1. August 2020 folgende

Besuchsrechtsregelung angeordnet: Die Ehefrau hat das Recht, das Kind jedes

zweite Wochenende von Freitag, 13:30 Uhr, bis Montag, 16:00 Uhr, zu sich auf

Besuch zu nehmen. Sie hat weiter das Recht, das Kind

-

in den geraden Jahren an

Ostern und Pfingsten von 08:00 Uhr bis 18:00 Uhr;

-

in den ungeraden Jahren an

Auffahrt von 08:00 Uhr bis 18:00 Uhr;

-

in den geraden Jahren am

24.

Dezember, von 14:00 Uhr, bis 25. Dezember, 14:00 Uhr, und vom 1. Januar,

14:00 Uhr, bis zum jeweils zweitletzten schulfreien Tag um 18:00 Uhr;

-

in den ungeraden Jahren vom

25.

Dezember, 14:00 Uhr, bis und mit 1. Januar, 14:00 Uhr,

zu sich auf Besuch zu

nehmen. Sie hat zudem das Recht, das Kind während der Schulferien jährlich für

sechs Wochen zu sich auf Besuch zu nehmen; die Ausübung des Ferienrechts hat

sie dem Ehemann mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. Die Parteien

holen das Kind jeweils am Wohnort des anderen Elternteils ab.

4.

Die Parteien verbringen die

bevorstehenden Sommerferien mit C.___, geb. [...] 2016, wie folgt: Das

Kind verbringt vom 5. Juli 2020 bis 19. Juli 2020 die

Ferien beim Ehemann und vom 19. Juli 2020 bis

9.

August 2020 bei der Ehefrau. Die Parteien holen das Kind jeweils

am Wohnort des anderen Elternteils ab.

5.

Über die Prozesskosten dieser

Dispositiv

vorsorglichen Massnahmen wird zusammen mit der Hauptsache entschieden.

2. Frist- und formgerecht erhob die

Ehefrau Berufung gegen den Entscheid. Sie stellt dabei folgende Anträge:

1. Die Ziffern 1., 2. und 3. des Entscheids

des Richteramts Olten-Gösgen vom 3. Juli 2020 seien aufzuheben.

2. Die gemeinsame Tochter C.___, geb. [...]

2016, sei unter die gemeinsame elterliche Sorge mit alleiniger Obhut und

Wohnsitz bei der Kindsmutter zu stellen.

3. Dem Ehemann sei das

Aufenthaltsbestimmungsrecht hinsichtlich der Bestimmung des Wohnsitzes seines

Kindes C.___, geb. [...] 2016, vorsorglich zu entziehen.

4. Die Regelung des persönlichen Verkehrs

zwischen C.___, geb. [...] 2016, und dem Ehemann sei der freien

Parteivereinbarung überlassen. Im Konfliktfall sei vorsorglich ab 1. August

2020 folgende Besuchsrechtsregelung anzuordnen: Der Ehemann hat das Recht, das

Kind jedes zweite Wochenende von Freitag, 13:00 Uhr, bis Sonntag 18.00 Uhr, zu

sich auf Besuch zu nehmen. Er hat weiter das Recht, das Kind

- in den geraden Jahren an Ostern und

Pfingsten von 08:00 Uhr bis 18:00 Uhr;

- in den ungeraden Jahren an Auffahrt von

08:00 Uhr bis 18:00 Uhr;

- in den geraden Jahren am 24. Dezember,

von 14:00 Uhr, bis 25. Dezember, 14:00 Uhr, und vom 1. Januar, 14:00 Uhr, bis

zum jeweils zweitletzten schulfreien Tag um 18:00 Uhr;

- in den ungeraden Jahren vom 25.

Dezember, 14:00 Uhr, bis und mit 1. Januar, 14:00 Uhr,

zu sich auf Besuch zu

nehmen. Er hat zudem das Recht, das Kind während der Schulferien jährlich für

sechs Wochen zu sich auf Besuch zu nehmen; die Ausübung des Ferienrechts hat er

der Ehefrau mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. Die Parteien holen

das Kind jeweils am Wohnort des anderen Elternteils ab.

5. Es sei der Berufungsführerin die

unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwalts

als Rechtsbeistand zu erteilen.

Der Ehemann beantragt, die Berufung

abzuweisen. Mit Eingaben vom 12. August 2020, 14. August 2020, 20. August 2020,

2. September 2020 und 14. September 2020 äusserten sie die Parteien weiter zur

Sache.

3.1 Mit Verfügung vom 22. Juli 2020 wies

der Präsident der Zivilkammer den Antrag der Ehefrau und Berufungsklägerin, es

sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Zur Begründung

verwies er darauf, dass es bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung bei der

bisher geltenden alternierenden Obhut bliebe, was den Kindergarteneintritt von C.___

verunmöglichen würde. Durch einen vorläufigen Kindergarteneintritt am Wohnsitz

des Vaters werde nichts präjudiziert und es sei weder ersichtlich noch

dargetan, dass ein allfälliger späterer Wechsel des Kindergartens das

Kindeswohl gefährden würde.

Die Ehefrau und Berufungsklägerin stellt

den Antrag, eine mündliche Verhandlung anzusetzen. Nachdem der Vorderrichter

mit den Parteien jedoch bereits zwei Verhandlungen durchführte, die umfassend

protokolliert sind, ist davon abzusehen und der entsprechende Antrag der

Berufungsklägerin abzuweisen. Die Streitsache ist spruchreif und es kann

gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) aufgrund der

Akten entschieden werden. Angesichts des vorliegend anwendbaren strengen

Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 296 ZPO sind die von den Parteien im

Berufungsverfahren vorgebrachten Noven zu beachten (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

3.2 Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Umstritten ist die Frage, wie die

Obhut über die Tochter C.___ zu regeln ist. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter

erwog, im August 2020 werde C.___ eingeschult und den Kindergarten besuchen.

Die Voraussetzungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut seien deshalb

offensichtlich nicht mehr erfüllt. Im Zusammenhang mit den für die

Obhutszuteilung konkret massgebenden Kriterien hielt der Vorderrichter zunächst

fest, keiner der Parteien mangle es an der für eine Obhutszuteilung notwendigen

Erziehungsfähigkeit. Aus dem Bericht des Beistands vom 11. Mai 2020 gehe weiter

hervor, dass beide Parteien über ein intaktes Familiennetzwerk verfügten, mit

welchem C.___ gute Beziehungen pflege. C.___ habe also seit ihrer Geburt gute

Kontakte zu den Familienmitgliedern sowohl mütterlicher- wie auch

väterlicherseits. Darüber hinaus habe sie auch gute Beziehungen zu den

jeweiligen Partnern der Parteien. Schliesslich verfüge C.___ bei beiden

Parteien über ein eigenes Zimmer und sowohl in [...] als auch in [...] sei die

Schule in der Nähe. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, um von den

Ausführungen im Bericht abzuweichen. Daher sei bei beiden Parteien das

Erfordernis der Einbettung in einem weiteren sozialen Umfeld beweismässig als

gleichwertig zu betrachten. Die Darlegungen der Parteien zur Stabilität und

Kontinuität der Verhältnisse der jeweiligen Gegenpartei würden nicht greifen.

Beide Parteien führten unbestrittenermassen bereits über einen längeren

Zeitraum neue Beziehungen. Die Ehefrau bewohne einerseits mit ihrem neuen

Lebenspartner in [...] ein Wohnhaus. Der Ehemann lebe andererseits mit seiner

neuen Lebenspartnerin in [...] in einer gemeinsamen Wohnung. Hinzu komme, dass

er mit ihr anerkanntermassen ein Kind namens D.___, geb. [...] 2020, habe.

Prognosen über den Bestand der beiden neuen Beziehungen der Parteien abzugeben,

erweise sich als nicht zielführend und könnten mithin auch nicht zuverlässig

erbracht werden. Auch die vorgebrachten Behauptungen über angeblich fragile

Wohnverhältnisse der Parteien führten ins Leere. Gestützt auf die Akten sei

vielmehr rechtsgenüglich nachgewiesen, dass beide Parteien die notwendige

Stabilität und Kontinuität gewährleisten könnten.

Das vom Ehemann vorgebrachte Argument

der zweisprachigen Schulausbildung im Kanton [...] sei mit den von der Ehefrau

eingereichten Belegen entkräftet worden, zumal das Angebot des zweisprachigen

Unterrichts in [...] nur während zwei Jahren im Vorschulalter bestehe. Mit

anderen Worten gereiche dem Ehemann das Argument der Förderung der

Zweisprachigkeit respektive des zweisprachigen Schulsystems im Kanton [...]

nicht zum Vorteil. Überdies sei im Lichte der entsprechenden Fachliteratur

hervorzuheben, dass bis zum vierten Lebensjahr Kinder die meisten sprachlichen

Komponenten der Sprache(n) ihrer Umgebung erworben hätten. Der Spracherwerb gelte

damit als grossteils, aber noch nicht vollständig abgeschlossen. In den

folgenden Jahren erlernten Kinder noch weitere teils sehr komplexe und

schwierige Aspekte sprachlicher Strukturen. Die von C.___ erworbenen Deutsch- beziehungsweise

Französischkenntnisse würden daher bereits bei geringem regelmässigem Kontakt –

im Rahmen des auszusprechenden Besuchsrechts – zum nicht obhutsberechtigten

Elternteil bewahrt. Damit werde sie ebenso mit dem nicht obhutsberechtigten

Elternteil mit Ausnahme der nicht erforderlichen Sprachfeinheiten auch

inskünftig in der jeweiligen Sprache kommunizieren können.

Das von der Ehefrau vorgebrachte

Argument, wonach es für ein Kind und insbesondere für ein Mädchen wichtig sei,

dass es bei seiner Mutter sei und es ohne seine Mutter in der Entwicklung

grosse Defizite haben würde, greife nach der heutigen Rechtsauffassung in den

überwiegenden Fällen nicht. C.___ sei kein Kleinkind mehr, das etwa aufgrund

biologischer Unabänderlichkeiten der ausschliesslich der Kindsmutter

vorbehaltenen Betreuung bedürfe, wie etwa ein Säugling, der gestillt werde. C.___

sei vielmehr bereits vier Jahre alt und werde nun durch den Eintritt in den

Kindergarten eingeschult. Die Auffassung der Ehefrau, dass die Kindsmutter für

die Kindsbetreuung per se besser geeignet wäre als der Kindsvater, könne somit

nicht geteilt werden. Massgebend sei einzig das Kindeswohl. Im konkreten Fall akzentuiere

sich keine Tendenz zur Obhutszuteilung an die Ehefrau allein aufgrund ihres

Mutterseins.

Gestützt auf den Bericht des Beistands

und die Befragung anlässlich der Hauptverhandlung qualifizierte der a.o.

Amtsgerichtsstatthalter beide Parteien auch als bindungstolerant. Alleine die

Aussage der Ehefrau, der Ehemann spreche vor C.___ schlecht über sie, genüge

namentlich nicht, um diese Ansicht zu erschüttern. Die Bereitschaft, C.___ den

Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen, sei daher bei beiden Parteien

als gleich gross anzusehen. Nichtsdestotrotz werde die Bindungstoleranz der

Parteien durch ihre gestörte Kommunikation arg eingeschränkt. Sie seien kaum

imstande, miteinander zu reden, geschweige denn, Kompromisse zu finden.

Gleichwohl hätten beide Parteien unter Beweis gestellt, dass sie ihre

Kommunikationsschwierigkeiten hinter die Interessen von C.___ stellen könnten.

Sie wollten als Eltern der gemeinsamen Tochter C.___ zweifelsohne nur das Beste

für diese. Nach alledem könne entsprechend als erstellt erachtet werden, dass

die Parteien über die gleiche Fähigkeit verfügten, die Bindung von C.___ zum

anderen Elternteil zu fördern; beschränkt durch eine unzureichende

Kommunikation zwischen den Parteien.

Im Sinne eines Zwischenfazits sei somit

festzuhalten, dass sich nach den bisher geprüften Gesichtspunkten für die

Obhutszuteilung keine Tendenz zu einer Partei herauskristallisiere. Mit anderen

Worten bewegten sich die Parteien auf Augenhöhe und differierten in den bisher

geprüften Beurteilungskriterien nur unwesentlich. Auszumachen sei der Entscheid

über die vorsorglichen Massnahmen betreffend Obhutszuteilung anhand der weiteren

Faktoren.

Das Argument der persönlichen Betreuung

spreche klar für die Ehefrau. Sie wäre zweifelsohne aufgrund ihrer aktuellen

Arbeitssituation in der Lage, die Betreuung von C.___ vollumfänglich und

flexibel zu gewährleisten. Der Ehemann gehe dagegen einer selbständigen

Erwerbstätigkeit in der [...] nach. Er habe anlässlich seiner heutigen

Parteibefragung dargetan, wie er im Falle einer Obhutszuteilung an ihn seine

berufliche Tätigkeit mit der Betreuung von C.___ vereinbaren würde. Seine

diesbezüglichen Ausführungen seien jedoch mehrheitlich zu idealisierend. Es sei

etwa illusorisch, zu meinen, kurz für 30 Minuten von zu Hause weggehen zu

können, um bei der Arbeit nach dem Rechten zu schauen. Bei seiner selbständigen

Erwerbstätigkeit sei beim Ehemann daher tendenziell von einem

hundertprozentigen Arbeitspensum auszugehen. Die Betreuung würde entsprechend

abgesehen von den Randzeiten durch die Lebenspartnerin und die Grossmutter von C.___

wahrgenommen. Hervorzuheben sei jedoch, dass es sich dabei entgegen den

Ausführungen der Ehefrau nicht einfach um irgendwelche Drittpersonen handle. C.___

würde vielmehr in der neuen Familie ihres Vaters aufwachsen und nicht etwa in

einem durch eine Institution zur Verfügung gestellten Betreuungsangebot.

Dadurch würde der Umstand, dass der Ehemann selbst die persönliche Betreuung

nicht ausüben könne, wieder relativiert. In diesem Zusammenhang sei zusätzlich

zu beachten, dass grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit zwischen Eigen- und

Fremdbetreuung auszugehen sei.

Unbestritten sei, dass der Ehemann mit

seiner neuen Lebenspartnerin seit knapp drei Monaten ein neues Kind habe. Die

Ehefrau habe in diesem Zusammenhang an der heutigen Hauptverhandlung vortragen

lassen, dass sie selbst bisher bewusst darauf verzichtet habe, ein weiteres

Kind in die Welt zu setzen. Es sei zwar in Planung, aber sie wolle nichts

überstürzen. Nichtsdestotrotz sei nunmehr einzig die Beziehung von C.___ zu

ihrem Halbbruder in die Erwägungen des vorliegenden Entscheids

miteinzubeziehen. Mit anderen Worten müsse jetzt vorsorglich entschieden

werden, was mit dieser Beziehung von C.___ zu ihrem Halbgeschwister geschehe,

zumal Halbgeschwister als Geschwister zählten und deren Gewährleistung dem

Kindeswohl entspreche. Es gelte daher den persönlichen Kontakt von C.___ zur

Kindsmutter gegen das Aufwachsen mit einem Geschwister beim Kindsvater

abzuwägen. Festzuhalten sei, dass es letztlich nicht annähernd gleich wäre,

wenn C.___ ihren Bruder im Rahmen eines Besuchsrechts nur jedes zweite

Wochenende sehen würde. Solle eine tatsächliche und gelebte Beziehung von C.___

zu ihrem Halbbruder D.___ sichergestellt werden, müsste diese mit ihm bereits

jetzt im selben Haushalt beim Ehemann aufwachsen können. Das für die Ehefrau

sprechende Argument der persönlichen Betreuung trete im Weiteren dadurch in den

Hintergrund, dass C.___ bereits vier Jahre alt sei und am 17. August 2020

eingeschult werde. Zu berücksichtigen sei dabei insbesondere, dass mit der

obligatorischen Einschulung des Kindes der obhutsberechtigte Elternteil in

verbindlicher Weise während der betreffenden Zeit von der persönlichen

Betreuung entbunden werde. Dies müsse – letztlich mangels anderer

objektivierbarer Kriterien für die Betreuungsbedürfnisse eines sich normal

entwickelnden Kindes – zum Ausgangspunkt genommen werden. Dabei gehe es

folglich, in Nachachtung des für das neue Recht geltenden

Gleichwertigkeitsgrundsatzes, nicht um eine Kindeswohlüberlegung, sondern um

die Anknüpfung an die verbindliche Übernahme von Betreuungsaufgaben durch den

Staat. Objektivierbar sei sodann, dass sich die schulische Betreuung im Verlauf

der Jahre ausdehne. Durch die Einschulung von C.___ werde sie also immer mehr

durch den Staat betreut. Mit zunehmendem Alter werde sie darüber hinaus

vermehrt Freizeitaktivitäten wie Hobbies, Freunde usw. nachgehen, womit das

Argument der persönlichen Betreuung weiter an Bedeutung verliere. Die

persönliche Betreuung beschränke sich somit immer mehr auf Randzeiten, welche

auch der Ehemann übernehmen könne.

In Würdigung der Erziehungsfähigkeit,

der Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld, der Stabilität und Kontinuität,

der Sprache, der Mutter-Kind-Beziehung, der Bindungstoleranz, der

Kommunikationsfähigkeit, der tatsächlichen Betreuungsmöglichkeit sowie der

Beziehung zum Halbgeschwister sei die Obhut über C.___ vorsorglich ab

1. August 2020 dem Ehemann zuzuteilen. Für die Anmeldung zur

Einschulung sei es zwingend, dass sich die Ehegatten über einen neuen Wohnsitz

von C.___ einigten. Da bis anhin indessen keine Einigung erfolgt sei, sei das

Aufenthaltsbestimmungsrecht der Ehefrau dahingehend zu beschränken, dass ihr

die Bestimmung des Wohnsitzes von C.___ vorsorglich entzogen werde. Der

persönliche Verkehr zwischen C.___ und der Ehefrau sei – für den Konfliktfall –

entsprechend der Kindergartenzeiten von C.___ im ersten Schuljahr und grundsätzlich

entsprechend den an der Hauptverhandlung geänderten Anträgen des Ehemannes

vorsorglich ab 1. August 2020 zu regeln.

2. Die Ehefrau und Berufungsklägerin stellt

die Feststellung des Vorderrichters, beide Ehegatten seien erziehungsfähig,

nicht in Frage. Soweit der a.o. Amtsgerichtsstatthalter das familiäre Umfeld

beider Parteien als gleichwertig bezeichnet, weist sie darauf hin, dass sich

die Familie des Ehemannes in [...] befinde. [...] sei nicht [...]. Die Familie

des Vaters sei weiter entfernt als bei der Kindsmutter. Wenn C.___ in [...] aufwachse,

habe sie ihre Familie in direkter Nähe, weshalb die Einbettung bei der

Kindsmutter besser sei. C.___ habe in […] fünf direkte Nachbarskinder, welche

im ähnlichen Alter seien. Sie pflege täglich Kontakt mit diesen, wenn sie in [...]

sei. Wenn C.___ bei ihr aufwachse und die Beziehung mit dem neuen Partner in

die Brüche ginge, würde für C.___ die Hauptbezugsperson nicht wechseln, da C.___

weiterhin durch sie betreut würde. Wenn C.___ beim Vater aufwachse und die

Beziehung mit der neuen Partnerin in die Brüche gehe, würde sie wieder durch

neue Personen betreut werden müssen, weil sie beim Vater hauptsächlich durch dessen

neue Partnerin betreut werde. Die Beziehung zwischen den Parteien habe geendet,

weil der Ehemann sie mehrmals betrogen habe im Herbst/Winter 2016. Und da er

bereits bei ihr untreu gewesen sei, bestehe doch die Befürchtung, dass er auch

der neuen Partnerin nicht treu sein werde, was die Stabilität und Kontinuität

gefährde, wenn C.___ bei ihm aufwachse. Sie wohne in [...], wo sowohl sie wie

auch ihr Lebenspartner aufgewachsen seien, in einem neuen Einfamilienhaus, das

sich im Eigentum ihres Partners befinde. Der Ehemann wohne in einer

Mietwohnung. Bei Annahme, dass beide Beziehungen zu den neuen Lebenspartnern

hielten, würde C.___ ihre gesamte Kindheit und Jugend am selben Ort verbringen.

Die Wohnung in [...], in welcher der Ehemann wohne, sei gemietet und lege

erhebliche monatliche Kosten an den Tag. Sie sei wohl kaum noch lange Zeit

erschwinglich, wenn die neue Partnerin, welche nun Mutter sei, ihr

Arbeitspensum reduzieren werde. Zudem habe der Ehemann keinen Bezug zu dieser

Ortschaft. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sich der Lebensraum von C.___,

wenn sie beim Vater aufwachse, früher oder später verändern werde, wenn der Ehemann

umziehe. C.___ würde dann aus ihrem Umfeld herausgerissen. Für C.___ bestehe

deshalb in dieser Hinsicht ein stabileres Umfeld bei ihr.

Wenn C.___ bei ihr aufwachse, bestehe

ein klarer sprachlicher Vorteil, da sie bei ihr sowohl Mundart wie auch

Hochdeutsch erlerne. Wenn C.___ beim Vater aufwachse werde sie nur Französisch

sprechen, was sie bereits heute könne. Wenn C.___ dann jedes zweite Wochenende

bei ihr verbrächte, würde sie dort nicht Hochdeutsch sprechen und lernen,

sondern Mundart. Zudem sei in [...] eine Kindergärtnerin mit Muttersprache

Französisch. Diese sei bereit, C.___ Nachhilfe in Französisch zu geben.

Auch dem Bericht des Beistands zufolge

sei sie «sehr präsent». Wenn es C.___ nicht gut gehe, fühle sie sich bei ihr am

wohlsten. Dies zeige sich auch bei den [...]problemen von C.___. Wenn C.___ bei

ihr gewesen sei, habe sie keine [...]beschwerden gehabt, anders jedoch wenn sie

beim Kindsvater gewesen sei. Sie sei für C.___ somit die Hauptbezugsperson, was

für eine entsprechende Regelung der Obhut spreche.

Dass die Vorinstanz die

Kooperationsfähigkeit bei beiden Parteien in gleicher Weise als gegeben

beurteilt, entspreche nicht der Realität. Der Kindsvater habe lediglich

Vorfälle erwähnt, die weit vor dem Scheidungsverfahren stattgefunden h.ten,

als die Situation zwischen den Parteien wegen dessen Fremdgehens noch

angespannter gewesen sei. Seit Beginn des Scheidungsverfahrens habe der Ehemann

mehrfach gezeigt, dass er nicht in der Lage sei, mit ihr in einer angemessenen

Art und Weise bezüglich der Belange von C.___ zu kommunizieren, geschweige denn

zu kooperieren. Dem von der damals zuständigen Beiständin installierten Übergabebuch

habe er sich mehrfach widersetzt und er habe schliesslich durch die Vorinstanz

angewiesen werden müssen, dieses herauszugeben. Weiter habe er dem Kind immer

wieder die Haare schneiden lassen, ohne Absprache mit ihr und entgegen ihrem

Willen. Weiter sei der Vorfall zu nennen, als C.___ ihren letzten Geburtstag

beim Berufungsgegner verbrachte. Auch sein Verhalten bei der Übergabe eines von

ihr für C.___ per Post zugesandten Geburtstagsgeschenks sowie im Zusammenhang

mit der Anzeige wegen Hausfriedensbruchs hätten nichts mit

Kooperationsfähigkeit zu tun.

Im Hinblick auf die tatsächliche

Betreuungsmöglichkeit verweist die Ehefrau und Berufungsklägerin auf die

Feststellung des Vorderrichters, wonach sie die persönliche Betreuung vollumfänglich

wahrnehmen könne. Im Gegensatz dazu sei dies dem Ehemann lediglich an den

Randzeiten möglich, wenn er nicht arbeite. Relativiert werde dieses Kriterium

durch die Vorinstanz, indem sie sage, die Drittbetreuung erfolge seitens

Ehemann nicht durch Fremde, sondern vorwiegend durch seine Lebenspartnerin und

seine Mutter. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien Kleinkinder und

grundschulpflichtige Kinder jedoch dann, wenn die Erziehungsfähigkeit bei

beiden Elternteilen gegeben sei, vor allem demjenigen Elternteil zuzuteilen,

der die Möglichkeit habe und dazu bereit sei, sie persönlich zu betreuen. Da

weder der Ehemann noch die Vorinstanz bestritten hätten, dass die persönliche

Betreuung durch sie bestmöglich und optimal gewährleistet werden könne – was

beim Ehemann nicht der Fall sei – stehe die angefochtene Zuteilung der Obhut

klar im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Vorinstanz habe

lediglich geprüft, ob die persönliche Betreuung und Fremdbetreuung gleichwertig

seien und es damit unterlassen, das Hauptkriterium der Obhutszuteilung, nämlich

die persönliche Beziehung des Kindes zum jeweiligen Elternteil, in die

Erwägungen einzubeziehen. Der Ehemann sei selbständig erwerbender […] und

betreibe in [...] ein […] mit zusätzlicher [...]. Der […]betrieb habe von

Montag bis Freitag von 06.00 bis 20.00 Uhr und am Samstag von 06.00 bis 15.00

Uhr durchgehend geöffnet. Gemäss [...] sei er gesetzlich verpflichtet, vor Ort

in seinem Unternehmen anwesend und leicht erreichbar beziehungsweise abrufbar

zu sein, wenn er nicht vor Ort sei. Vom Arbeitsort bis nach Hause benötige er

mindestens 20 Minuten mit dem Auto. Aus den von ihm bei der Vorinstanz eingereichten

Geschäftsabschlüssen gehe hervor, dass die Lohnkosten für Mitarbeitende sehr

tief seien, er also die meisten Stunden vor Ort sei. Anlässlich der

Hauptverhandlung vom 3. Juli 2020 habe er angegeben, künftig nur noch

beschränkt im Geschäft arbeiten zu wollen. Zudem könne seine neue

Lebenspartnerin, mit welcher er gerade ein neugeborenes Kind habe und die sich

aktuell im Mutterschaftsurlaub befinde, die Betreuung von C.___ sicherstellen.

Er habe jedoch auch gesagt, dass die neue Lebenspartnerin ab Oktober 2020 ein

60% Arbeitspensum aufnehmen wolle. Die Betreuung der zwei Kleinkinder könne sie

nebenbei bewerkstelligen, da sie von zu Hause aus arbeiten werde. Die blosse

Behauptung der Flexibilität und der Möglichkeit von Homeoffice stellten kein

Betreuungskonzept dar. Wie von der Vorinstanz richtigerweise festgestellt

worden sei, habe der Ehemann bisher kein Betreuungskonzept vorgelegt. Es

ergründe sich nicht, weshalb der Ehemann die Betreuung nicht bereits, wie

angegeben, umgesetzt habe und sich persönlich um C.___ kümmere. Es sei Fakt,

dass er sich die Betreuung seiner Tochter und des neugeborenen Kindes sehr

einfach vorstelle. Er arbeite hauptsächlich selbst im Betrieb, weshalb eine

Betreuung von zwei Kleinkindern durch ihn persönlich ausgeschlossen sei. Sie

selber hingegen habe ihr Arbeitspensum bereits vor eineinhalb Jahren auf 15%

reduziert, sei stets für C.___ präsent und könne die persönliche Betreuung fast

alleine sicherstellen. C.___ könne sogar, während sie im [...] Lektionen erteile,

selber [...] besuchen.

Die Vorinstanz begründe nicht, weshalb

die Beziehung von C.___ zum am 8. April 2020 geborenen Halbbruder wichtiger und

letztlich für die Zuteilung entscheidend sein soll als die besser vorhandene

Möglichkeit der persönlichen Betreuung durch die Mutter. Zudem unterlasse es

der Vorderrichter vollständig, die Bindung von C.___ zu ihren Eltern in die Erwägungen

aufzunehmen. Nach der Geburt habe sie sich während dem Mutterschaftsurlaub

vollumfänglich um C.___ gekümmert. Der Ehemann habe weiterhin bis heute

Vollzeit gearbeitet. Nach dem Mutterschaftsurlaub habe sie ihr Arbeitspensum

immer mehr reduziert. Seit zwei Jahren arbeite sie nur noch dann, wenn C.___ am

Wochenende beim Vater sei und unter der Woche gebe sie wenige [...], wobei C.___

sie da begleite und selber [...] nehme und zwei Stunden bei der Grossmutter verbringe.

C.___ habe also ihre meiste Zeit seit Geburt bis heute mit ihr verbracht. Wenn

sie beim Vater sei, werde sie entweder durch dessen Mutter oder Lebenspartnerin

betreut. Da sie seit der Geburt die Hauptbezugsperson sei, würde C.___ mit dem

Urteil der Vorinstanz Knall auf Fall ihre Hauptbezugsperson verlieren. Auch der

Beistand habe in seinem schriftlichen Bericht vom 11. Mai 2020 bestätigt, dass sie

für C.___ sehr präsent sei und aufgrund der gegebenen Umstände empfohlen, die

Obhut ihr zuzuteilen. Die Vorinstanz habe in keinem Satz erwähnt, weshalb sie

nicht der Empfehlung des Beistands folge. Wenn der Bericht des Beistands für

die Vorinstanz nicht genügend aussagekräftig gewesen sein sollte, hätte sie den

Bericht ergänzen lassen müssen. Der Beistand hätte auch noch das Kind befragen

können, was jedoch nicht erfolgt sei. Weshalb die Beziehung zum Halbbruder

wichtiger sei als diejenige zur leiblichen Mutter, erläutere die Vorinstanz

nicht. Fakt sei, dass zwischen C.___ und dem Halbbruder bisher noch keine enge

und schützenswerte Beziehung und damit auch noch keine Stabilität beziehungsweise

Kontinuität bestehe. Zwischen C.___ und ihrer Mutter bestehe dagegen seit Geburt

eine innige Beziehung. Wenn bei Geschwistern, zum Beispiel aufgrund eines

Altersunterschieds, von unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere von

verschiedenen emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen sei, stehe einer

Trennung der Kinder nichts entgegen. Die persönliche Beziehung und Betreuung gingen

klar vor. Die Beziehungen zwischen Halb- oder auch vollen Geschwistern seien für

die Obhutszuteilung nur dann ein Argument, wenn die Kinder bereits seit

mehreren Jahren zusammenwohnten und aufgrund einer Trennung der Eltern

auseinandergerissen würden. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zwischen den

beiden Halbgeschwistern bestehe ein erheblicher Altersunterschied, womit die

beiden Kinder in den nächsten Jahren unterschiedliche Bedürfnisse und

Interessen haben würden. Zudem sei festzuhalten, dass sie selber mit ihrem Lebenspartner

ebenfalls ein Geschwisterchen für C.___ plane. Den Entscheid darauf zu stützen,

dass der Ehemann mit seiner Lebenspartnerin früher ein Kind bekommen habe,

widerspreche jeglichem Rechtsgefühl. Es könne nicht sein, dass eine Obhutszuteilung

nach dem Motto «Dr Ender isch dr Gschwinder» entschieden werde. Die Vorinstanz

habe bereits zu Beginn der Verhandlung und dann mehrmals von einem

«Münzwurfentscheid» gesprochen. Diese Äusserung sei inakzeptabel bei der

Beurteilung von Kinderbelangen und ein solcher Entscheid sei willkürlich.

Mit Eingabe vom 12. August 2020 teilte

die Ehefrau und Berufungsklägerin mit, dass sie in freudiger Erwartung eines

Geschwisterchens für C.___ sei. Gemäss der eingereichten

Schwangerschaftsbestätigung ist die Geburt am […] 2021 zu erwarten.

3. Der Ehemann bemerkt in seiner

Berufungsantwort, er sehe sich zunächst gezwungen, auf das Verhalten der

Ehefrau bezüglich diverser Ereignisse nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung

zu verweisen. Nachdem er den Beistand von C.___ über die Verfügung informiert

habe, sei die Ehefrau vom Beistand unter anderem darauf hinwiesen worden, dass

sie gemeinsam mit ihm beim ersten Termin beim neuen Kinderarzt von C.___ dabei sein

sollte. Der Besuch beim neuen Kinderarzt sei dann aber leider sehr schlecht

verlaufen. Insbesondere habe sich die Ehefrau geweigert, dem Kinderarzt den

lmpfpass von C.___ auszuhändigen. Es sei nicht akzeptabel, dass die Ehefrau

Drohungen gegen ihre eigene Tochter ausgesprochen habe. Auch aufgrund eines

Vorfalls mit dem «Schulranzen» sei ersichtlich, dass die Ehefrau nicht willens

und fähig sei, eine normale Kommunikation mit dem Berufungsgegner bezüglich C.___

zu führen. Ebensowenig habe ihn die Ehefrau über das konkrete Datum der für den

Fall der Obhutszuteilung geplanten Einschulung in […] informiert. In der

Zwischenzeit sei C.___ offiziell mit ihm in der [...] domiziliert und im

Kindergarten eingeschrieben, was er der Ehefrau schon sehr früh mitgeteilt

habe.

Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter habe

zutreffend festgestellt, dass beide Ehegatten erziehungsfähig seien und über

ein intaktes soziales Umfeld verfügten. Seine ganze Familie sowie die seiner

Lebenspartnerin und Mutter des Kindes D.___ seien ebenfalls im Kanton [...]

wohnhaft und rund 15 Minuten von seinem Wohnort [...] entfernt. Die von der

Ehefrau zum Beweis der behaupteten Untreue eingereichten Urkunden belegten

nicht, dass es zu einer unangemessenen Beziehung gekommen sei. Er und seine

zukünftige Ehefrau könnten die Wohnung in [...] ohne weiteres bezahlen. Seit

der Trennung habe er nur einmal umziehen müssen, währenddem die Ehefrau dreimal

den Wohnsitz gewechselt habe. Falls die Beziehung mit ihrem neuen Freund in die

Brüche ginge, müsste sie erneut umziehen, da das Haus im Besitze ihres Freundes

sei. Es könne deshalb nicht gesagt werden, dass die Stabilität und Kontinuität

bei der Ehefrau besser sei als bei ihm. Zutreffend seien auch die Erwägungen

der Vorinstanz zur Frage der Sprache. Wenn die Ehefrau ausführe, die

Mutter-Kind-Beziehung spreche dafür, die Obhut ihr zuzuteilen, halte sie an

einem veralteten Bild der Mutter-Kind-Beziehung fest. Entscheidend sei alleine

das Kindeswohl. Auch das Alter von C.___ spreche nicht für eine zwingende

Zuteilung an die Ehefrau. Die Bindungs- und Kommunikationsfähigkeit habe die

Vorinstanz ebenfalls zu Recht für beide Seiten bejaht. Den Grund für das

Verhalten bei der Anzeige wegen Hausfriedensbruchs habe er der Vor-instanz

erklärt. Mit dem Haarschnitt habe er nur einen legitimen Wunsch der Tochter

erfüllt. Seine eigene Bindungstoleranz und Kommunikationsfähigkeit habe er

zudem anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung unter Beweis gestellt:

Aufgrund der Tatsache, dass C.___, falls die Obhut ihm zugeteilt würde, jeden

Freitagnachmittag bis Montagabend keine Schule habe und die Schulwoche erst am

Dienstagmorgen beginne, habe er seine eigenen Rechtsbegehren sofort so

abgeändert, dass die Ehefrau ein sehr erweitertes Besuchsrecht erhalte, das

heisst ab Freitagnachmittag bis Montagabend. Diese Abänderung des

Rechtsbegehrens zeige auf, dass er fähig und willens sei, dass die Ehefrau C.___

so oft wie möglich sehe. Diese Abänderung des Antrags habe zur Folge, dass die Ehefrau

acht Tage pro Monat C.___ bei sich habe anstelle von vier Tagen pro Monat. Weiter

habe er sich ebenfalls bereit erklärt, die Schulferien von C.___ mit der

Ehefrau zu teilen. Seitens der Ehefrau sei anlässlich der Gerichtsverhandlung

vom 3. Juli 2020 hingegen kein Entgegenkommen festzustellen gewesen. Obwohl sie

gewusst habe, dass C.___, falls sie in [...] eingeschult würde, am

Freitagnachmittag schulfrei habe, habe sie ihm kein erweitertes Besuchsrecht zusprechen

wollen. Weiter habe sie sich ebenfalls nicht dazu bereit erklärt, die

allfälligen Schulferien zu teilen. Erst mit der Berufung vom 17. Juli 2020 habe

sie ihre Rechtsbegehren dahingehend angepasst.

Was die Betreuungsmöglichkeiten

anbetreffe, so bestreite er nicht, dass die Ehefrau sehr präsent sei. Sie

verschweige jedoch, dass diese Präsenz nur möglich sei, weil sie lediglich zu

15% arbeite. Dies habe jedoch zur Folge, dass sie finanziell komplett von ihrem

neuen Freund abhängig sei, wie auch bezüglich der Wohnfrage. Die Präsenz der Ehefrau

sei jedoch nicht das entscheidende Argument bei der Zuteilung der Obhut,

sondern das Kindswohl. Der Beistand habe in seinem Bericht klar festgehalten,

dass er sich beruflich so organisieren könne, um sich intensiv um C.___ kümmern

zu können. Falls er sich aufgrund seiner Arbeitszeiten nicht um C.___ kümmern könne,

werde diese von seiner Lebenspartnerin betreut. Die Lebenspartnerin kenne C.___

seit mehr als drei Jahren. Seit C.___ jährig sei, habe sie zwei Wochen pro

Monat mit ihrem Vater und der Lebenspartnerin zusammen gelebt. Es bestehe ein

sehr inniges Verhältnis zwischen C.___ und seiner Lebenspartnerin. Entgegen der

Behauptung der Ehefrau handle es sich dabei nicht um eine Fremdbetreuung,

sondern um eine Familienbetreuung, die durch die Grossmutter von C.___

vervollständigt werde. Weiter sei mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass

die Frage der persönlichen Betreuung von C.___ aufgrund der Tatsache, dass sie

nun den Kindergarten begonnen habe, in den Hintergrund trete. Durch ihre

Einschulung werde C.___ nun vermehrt durch den Staat betreut. Das Argument der

persönlichen Betreuung beschränke sich aufgrund dieser Tatsache auf die

Randzeiten. Er habe somit die notwendige Zeit, sich persönlich um seine Tochter

zu kümmern. Die Freude von C.___ über ihren kleinen Bruder sei riesig. Sie sei

stolz, dass sie ihm sogar «den Schoppen» geben dürfe. Jedes Mal, wenn C.___ bei

der Ehefrau sei und einen Telefonkontakt mit ihm habe, sei ihre erste Frage

«Comment va D.___? Tu peux me le montrer?». Geschwister dürften nicht getrennt

werden. Der Halbgeschwisterbeziehung sei grösstes Gewicht beizumessen. Es sei

im Interesse von C.___ und ihrer persönlichen Entwicklung, dass sie mit ihrem

Bruder zusammen aufwachse. Die Vorinstanz habe entgegen der Auffassung der

Ehefrau klar begründet, weshalb sie der Auffassung sei, dass C.___ bei ihm und

somit mit ihrem Bruder zusammen aufwachse. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter

habe nur zu entscheiden gehabt, was dem Kindswohl entspreche. Er habe seinen

grossen Ermessensspielraum nicht willkürlich angewandt, indem er festhielt,

dass es im Kindsinteresse sei, die Obhut dem Vater zuzusprechen. Der Beistand

habe in seinem Bericht klar ausgeführt, dass beide Parteien die notwendige

Kompetenz besässen, um sich um C.___ zu kümmern. Er habe vorgeschlagen, die

Obhut der Ehefrau zuzusprechen, weil C.___ 4-Jährig sei und es somit der Usanz entspreche,

sie unter die Obhut der Mutter zu stellen. Entgegen der Behauptung der

Berufungsführerin handle es sich somit nicht um eine klare Empfehlung des Beistands

von C.___. Die Usanz sei keine Rechtfertigung um die Obhut über C.___ der Ehefrau

zuzusprechen. Entgegen der Behauptung der Ehefrau handle es sich nicht um einen

«Münzwurfentscheid». Der Vorderrichter habe nicht einen schematischen Entscheid

bezüglich der Obhut von C.___ gefällt, sondern sich auf die konkreten

Interessen von C.___ gestützt. Dass sie zusammen mit ihrem Bruder D.___

aufwachsen könne, sei die beste Gewähr für ihre harmonische Entfaltung in

geistiger, psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht.

4.1 Bei der Zuteilung der Obhut hat nach

der Rechtsprechung das Wohl des Kindes Vorrang vor allen übrigen Überlegungen,

insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist deren Erziehungsfähigkeit

zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, kann die Stabilität der

örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist -

je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen

Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft

eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder

die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und

echter Zuneigung getragen sein sollte. Wesentlich sein kann ferner der

Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen. Ist aber bei

Geschwistern, zum Beispiel aufgrund eines Altersunterschiedes, von

unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere von verschiedenen emotionalen

Bindungen und Wünschen auszugehen, steht einer Trennung der Kinder nichts

entgegen. Die Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, spielt

hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse der Kinder eine

persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil auch

in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht

beziehungsweise kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der

Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (Urteil des

Bundesgerichts 5A_707/2019 vom 18. August 2020, E. 3.1.1, mit weiteren Hinweisen).

4.2.1 Der Vorderrichter erwog, für den

Entscheid über die Obhutsfrage gelte es letztlich «den persönlichen Kontakt von

C.___ zur Kindsmutter gegen das Aufwachsen mit einem Geschwister beim

Kindsvater abzuwägen» (angefochtene Verfügung, S. 13, E. 11.5). Aufgrund der

übrigen Beurteilungskriterien vermochte er keine Tendenz zu einer Partei

auszumachen (Urteil, S. 11, E. 10 f.). Die vorinstanzlichen Erwägungen zu

diesen übrigen Beurteilungskriterien überzeugen und es kann in diesem

Zusammenhang vollumfänglich auf die entsprechende Begründung der angefochtenen Verfügung

verwiesen werden (S 4. ff., E. 4 – 9). Soweit die Parteien überhaupt etwas

dagegen vorbringen, vermag dies daran nichts zu ändern. So hielt der a.o.

Amtsgerichtsstatthalter zu Recht fest, dass Prognosen über den Bestand der

neuen Beziehungen nicht zuverlässig erbracht werden können und auch nicht

zielführend sind. Die entsprechenden Ausführungen der Parteien sind deshalb für

den vorliegenden Entscheid nicht von Bedeutung. Wer wie oft seit der Trennung

den Wohnsitz gewechselt hat, ändert daran ebensowenig wie die Entfernung des

Wohnsitzes der Eltern der Parteien von deren eigenen Wohnsitz. Auch auf die

erneut erhobenen gegenseitigen Vorwürfe ist nicht weiter einzugehen. Wie es

sich beispielsweise mit dem Impfpass, dem Schulsack, den Umständen im

Zusammenhang mit der Anzeige wegen Hausfriedensbuchs oder den

Übergabeprotokollen verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Wahrheit dürfte,

wie so oft in solchen Fällen, in der Mitte liegen. Es bleibt bei der

Schlussfolgerung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters, wonach beide Parteien über

die gleiche Fähigkeit verfügen, die Bindung von C.___ zum anderen Elternteil zu

fördern, beschränkt durch eine unzureichende Kommunikation zwischen den

Parteien.

4.2.2 Der Vorderrichter ging bei der für

ihn entscheidenden Abwägung zwischen dem persönlichen Kontakt von C.___ zur Ehefrau

und dem Aufwachsen von C.___ mit einem Geschwister beim Kindsvater zwar davon

aus, dass das Argument der persönlichen Betreuung klar für die Ehefrau spreche.

Im Gegensatz zu dieser könne der Ehemann die Tochter aufgrund seines

tendenziell hundertprozentigen Arbeitspensums abgesehen von den Randzeiten

nicht persönlich betreuen. Bei der während den übrigen Zeiten betreuenden

Lebenspartnerin und Grossmutter von C.___ handle es sich aber nicht um

irgendwelche Drittpersonen wie ein durch eine Institution zur Verfügung

gestelltes Betreuungsangebot, sondern vielmehr um die neue Familie ihres Vaters.

Die eingeschränkte Betreuungsmöglichkeit des Ehemannes werde dadurch wieder

relativiert. Solle eine tatsächliche und gelebte Beziehung von C.___ zu ihrem

Halbbruder sichergestellt werden, müsse diese mit ihm bereits jetzt im selben

Haushalt aufwachsen können. Zusätzlich trete das für die Ehefrau sprechende

Argument der persönlichen Betreuung auch deshalb in den Hintergrund, weil C.___

bereits vier Jahre als sei, nun in den Kindergarten eintrete und der

obhutsberechtigte Elternteil während der betreffenden Zeit von der persönlichen

Betreuung entbunden werde. Durch die Einschulung werde C.___ mit der Dauer

immer mehr durch den Staat betreut.

4.2.3 Die Ehefrau und Berufungsklägerin

weist zu Recht darauf hin, dass einer Trennung von Geschwistern beispielsweise

dann nichts entgegensteht, wenn von einem gewissen Altersunterschied,

unterschiedlichen Bedürfnissen und verschiedenen emotionalen Bindungen und

Wünschen auszugehen ist. In der Tat kann aufgrund des Alters von C.___ und des erst

am […] 2020 geborenen Halbbruders wohl noch kaum von einer engen, von

Stabilität und Kontinuität geprägten Beziehung gesprochen werden. Wie der

Ehemann anlässlich der Parteibefragung bei der Vorinstanz bestätigte, ist D.___

noch ein Baby und schläft viel (Protokoll der Parteibefragung S. 4, AS 147, RZ

158). Aus diesem Grund liegt zwischen C.___ und D.___ (noch) keine Beziehung

vor, die einer Trennung entgegen steht. Dass C.___ ihrem Halbbruder auch schon

den «Schoppen» verabreicht und sich am Telefon nach ihm erkundigt hat, vermag

daran nichts zu ändern. Letztlich scheint auch der Vorderrichter nicht von

einer Geschwisterbeziehung, die einer Trennung entgegen steht, auszugehen. In

der Begründung der angefochtenen Verfügung führt er lediglich im Hinblick auf

die Zukunft aus, um eine tatsächliche und gelebte Beziehung sicherzustellen,

müsse C.___ mit D.___ bereits jetzt im selben Haushalt aufwachsen können. Das

allein kann indessen kein ausschlaggebendes Argument für eine Obhutszuteilung

sein, ganz abgesehen davon, dass C.___ in absehbarer Zeit offenbar auch bei der

Ehefrau und Mutter die Möglichkeit haben wird, mit einem Geschwisterchen

aufzuwachsen.

4.2.4 Die Ehefrau ist

unbestrittenermassen zu lediglich 15 % erwerbstätig und kann deshalb die

Betreuung von C.___ weitgehend persönlich erbringen. Beim Ehemann liegt eine

andere Ausgangslage vor. Der Ehemann führt als Selbständigerwerbender in […]

das […]». Einen Teil der Räumlichkeiten hat er als […] eingerichtet. Beide

Gewerbe befinden sich in denselben Räumlichkeiten. Das […] hat von Montag bis

Freitag jeweils ab 7.00 Uhr bis 20.00 Uhr und am Samstag von 6.30 Uhr bis 15.00

Uhr geöffnet. Die […] ist am Montag, Mittwoch und Freitag von 11.00 bis 21.00

Uhr und dann noch am Samstag von 11.00 bis 15.00 Uhr geöffnet (Eingabe des

Ehemannes bei der Vorinstanz vom 20. Februar 2020, S. 6 f., AS 73 f.). Zur

Frage, wie er sich die Erwerbstätigkeit vorstelle, wenn C.___ ganz bei ihm

wäre, äusserte er sich in der Parteibefragung bei der Vorinstanz wie folgt:

«Ich werde das gleich wie aktuell weiterführen. Die Zeiten von C.___ sind von

Dienstagmorgen bis Freitagmorgen, am Montag hat sie frei. Die Mutter könnte

verlängerte Wochenenden haben und sie am Freitagmittag abholen. Am Montagabend

könnte sie sie zurückbringen und ich könnte arbeiten. Am Dienstag könnte ich

freinehmen und die Zeit mit ihr und dem kleinen Bruder geniessen. Ich könnte

sie in die Schule bringen. Am Donnerstag und Freitag würde ich arbeiten und meine

Freundin würde sich kümmern. Am Mittwoch würde ich, nachdem sie in die Schule

geht, bis um 13:00 Uhr arbeiten. Danach könnte man den Nachmittag zusammen

geniessen. Am Samstag bin ich um 15:00 Uhr fertig. Am Samstag würde sie sicher

schlafen. Zwischen 13:30 Uhr und 15:00 Uhr wäre ich fertig und wäre für die

Familie da. Das würde mir erlauben, mit ihr Zeit zu verbringen. Wenn sie in die

Schule geht, könnte ich am Morgen arbeiten. Am Nachmittag könnte man ca.

während einer halben Stunde überprüfen, ob alles gut läuft. Dann könnte ich

wieder gehen. Ich habe das Glück, mich organisieren zu können. Der Stundenplan

wird sich mit den Schuljahren ändern, aber ich kann mich jeweils anpassen.

Meine Partnerin hat bis zum 19. Oktober Mutterschaftsurlaub. Danach arbeitet

sie von zu Hause aus in einem 60 %-Pensum. Sie bereitet Offerten für

Versicherungen vor. Sie hat Zeit, sich um den Kleinen und C.___ zu kümmern»

(Protokoll der Parteibefragung S. 4, AS 147, RZ 139 ff).

Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter hielt

zu Recht fest, dass diese Ausführungen mehrheitlich zu idealisierend

erscheinen. Es ist in der Tat illusorisch, zu meinen, kurz für 30 Minuten von

zu Hause weggehen zu können, um bei der Arbeit nach dem Rechten zu schauen. Mit

dem Vorderrichter ist beim Ehemann tendenziell von einem hundertprozentigen

Arbeitspensum auszugehen. Die Betreuung würde entsprechend abgesehen von den

Randzeiten durch die Lebenspartnerin und die Grossmutter von C.___

wahrgenommen. Ob und wie das konkret erfolgen soll, wenn die Lebenspartnerin

wieder mit einem 60 %-Pensum arbeitet, ist unklar. Dass Homeoffice und

Betreuung gleichzeitig möglich sind, versteht sich nicht von selber. Die

Ehefrau weist in dieser Hinsicht in ihrer Berufung zutreffend darauf hin, dass

die blosse Behauptung von Flexibilität und der Möglichkeit von Homeoffice noch

kein Betreuungskonzept darstellen (Urteil des Bundesgerichts 5A_627/2016 vom

28. August 2017, E. 4.2).

4.3 Auch wenn grundsätzlich von der

Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen und C.___ seit dem

Eintritt in den Kindergarten tagsüber nicht mehr durchgehend zu Hause zu

betreuen ist, verdient angesichts der vorliegenden Ausgangslage die Möglichkeit

der Ehefrau, C.___ weitgehend persönlich betreuen zu können, den Vorzug. Die

blosse Aussicht, dass C.___ beim Ehemann und Vater mit einem Geschwisterchen

aufwachsen kann, ändert daran nichts. Unter Berücksichtigung aller für die

Obhutsfrage massgebenden Kriterien rechtfertigt es sich daher, C.___ unter die

alleinige Obhut der Mutter zu stellen. Der Wechsel der Obhut ist während den

nächsten Schulferien und unter Berücksichtigung, dass nach der noch geltenden

Regelung des persönlichen Verkehrs die Tochter die letzten Tage dieses Jahres

und den Jahreswechsel beim Ehemann verbringt, per 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, umzusetzen.

Die Berufung gegen Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist in diesem Sinne

gutzuheissen.

5. Gegenstand der Berufung sind auch das

Aufenthaltsbestimmungsrecht (Ziffer 2) sowie die Regelung des persönlichen

Verkehrs (Ziffer 3.). Aufgrund der Neuregelung der Obhut ist die angefochtene

Verfügung zwingend auch in diesen Punkten anzupassen. Der Ehemann nimmt in

seiner Berufungsantwort zu den Anträgen der Ehefrau und Berufungsklägerin –

abgesehen vom Antrag, die Berufung integral abzuweisen - nicht konkret

Stellung. Es sind denn auch keine Gründe ersichtlich, die bei einer Zuteilung

der Obhut an die Mutter gebieten würden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht und

den persönlichen Verkehr grundsätzlich abweichend von den Berufungsanträgen der

Ehefrau zu regeln. Die Berufung ist somit auch in dieser Hinsicht gutzuheissen.

6. Die Prozesskosten werden

grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Von

diesem Verteilungsgrundsatz kann unter anderem in familienrechtlichen Verfahren

abgewichen werden und die Prozesskosten können nach Ermessen verteilt werden

(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Da im vorliegenden Berufungsverfahren eine

ausschliesslich nicht vermögensrechtliche familienrechtliche Streitigkeit zur

Beurteilung steht und erstmals ein Kostenentscheid zu treffen ist (die Vor-instanz

erwog, über die Prozesskosten sei zusammen mit der Hauptsache zu entscheiden),

rechtfertigt es sich, in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c. ZPO die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 den Parteien je hälftig

zu auferlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Das Gesuch der Ehefrau um

Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege ist gutzuheissen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Die

Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters von

Olten-Gösgen vom 3. Juli 2020 werden per 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, aufgehoben.

2. Die Obhut über C.___, geb. [...] 2016,

wird vorsorglich ab 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, der Ehefrau zugeteilt.

3. Dem Ehemann wird das

Aufenthaltsbestimmungsrecht hinsichtlich der Bestimmung des Wohnsitzes seines

Kindes C.___, geb. [...] 2016, mit Wirkung ab 1. Januar 2021, 14.00 Uhr, vorsorglich

entzogen.

4. Die Regelung des persönlichen Verkehrs

zwischen C.___, geb. [...] 2016, und dem Ehemann wird der freien

Parteivereinbarung überlassen. Im Konfliktfall wird vorsorglich ab 1. Januar

2021, 14.00 Uhr, folgende Besuchsrechtsregelung angeordnet: Der Ehemann hat das

Recht, das Kind jedes zweite Wochenende von Freitag, 13:00 Uhr, bis Sonntag

18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Er hat weiter das Recht, das Kind

- in den geraden Jahren an Ostern und

Pfingsten von 08:00 Uhr bis 18:00 Uhr;

- in den ungeraden Jahren an Auffahrt von

08:00 Uhr bis 18:00 Uhr;

- in den geraden Jahren am 24. Dezember,

von 14:00 Uhr, bis 25. Dezember, 14:00 Uhr, und vom 1. Januar, 14:00 Uhr, bis

zum jeweils zweitletzten schulfreien Tag um 18:00 Uhr;

- in den ungeraden Jahren vom 25.

Dezember, 14:00 Uhr, bis und mit 1. Januar, 14:00 Uhr,

zu sich auf Besuch zu

nehmen. Er hat zudem das Recht, das Kind während der Schulferien jährlich für

sechs Wochen zu sich auf Besuch zu nehmen; die Ausübung des Ferienrechts hat er

der Ehefrau mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. Die Parteien holen

das Kind jeweils am Wohnort des anderen Elternteils ab.

5. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ und A.___ je zur Hälfte

auferlegt. Den Anteil von A.___ in der Höhe von CHF 500.00 trägt zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

6. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens

werden wettgeschlagen. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes

von A.___, Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli, wird auf CHF 3'860.85 festgesetzt

(inkl. Auslagen und MwSt.), zahlbar durch den Staat. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF

964.75 (Differenz zu CHF 230.00/CHF 115.00), sobald A.___ zur Nachzahlung in

der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller

Das Bundesgericht hat mit

Urteil vom 16. Dezember 2020 die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen (BGer

5A_1037/2020).