Forderung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 19. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph

Schönberg,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Nüesch,

Berufungsbeklagter

betreffend Forderung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der Kläger (im Folgenden auch

Berufungsbeklagter) wurde am 13. Dezember 2016 von der Gerichtspräsidentin des

Regionalgerichts [...] wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil von [...]

(im Folgenden auch Geschädigter) zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse

verurteilt. Die Zivilklage des Geschädigten wurde im Strafurteil dem Grundsatz

nach gutgeheissen und für die vollständige Beurteilung der Forderung auf den

Zivilweg verwiesen.

Der Kläger ist bei der Beklagten (im

Folgenden auch Berufungsklägerin) haftpflichtversichert. Er meldete den

entstandenen Schaden bei ihr zur Zahlung an. Die Beklagte weigerte sich mit der

Begründung, der Kläger habe absichtlich gehandelt oder zumindest die Verletzung

in Kauf genommen, dafür Deckung zu gewähren und lehnte die Zahlung ab.

2. Das vom Kläger angerufene Amtsgericht

Thal-Gäu fällte am 29. August 2019 folgendes Urteil:

1.

Die Beklagte hat dem

Kläger den Betrag von CHF 89'456.55 nebst Zins zu 5% seit 21. April 2018 zu

bezahlen.

Im

Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Der Kläger hat der

Beklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schönberg, Solothurn, eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'700.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen.

3.

Die Gerichtskosten

von CHF 12'000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00,

total CHF 12'500.00, haben die Parteien wie folgt zu bezahlen:

der

Kläger: CHF 8'125.00 (65%)

die

Beklagte: CHF 4'375.00 (35%)

Sie

werden mit den vom Kläger geleisteten Gerichtskostenvorschüssen verrechnet. Die

Beklagte hat dem Kläger CHF 4'375.00 zurückzuerstatten.

3. Gegen dieses Urteil erhob die

Beklagte nach Zustellung des begründeten Urteils form- und fristgerecht Berufung.

Im Berufungsverfahren beantragt die Berufungsklägerin:

1. Das Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom

29. August 2019 sei aufzuheben.

2. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werden kann.

3. Eventualiter: Die Berufungsklägerin habe dem

Berufungsbeklagten den Betrag von CHF 44'728.27 nebst Zins zu 5 % seit 21.

April 2018 zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Berufungsbeklagte beantragt, die

Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 29. August

2019 sei betreffend Dispositiv Ziff. 1 zu bestätigen, unter Kosten und

Entschädigungsfolgen. Ausserdem erhebt er Anschlussberufung und stellt die

folgenden Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Richteramtes Thal-Gäu vom

29. August 2019 sei betreffend Dispositiv Ziff. 2 und 3 aufzuheben.

2. Die Beklagte habe dem Kläger, vertreten

durch Rechtsanwalt Nüesch, eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF

6'139.40 zu bezahlen.

3. Die Beklagte habe die Gerichtskosten der

Vorinstanz in der Höhe von CHF 10'524.00 zu bezahlen.

4. Der Kläger habe die Gerichtskosten der

Vorinstanz in der Höhe von CHF 1'476.00 zu bezahlen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Berufungsklägerin beantragt die

Abweisung der Anschlussberufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 12. Januar 2021 fand eine

Instruktionsverhandlung statt.

5. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Amtsgerichts wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Kläger und hiesige Berufungsbeklagte

beantragte bei der Vorinstanz:

1.

Es sei

festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten im Schadenfall Dossier Nr. [...]

aus Versicherungsvertrag bestehe.

2.

Die

Beklagte habe sämtliche Kosten des Schadenfalles gemäss Ziffer 1, inkl.

Verfahrenskosten zu bezahlen.

3.

Eventuell

(Teilklage): Die Beklagte habe dem Kläger Rückgriffsforderungen und

Verfahrenskosten in Höhe von mindestens CHF 80'000.00, nebst Zins zu 5% seit

wann rechtens, zu bezahlen.

4.

Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

Der Kläger machte bei der Vorinstanz im

Wesentlichen geltend, dass er den Schaden unter der Police [...] bei der A.___

AG angemeldet habe. Der Schaden sei bei der Beklagten als Dossier [...]

registriert worden. Die Beklagte und hiesige Berufungsklägerin habe sich auf

den Standpunkt gestellt, er habe absichtlich gehandelt oder zumindest die

Verletzung [des Geschädigten] in Kauf genommen. Gemäss Urteilsbegründung [der

Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...]] stehe fest, dass er sich dem

Geschädigten [...], der den Autoparkplatz bewacht habe, seitlich von hinten

genähert und ihm einen Rempler versetzt habe, worauf dieser zu Boden gefallen

sei und sich verletzt habe. Er habe mit dem «Schubser» dem Geschädigten einen

Rüffel für frühere Schikanen und verbale telefonische Auseinandersetzungen

erteilen wollen. Er habe damit quasi eine Beschimpfung ersetzen wollen.

Den Sturz des Geschädigten auf den Boden

und die dadurch entstandenen Verletzungen habe er nicht gewollt. Nach Meinung

der Strafrichterin habe er aber davon ausgehen müssen, dass eine solche

Verletzung durch die Tathandlung hätte verursacht werden können. Sie habe daher

auf eine fahrlässige Tatbegehung mit leichter Fahrlässigkeit geschlossen.

Den Schaden habe er keineswegs

«eindeutig» vorhersehen können. Er habe dem Geschädigten einen Denkzettel

verpassen wollen. Der Geschädigte sei grösser und schwerer als er. Dessen Alter

sei ihm nicht bewusst gewesen. Es sei äusserst unüblich, dass eine Person

dieses Alters noch eine solche Tätigkeit ausübe. Zudem habe der Geschädigte

wesentlich jünger ausgesehen. Das Verhalten nach der Tat spreche keinesfalls

dafür, dass er damit gerechnet habe, den Geschädigten schwer verletzt zu haben.

Er habe keine Anstalten gemacht, zurückzuschauen um zu sehen, was weiter mit

dem Geschädigten passiere.

2.

Die Berufungsklägerin stellte die

folgenden Anträge:

1.

Auf das

Rechtsbegehren des Klägers in Ziff. 1, wonach festzustellen sei, dass eine

Haftpflicht des Beklagten im Schadenfall Dossier Nr. [...] aus

Versicherungsvertrag bestünde, sei nicht einzutreten, ev. abzuweisen.

2.

Im Übrigen,

betreffend Ziff. 2 und 3, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

3.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Die Berufungsklägerin stellte sich bei

der Vorinstanz auf den Standpunkt, der Kläger habe in der zuständigen

Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts [...] eine äusserst milde Richterin

gefunden. Man könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die richterliche

Milde ihre Ursache weniger in der Tatschwere als vielmehr im Blick auf die

versicherungstechnische Situation des Opfers gehabt habe. Sämtliche Akteure

hätten sich bemüht, das Verschulden des Klägers kleinzuschreiben.

Der verhängnisvolle Vorfall vom [...] 2016

habe augenscheinlich eine längere Vorgeschichte. Bereits im Jahr 2013 habe es

zwischen den nämlichen Parteien am gleichen Ort einen Vorfall gegeben, der mit

einer strafrechtlichen Verurteilung des hiesigen Klägers geendet habe. Wegen

Missbrauchs einer Fernmeldeanlage und Drohung zum Nachteil von [...] sei er

verurteilt worden, was sich im Strafverfahren gegen B.____ wegen

Körperverletzung «deutlich straferhöhend» ausgewirkt habe. Der Kläger habe von

daher auch gewusst, dass es sich beim Geschädigten um einen betagten Mann

handle, zumal er ihn damals als «aute Secku» beschimpft habe. Das Opfer habe

sich erheblich verletzt. Wer einen alten, völlig ahnungslosen Mann von hinten

schubse, müsse damit rechnen, dass dieser stürze. Dass sich der Geschädigte

dabei verletze, sei alles andere als nur eine entfernte Möglichkeit.

3.

Das Amtsgericht hat das Urteil damit

begründet, dass das Zivilgericht in jedem Fall die Voraussetzungen der

Haftpflicht unabhängig und frei überprüfen müsse. Es werde dennoch regelmässig

nicht ohne triftigen Grund von der Auffassung des Strafgerichts abweichen. In

der Sache sei zu prüfen, ob ein Ausschlussgrund für die Deckungspflicht der

Beklagten vorliege. Das Amtsgericht hat in der Folge die Ereignisse vom [...] 2016

um ca. […] Uhr detailliert geschildert und ausserdem festgestellt, dass

zwischen dem Kläger und dem Geschädigten eine längere Vorgeschichte bestanden

habe.

Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass

insbesondere die rechtliche Qualifikation des klägerischen Verhaltens

umstritten sei. Während der Kläger mit Strafbefehl des Staatsanwalts vom 2. Mai

2016.

wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden sei, habe das

Urteil des Regionalgerichts [recte der Präsidentin des Regionalgerichts] [...]

nur noch auf fahrlässige einfache Körperverletzung gelautet. Dieses Urteil sei

in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte sei der Meinung, das Verhalten des

Klägers habe zumindest den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen einfachen

Körperverletzung erfüllt. Der Kläger berufe sich darauf, dass er lediglich

fahrlässig gehandelt habe, wie es das Regionalgericht [recte die Präsidentin

des Regionalgerichts] [...] festgestellt habe.

Das Gericht führte zum Sachverhalt aus,

der Kläger habe einen stehenden, in seine Aufgabe vertieften, […]-jährigen Mann

zum Stürzen gebracht, wodurch dieser erhebliche Verletzungen erlitten habe. Der

«Mupf» (Stoss) sei von mittlerer Intensität gewesen. Der Geschädigte habe

dadurch jedenfalls keine Prellung am Rücken davongetragen. Es führte weiter

aus, der folgende Sturz des Geschädigten sei vorhersehbar gewesen. Ausserdem

habe der Kläger gewusst, dass es sich beim Geschädigten um einen älteren Mann

handle. Erfahrungsgemäss sei mit Verletzungen zu rechnen, wenn eine ältere

Person stürze. Gegen die Annahme eines Eventualvorsatzes spreche, dass der

Kläger gleich bei der ersten polizeilichen Einvernahme ein Geständnis

abgeliefert habe, zumal ihm die Täterschaft mangels Spuren und Zeugen nur

schwerlich hätte nachgewiesen werden können. Es sei naheliegend, dass der

Kläger primär deshalb ein Geständnis abgeliefert habe, weil er der Meinung

gewesen sei, es sei nichts Gravierendes passiert. Gemäss seinen Aussagen habe

er sich auch nicht vorstellen können, dass er den Geschädigten durch seinen

«Schubser» ernsthaft verletzt haben könnte. Erst als er die Bilder gesehen

habe, sei der Kläger gemäss Polizeibericht erschrocken und habe geschockt und

sehr bestürzt reagiert. Aufgrund dessen müsse davon ausgegangen werden, dass

sein Vorsatz lediglich auf eine Tätlichkeit (den «Mupf») gerichtet gewesen sei

und er die effektiv resultierenden, erheblichen Verletzungen des Geschädigten

nicht in Kauf genommen habe.

Gemäss Art. 14 Abs. 2

Versicherungsvertragsgesetz (VVG SR 221.229.1) könne der Versicherer seine

Leistung in einem, dem Grad des Verschuldens entsprechenden Verhältnis kürzen,

wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis

grobfahrlässig herbeigeführt habe. Umgekehrt hafte der Versicherer bei leichter

Fahrlässigkeit des Schädigers in vollem Umfang. Die Vorinstanz beurteilte das

Verschulden des Klägers insgesamt als mittelschwer. Sie führte dazu aus,

Dispositiv

demnach liege gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten

kein Ausschlussgrund vor. Die Beklagte hafte für die gegen den Kläger gerichteten

Schadenansprüche des Geschädigten [...] aus dem Vorfall vom [...] 2016

grundsätzlich in vollem Umfang, d.h. im gesamten Umfang der von der [...] als

Versicherung des Geschädigten erbrachten Leistungen von total CHF 89’456.55,

inkl. Zins seit wann rechtens.

4.1 Die Berufungsklägerin macht nun

geltend, die Ausführungen der Vorinstanz zu den vertraglichen Grundlagen gemäss

Art. 14 Abs. 1 VVG seien zutreffend. Die Norm sei unbestrittenermassen

dispositiver Natur. In ihren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) [...],

Ausgabe 1.1.2012 werde angeführt, dass «Schäden, die eindeutig vorhersehbar

oder deren mögliches Eintreten in Kauf genommen wurde» sowie «Schäden die bei

einem Verbrechen oder einem absichtlichen Vergehen verursacht werden» nicht

versichert seien.

Die Schlussfolgerung, dass das Verhalten

des Berufungsbeklagten nicht eventualvorsätzlich gewesen sei, sei schlicht

falsch. In diesem Zusammenhang werde unrichtige Rechtsanwendung gerügt. Die

Vorinstanz habe nur aufgrund des Nachtatverhaltens auf eine fahrlässige

Tatbegehung geschlossen. Dabei habe sie verkannt, dass die Versicherung bei der

Beurteilung der Deckung vor allem auf die Tathandlung abzustellen habe. Die

Versicherungsdeckung der Beklagten greife bei unfallmässigen Ereignissen, die aus

Unachtsamkeit/Fahrlässigkeit verursacht worden seien. Bewusst gewollte

Schädigungen seien nicht gedeckt. Die Deckungseinschränkung reduziere sich

nicht auf den Taterfolg, sondern beginne bereits beim Tathergang. So könne sich

der Berufungsbeklagte, der durch vorsätzliches Stossen, unabhängig von den

(eventualvorsätzlichen) Folgen, eine völlig wehr- und ahnungslose alte Person

in ernsthafte Gefahr bringe, systemimmanent nicht auf Deckungsschutz berufen.

Unbestritten sei der Wissensmoment des

Berufungsbeklagten, sprich, dass ihm die Möglichkeit resp. das Risiko der

Tatbestandsverwirklichung bewusst gewesen sei. Zur Diskussion stehe der

Willensmoment. Die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung könne ohne

Weiteres als äusserst hoch beurteilt werden. Weiter sei die Schwere der

Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen. Der Berufungsbeklagte habe sich zu einem

Verhalten hinreissen lassen, das als verantwortungslos und leichtsinnig

bezeichnet werden könne und müsse. Die Tat wäre ohne weiteres vermeidbar gewesen.

Ein gewissenhafter und besonnener Mensch hätte unter keinen Umständen so

gehandelt. Die Sorgfaltspflichtverletzung müsse daher als schwer qualifiziert

werden. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Wahrscheinlichkeit der

Tatbestandsverwirklichung nicht als hoch angesehen werde, sei der

Eventualvorsatz als gegeben zu betrachten.

Aufgrund der eventualvorsätzlichen

Tathandlung liege ein Deckungsausschluss nach den AVB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VVG

vor, weshalb das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen

sei. Folgerichtig seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu

verlegen und vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

4.2 Sollte wider Erwarten nicht davon

ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte eventualvorsätzlich gehandelt

habe, so sei eventualiter der Reduktionstatbestand von Art. 14 Abs. 2 VVG zu

prüfen. Es sei der Grad des Verschuldens zu prüfen, der hier schwer sei. Die

Kürzungsquote liege bei wenigstens 50 %.

5.1 Der Berufungsbeklagte hält dafür,

dass die Vorinstanz die Tat klar als fahrlässige Körperverletzung mit

mittelschwerem Verschulden qualifiziert habe. Es könne keine Rede davon sein,

dass sie die Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VVG offengelassen habe.

Die Verabreichung eines erwiesenermassen

nicht sehr starken «Mupfs», mit dem schwächeren Arm ausgeführt, erfülle die

Kriterien der Grobfahrlässigkeit keineswegs. Es lägen keine Kürzungsquoten vor,

welche eine Reduktion der Versicherungsdeckung rechtfertigen würden.

5.2 Zur Anschlussberufung führt der

Berufungsbeklagte aus: Er habe anlässlich der Hauptverhandlung seine Forderung

auf CHF 125'915.75 reduziert, was die Vorin-stanz in der Urteilsbegründung

unter Ziffer 4 ausdrücklich festgehalten habe. Auf die beiden Rechtsbegehren

betreffend Feststellung der Haftpflicht und Übernahme sämtlicher Kosten des

Schadenfalls sei das Gericht nicht eingetreten. Es sei daher als massgeblicher

Streitwert von der Gesamtforderung auszugehen. Die Rechtsbegehren seien nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach Treu und Glauben im Licht der

Begründung auszulegen. Das Gericht verstosse mit seiner Quantifizierung der

Rechtsbegehren gegen das Verbot des überspitzen Formalismus.

6. Die Berufungsklägerin und

Anschlussberufungsbeklagte führt zur Anschlussberufung aus, der Streitwert

bestimme sich nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 Zivilprozessordnung, ZPO, SR

272), wobei Eventualbegehren unbeachtlich seien. Der Streitwert des

Feststellungsbegehrens müsse sich aus logischen Gründen mindestens auf die

gleiche Höhe wie das Leistungsbegehren belaufen.

Der Anschlussberufungskläger bringe

nichts vor, was diese Streitwertberechnung als rechtsfehlerhaft erscheinen

lasse. Er führe nicht aus, weshalb das Feststellungsbegehren zur

Streitwertberechnung nicht hinzugezählt werden sollte. Er begründe auch nicht,

weshalb Rechtsbegehren, auf die nicht eingetreten werde, für die

Streitwertberechnung nicht beigezogen werden dürften. Die Vorinstanz habe

Kosten und Entschädigung entsprechend dem Prozessausgang verteilt.

III.

1. Die vorliegende Streitsache beruht

auf einem Ereignis vom Abend des [...] 2016 ca. um […] Uhr, an der [...]strasse

in [...]. Der Berufungsbeklagte befand sich auf einem Spaziergang durch das

Quartier, als er auf [...] traf, der im Auftrag einer Immobilienverwaltung den

ruhenden Verkehr kontrollierte. Der Berufungsbeklagte und [...] hatten einige

Jahre davor eine länger andauernde Auseinandersetzung, die sich um die Parkberechtigung

an besagtem Ort gedreht hatte. Diese hatte zu einem Strafverfahren gegen den

Berufungsbeklagten wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage und Drohung geführt.

Das Verfahren endete mit einer Verurteilung. Der Berufungsbeklagte näherte sich

an besagtem Abend [...] in der Dunkelheit, von diesem unbemerkt, seitlich von

hinten und versetzte dem gebückt vor einem Auto stehenden […]-jährigen Mann mit

seinem Ellbogen einen Stoss in den Rücken. Der Geschädigte kam zu Fall und

schlug dermassen auf dem Asphalt auf, dass er diverse Hautabschürfungen im

Gesicht, eine Riss-Quetschwunde an der Stirn, einen mehrfachen Nasenbeinbruch

sowie Brüche des rechten Ober- und Unterarmknochens erlitt. Letztere mussten

operativ versorgt und eine Schultertotalprothese musste eingesetzt werden.

2. Mit Urteil der Präsidentin des

Regionalgerichts [...] vom 13. Dezember 2016 wurde der Berufungsbeklagte wegen

fahrlässiger (einfacher) Körperverletzung zum Nachteil von [...] zu einer

bedingten Geldstrafe und einer Busse verurteilt.

3.1 Der Berufungsbeklagte ist bei der

Berufungsklägerin haftpflichtversichert. Gemäss ihren Allgemeinen

Versicherungsbedingungen (AVB; [...] Ausgabe 1.12.2012, Lit. A1) schützt die A.___

AG die versicherten Personen gegen Ansprüche, die von Dritten aufgrund

gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen erhoben werden u.a. bei Personenschäden

(Tötung, Verletzung oder sonstigen Gesundheitsschäden). Ausgeschlossen sind

u.a. Schäden, die eindeutig vorhersehbar sind oder deren mögliches Eintreten in

Kauf genommen wurde (Lit. A6, S. 10) und Schäden die bei einem Verbrechen oder

einem absichtlichen Vergehen verursacht wurden (S. 11).

3.2. Gemäss Art. 14 VVG haftet der

Versicherer nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte

das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat (Abs. 1). Hat der

Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis grobfahrlässig

herbeigeführt, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem

Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen (Abs. 2). Hat der

Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig

herbeigeführt, so haftet der Versicherer in vollem Umfange (Abs. 3).

Den Versicherungsnehmer trifft keine

Obliegenheit, die Herbeiführung des Versicherungsfalls zu vermeiden. Dieser

soll durch den Abschluss der Versicherung in seiner persönlichen und wirtschaftlichen

Bewegungsfreiheit nicht gehemmt werden. Die Herbeiführung des

Versicherungsfalls bedeutet demgemäss keine Verletzung einer Verpflichtung

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.36/2001 vom 29.10.2002 E. 2.3, mit

Hinweisen).

Grobfahrlässigkeit ist dann gegeben,

wenn unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde,

was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen

Umständen hätte einleuchten müssen. Die mangelnde Sorgfalt wird also gemessen

am Durchschnittsverhalten, das von vernünftigen Menschen in derselben Situation

zu erwarten wäre; der Beurteilung ist nicht ein individueller, sondern ein

objektiver, den konkreten Umständen aber Rechnung tragender Massstab zugrunde

zu legen (a.a.O. E. 3.1).

3.3 Es ist unbestritten, dass der

Berufungsbeklagte [...] absichtlich mit dem linken Ellbogen einen Stoss

(«Mupf») versetzt hat als er hinter ihm vorbeigegangen ist. Aufgrund dessen

fiel [...] zu Boden und zog sich die oben beschriebenen Verletzungen zu.

Die Strafrichterin führt auf den Seiten

22-25 des Strafurteils ausführlich aus, weshalb sie von einer fahrlässigen und

keiner vorsätzlichen Tat ausgeht. Das Ergebnis des Strafverfahrens ist für das

Zivilverfahren nicht bindend (Art. 53 Obligationenrecht; OR, SR 220). Der

Zivilrichter ist verpflichtet, über Zurechnungsfähigkeit, Schuld und Schaden

frei zu entscheiden. Hingegen ist zu begründen, weshalb gegebenenfalls von den

Feststellungen im Strafurteil abgewichen wird. Auch die Vorinstanz hat sich auf

den Seiten 11 bis 14 eingehend mit der Bewertung des Sachverhalts

auseinandergesetzt.

3.4 Unbestritten ist der äussere

Tatablauf vom Abend des [...] 2016, ca. […] Uhr: Der Geschädigte war in

Ausübung seiner Tätigkeit für eine Immobilienverwaltung damit beschäftigt, den

ruhenden Verkehr vor einer Liegenschaft an der [...]strasse in [...] zu

kontrollieren. Zu diesem Zweck schrieb er Kontrollschild und Marke der

parkierten Fahrzeuge auf. Währenddessen kam der Berufungsbeklagte auf seinem

Spaziergang durch das Quartier vorbei und erkannte den Geschädigten, mit dem er

mehrere Jahre zuvor über eine längere Zeit wiederholt Auseinandersetzungen

wegen der Parkplatzbenützung an diesem Ort gehabt hatte. Diese hatten zu

Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten und zu dessen Verurteilung geführt.

Der Berufungsbeklagte näherte sich dem Geschädigten, der in seine Aufgabe

vertieft war, unbemerkt schräg von hinten. Er versetzte diesem nach eigenen

Aussagen mit dem linken Ellbogen einen Stoss («Mupf») in den Rücken und ging

weiter, ohne sich um die Folgen seines Handelns zu kümmern. Der Geschädigte

wurde durch den Stoss aus dem Gleichgewicht gebracht, stürzte zu Boden und zog

sich dabei erhebliche Verletzungen im Gesicht und im Bereich des rechten Arms

und der Schulter zu, welche eine spitalärztliche Versorgung und danach eine

Rehabilitation nötig machten.

3.5 Die Berufungsklägerin sieht in der

Handlung des Berufungsbeklagten ein eventualvorsätzliches Tatgeschehen, was von

diesem bestritten wird. Nach Aussagen des Berufungsbeklagten im Strafverfahren

(Aktenseite, AS 181 f., Einvernahme vom 11.2. 2016) hatte er an diesem Abend

vorerst an der [...]strasse in [...] parkiert. Kurz danach sei der Geschädigte

mit dem Auto zugefahren, der ihn «jahrelang geplagt» habe. Deshalb sei er

weitergefahren, habe beim [...] parkiert und sei in der Folge von dort aus

«eine Runde» gegangen. Als er wieder an der [...]strasse vorbeigekommen sei,

habe er den Geschädigten wiedergesehen. Er sei über den Parkplatz gegangen und

habe gesehen wie der Geschädigte Autos aufschreibe. Dabei sei seine ganze Wut

hochgekommen. Als er hinter dem Geschädigten gestanden [recte durchgegangen]

sei, habe er ihn im Vorbeigehen mit dem linken Ellbogen geschubst. Dann sei er

schnell weitergegangen und habe sich nicht umgeschaut. Im weiteren Verlauf der

Einvernahme gab der Berufungsbeklagte an, der Geschädigte habe nach dem Stoss 2

– 3 Schritte gemacht (AS 183). Er habe den Geschädigten aus Dummheit geschubst,

also schon aus Wut, aus Frust. Er habe nicht gewollt, dass so etwas passiere.

Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft sagte der

Berufungsbeklagte aus, es sei für ihn nicht verständlich, dass der Geschädigte

durch seinen «Mupf» gestürzt sei und sich dabei verletzt habe (AS 185). Der

Geschädigte sei nicht mehr der Jüngste. Aber er habe nicht gewusst, dass er

schon über 80 Jahre alt sei.

Zur Frage, was der Berufungsbeklagte mit

seinem «Mupf» (Stoss) bezweckt hatte, geht aus den Strafakten nicht viel

hervor. In der ersten Einvernahme sagte der Berufungsbeklagte aus, er habe den

Geschädigten nicht verletzen wollen. Auf die Frage, was er mit seinem Schubs

bezweckt habe, antwortete er, es sei einfach dumm gewesen. Er habe nicht

vorgehabt, dem Geschädigten etwas anzutun (AS 182). Später ergänzte er, er habe

nicht in Kauf genommen, dass sich der Geschädigte verletze (AS 183). Er habe

ihn angerempelt wie man in der Stadt angerempelt werden könne, mehr nicht.

Der Geschädigte sagte noch in der

Tatnacht aus, dass er frontal vor einem Lieferwagen gestanden sei und sich die

Marke habe notieren wollen, als er einen harten Schlag an der hinteren Seite

des Kopfes verspürt habe. Anschliessend sei er zu Boden gestützt. Er sei auf

die rechte Körperseite gefallen (AS 23). Auf dem Parkplatz habe er niemanden

gesehen oder gehört. Am 3. März 2016 wurde der Geschädigte erneut polizeilich

einvernommen und mit den Aussagen des Berufungsbeklagten konfrontiert. Nun

schilderte er, dass er von hinten, von einem «Pängel» (einem Stock) am Kopf

getroffen worden sei. Der Schlag sei von hinten gekommen. Er könne nicht sagen,

ob die Verletzungen vom Sturz oder durch den Angreifer entstanden seien. Auf

Vorhalt der Aussagen des Berufungsbeklagten sagte er aus, er habe einen Schlag

auf den Kopf bekommen. Der Schlag sei von oben gekommen in die Mitte seines Kopfes.

Der Schlag auf den Rücken könne nicht sein.

3.6. Bezüglich der Theorie und Praxis

zum Eventualvorsatz und zur Fahrlässigkeit kann grundsätzlich auf die

differenzierten und zutreffenden Erwägungen der Vorinstand unter Ziff. 3.6. f.

auf den Seiten 12 und 13 des angefochtenen Urteils verwiesen werden.

Die Berufungsklägerin anerkennt die

Feststellungen der Vorinstanz zum Tatablauf. Demnach ist gemäss den Aussagen

des Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass er sich dem Geschädigten

unbemerkt von hinten genähert und ihm mit dem linken Ellbogen einen Stoss

(«Mupf») in den Rücken versetzt hat, worauf dieser aus dem Gleichgewicht

geriet, zu Boden fiel und sich dabei die erwähnten Verletzungen zuzog.

3.7.1 Die Berufungsklägerin moniert,

dass die Vorinstanz den Eventualvorsatz lediglich aufgrund des

Nachtatverhaltens verneint habe. Die Kritik ist teilweise berechtigt. Indessen

weisen auch die Angaben des Berufungsbeklagten im Strafverfahren zu seinem

Wissen und Wollen am Tattag auf nichts Anderes hin. Der Berufungsbeklagte hat

gegenüber der Polizei angegeben, dass er den Geschädigten nicht habe verletzen

wollen. Aufgrund der zugestandenen Tathandlung – ein Stoss mit dem Ellbogen in

den Rücken – ist diese Aussage nicht von vornherein zu widerlegen.

Fraglich ist, ob der Beschwerdegegner

den Handlungsablauf, d.h. die erheblichen Verletzungen des Geschädigten,

vorhersehen konnte und gebilligt hat (Eventualvorsatz) oder, ob er diese

Möglichkeit aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf

nicht Rücksicht genommen hat (Fahrlässigkeit).

3.7.2 Aus den Akten geht hervor, dass

sich der Berufungsbeklagte durch das Verhalten des Geschädigten bis zum Jahr

2013 über eine längere Zeit schikaniert gefühlt hatte und deswegen am Tattag ([…]2016)

offenbar nach wie vor frustriert war. Um eine Begegnung mit dem nachmaligen

Geschädigten zu vermeiden, parkierte er sein Fahrzeug zum [...] um, nachdem er

diesen auf den Parkplatz hatte fahren sehen. Der Berufungsbeklagte kam später

zu Fuss an die [...]strasse zurück, weil er annahm, der Geschädigte sei weg.

Dazu passt die Aussage des Geschädigten, dass er beim letzten Auto, das er

kontrolliert habe, noch die Marke aufgeschrieben habe, als er «geschlagen»

worden sei. Die Nummer des Fahrzeugs habe er bereits notiert gehabt.

Der Berufungsbeklagte sah den

Geschädigten an besagtem Abend just jener Tätigkeit nachgehen, mit der ihn

dieser Jahre zuvor nach seinem subjektiven Empfinden schikaniert hatte. Er ging

folglich hinter dem Geschädigten vorbei und versetzte diesem im Vorbeigehen mit

dem Ellbogen einen Stoss («Mupf»). Dass der Geschädigte durch den Stoss selber

keine Verletzungen erlitten hat, ist nicht erstaunlich und lässt kaum

Rückschlüsse auf dessen Intensität zu. Die Tat fand in einer […]nacht statt. Es

ist davon auszugehen, dass der Geschädigte dementsprechend Winterkleidung trug,

die ihn nicht nur vor der Kälte, sondern auch vor allfälligen Verletzungen

durch den Stoss mit dem Ellbogen in den Rücken gut schützte. Aus den fehlenden

Verletzungen durch den Stoss kann der Berufungsbeklagte daher nichts zu seinen

Gunsten ableiten.

Unmittelbar vor dem Rempler fand keine

Interaktion zwischen dem Berufungsbeklagten und dem Geschädigten statt. Der

Geschädigte hat den Berufungsbeklagten weder vor noch nach dem Sturz gesehen.

Es ist aufgrund der vom Berufungsbeklagten geschilderten Ereignisse vor der Tat

glaubhaft, dass es sich bei dieser Handlung um eine Kurzschlussreaktion

gehandelt hat, er sich vor der Tat nicht viel überlegt hatte und dabei nicht

primär auf die Verletzung des Geschädigten, sondern vielmehr auf einen

Frustabbau seinerseits abzielte. Dafür spricht die Tathandlung mit dem Ellbogen

an sich, die nicht primär darauf angelegt ist einen möglichst grossen Schaden

zu verursachen, sondern die Folgen weitgehend vom Zufall, bzw. wie der Stoss

vom Geschädigten resorbiert wird, abhängen.

3.8.1 Bei der individuellen

Sorgfaltspflicht ist die Frage der Vorwerfbarkeit unter Berücksichtigung der

persönlichen Verhältnisse des Täters zu beantworten. Der Berufungsbeklagte

bestreitet nicht, dass er weiss, dass eine hoch betagte Person infolge eines

Stosses zu Fall kommen und sich schwer verletzen kann. Die Berufungsklägerin

hält dafür, der Sturz des Geschädigten als Folge des Stosses durch den

Berufungsbeklagten sei «sehr wahrscheinlich» gewesen. Ob das zutrifft, hängt

von der Stärke des Stosses, der Stabilität, der Reaktionsfähigkeit und der

Gesundheit des Geschädigten im Allgemeinen ab. Zu ersterem hat der

Berufungsbeklagte bei der Polizei ausgesagt, der Stoss habe eine Stärke gehabt,

als ob man «in der Stadt angerempelt» werde. Mithin will er dem Geschädigten

einen Stoss in einer Stärke versetzt haben, der üblicherweise niemanden, auch

keine betagte Person, dermassen aus dem Gleichgewicht bringt, dass sie sicher zu

Fall kommt. Dennoch darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es im Bereich

des Möglichen liegt, dass eine betagte Person infolge eines unerwarteten

Remplers von hinten zu Fall kommt. Objektive Beweise zur Stärke des Stosses

gibt es keine.

Der Geschädigte sprach in seiner zweiten

Einvernahme am 3. März 2016 von einem Schlag auf die Mitte des Kopfes mit einem

«Pängel» (Stock), den er nur dank seines Huts überlebt haben will. Am Tatort

wurde kein Stock oder ähnliches sichergestellt. Gegen die Version des

Geschädigten spricht auch, dass es keine Hinweise auf eine geplante Tat gibt.

Das spricht eher gegen die Verwendung eines Werkzeugs. Zur Stärke des vom

Berufungsbeklagten zugestandenen Stosses lassen sich aus diesen Aussagen keine

Rückschlüsse ziehen.

Zum Gesundheitszustand des Geschädigten

und seiner Stabilität vor dem Unfall ist den Akten nichts zu entnehmen. Ebenso

wenig, wie gut der Berufungsbeklagte den Geschädigten kannte und ob er über

dessen Gesundheitszustand Bescheid wusste. Indessen sprechen die vom

Geschädigten eingenommene Haltung (vorübergebeugt und mit seinen Notizen

beschäftigt) und der unerwartete Stoss in den Rücken dafür, dass es keinen

allzu grossen Kraftaufwand gebraucht haben dürfte, um den hoch betagten

Geschädigten aus dem Gleichgewicht zu bringen. In diesem Zusammenhang kann auch

auf die Angaben im Strafurteil S. 19 f. (AS 187 f.) verwiesen werden. Der

Berufungsbeklagte hatte dort geltend gemacht, er habe zwar gewusst, dass der

Geschädigte schon älter sei, indessen sei er nicht davon ausgegangen, dass

dieser schon […] Jahre alt sei. Das ändert nichts daran, dass er damit rechnen

musste, dass der auf seine Arbeit in einer Zwangshaltung vertiefte, betagte

Geschädigte, durch den unvermittelten Stoss in den Rücken zu Fall kommt. Ein

möglicher Sturz des Geschädigten war objektiv vorhersehbar.

3.8.2 Subjektiv stellt sich die Frage,

ob der Berufungsbeklagte, diese Folge pflichtwidrig nicht bedacht (unbewusste

Fahrlässigkeit), ob er diese bewusst in Kauf genommen (bewusste Fahrlässigkeit)

oder sogar gebilligt hat (Eventualvorsatz).

Die Berufungsklägerin hält dafür, dass

sich der Berufungsbeklagte zu einer Tat habe hinreissen lassen, die als

verantwortungslos und leichtsinnig bezeichnet werden könne. Das ist zweifellos

richtig. Daraus lässt sich aber nicht auf das Willensmoment des

Berufungsbeklagten schliessen. Die Berufungsklägerin verweist in diesem

Zusammenhang auch auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_724/2017, E. 1.2. Dort

führt das Bundesgericht aus, für den Nachweis der Inkaufnahme des

tatbestandsmässigen Erfolgs könne sich das Gericht soweit der Täter nicht

geständig sei, regelmässig nur auf äussere Umstände und Erfahrungstatsachen

abstützen, die Rückschlüsse auf seine innere Einstellung erlaubten. Der

Entscheid ist hier nicht einschlägig, zumal der Berufungsbeklagte die Tat auf

Vorhalt sofort zugestanden und sich auch zu seinen Beweggründen geäussert hat.

Ob im vorliegenden Fall Eventualvorsatz,

bewusste oder unbewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der

Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des

Verletzungsrisikos ab. Zutreffend führt die Berufungsklägerin aus, dass bewusst

gewollte Schädigungen nicht versichert sind. Wie sie ebenfalls richtig

ausführt, steht vorliegend das Willensmoment zur Diskussion. Die Argumentation,

dass von vorsätzlicher Tatbegehung ausgegangen werden müsse, weil der

Berufungsbeklagte den Stoss vorsätzlich ausgeführt habe, greift hingegen zu

kurz. Die Berufungsklägerin übersieht, dass das Zugeständnis des

Berufungsbeklagten, dass er den Geschädigten bewusst gestossen habe, nicht per

se auf eine Schädigungsabsicht im Umfang der vom Geschädigten erlittenen

Verletzungen schliessen lässt. Es kann eine Diskrepanz bestehen zwischen der

willentlich ausgeführten Handlung («Mupf») und den daraus folgenden

Konsequenzen (Sturz mit erheblichen Verletzungen), die u.U. nicht vom Vorsatz

abgedeckt werden. Ist nur ein Teil des entstandenen Schadens vom Vorsatz

erfasst, so ist das bei der Beurteilung zu berücksichtigen. In diesem Fall ist

für den nicht vom Vorsatz abgedeckten Teil des Schadens der Grad der

Fahrlässigkeit zu prüfen (Andreas Hönger/Marcel Süsskind in Heinrich Honsell

et. al. [Hrsg.]. Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Basel 2012,

N. 17 zu Art. 14 VVG).

3.8.3 Im Hinblick auf das Willensmoment

des Berufungsbeklagten ist ein Blick auf die Beziehung zwischen ihm und dem

Geschädigten zu werfen. Der Berufungsbeklagte und der Geschädigte kannten sich

von einigen, ein paar Jahre zurückliegenden, Auseinandersetzungen, die sich um

die Parkberechtigung an besagtem Ort drehten. Er erkannte den Geschädigten

sofort als seinen früheren Kontrahenten, als dieser auf den besagten Parkplatz

fuhr. Das bewog ihn dazu, sein Auto an einem anderen Ort zu parkieren. Unklar

ist, aus welchem Grund der Berufungskläger später zu Fuss an besagten Ort

zurückkehrte und ein Zusammentreffen mit dem Geschädigten riskierte. Ein

sachlicher Grund ist dafür nicht erkennbar. Der Berufungsbeklagte wusste, dass

es sich beim Geschädigten um einen älteren Mann handelte, zumal er ihn bereits

vor einigen Jahren als «aute Secku», beschimpft hatte. Das genaue Alter des

Geschädigten war ihm nach eigenen Aussagen unbekannt. Er gab im Strafverfahren

an, er habe den Geschädigten jünger geschätzt. Seine Aussage, er sei nicht

davon ausgegangen, dass dieser schon so alt ([…] Jahre) sei, ist aufgrund der

dem Berufungsbeklagten zur Tatzeit bekannten Fakten nicht abwegig. Immerhin

arbeitete der Geschädigte nach wie vor für eine Immobilienfirma, fuhr auch

nachts Auto und trat energisch gegen Widersacher, sprich Parksünder, auf. Hinzu

kommt, dass der Geschädigte gemäss den Feststellungen im Strafverfahren als

«hitzig und streitbar» bekannt war, was ihn möglicherweise auch körperlich als

vital erscheinen liess. Alle diese Umstände lassen nicht unbedingt auf einen

Mann von Mitte Achtzig, mit entsprechendem Sturzrisiko, schliessen.

Bei der Polizei hat der

Berufungsbeklagte auf die Frage, ob er sich habe vorstellen können, dass er den

Geschädigten durch den Schubser verletzten könnte, mit nein geantwortet. Auch

die Frage, ob er eine Verletzung des Geschädigten beabsichtigt habe bzw., ob er

ihm etwas habe antun wollen, hat er verneint (s. Strafakten S. 29 ff.).

3.8.4 In diesem Zusammenhang stellt sich

die Frage einer bewussten Inkaufnahme des Risikos im Sinn der bewussten

Fahrlässigkeit oder gar einer Billigung des als möglich erachteten Erfolgs im

Sinn des Eventualvorsatzes. Von letzterem ist nicht auszugehen. Der Berufungsbeklagte

hat nach dem oben Gesagten, die möglichen Folgen seines Tuns pflichtwidrig

nicht bedacht. Das ist aufgrund seiner Schilderung zum Tathergang glaubhaft.

Seine Aussagen passen zu dem geschilderten spontanen Tatentschluss als er den

Geschädigten just bei jener Tätigkeit beobachtete, mit der er ihn 3 Jahre zuvor

nach seinem Empfinden «geplagt» hatte. Folgerichtig für diese Einschätzung ist

die Reaktion des Berufungsbeklagten auf die Information über die Verletzungen

des Geschädigten durch die Polizei, wie dies die Vorinstanz richtig bemerkt und

ausführlich dargelegt hat, indem er die Tat auf entsprechenden Vorhalt

unverzüglich zugestanden hat.

Es ist glaubhaft, dass der

Berufungsbeklagte die möglichen Folgen seines Tuns (Sturz des Geschädigten

infolge des Stosses mit entsprechendem Verletzungen) nicht bedacht hat. Dies

ist als pflichtwidrige Unvorsichtigkeit im Sinn einer unbewussten

Fahrlässigkeit zu werten, wie dies sowohl die Vorinstanz als auch die

Strafrichterin getan haben. Es gibt aufgrund der Akten keine Hinweise darauf,

dass er die möglichen Folgen seines Tuns bedacht aber nicht mit deren

Verwirklichung gerechnet hat.

3.8.5 Es stellt sich weiter die Frage,

ob sich der Berufungsbeklagte unter Berücksichtigung seiner persönlichen

Verhältnisse auf einer gegenüber der allgemeinen, grösseren Fachkenntnis

behaften lassen muss (Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 E. 3c in Praxis

2001 Nr. 119 S. 709 f., mit weiteren Hinweisen). Es geht aus den Akten nicht

hervor, dass der Berufungsbeklagte in Bezug auf die Sturzanfälligkeit von betagten

Personen im Vergleich zur Allgemeinheit grössere Kenntnisse hat. Er ist von

Beruf [...], was auf keine vertieften medizinischen Kenntnisse und/oder

Erfahrung im Umgang mit betagten Personen schliessen lässt. Die subjektive

Sorgfaltspflicht des Berufungsbeklagten unterscheidet sich demnach nicht von

der allgemeinen. Es bleibt folglich dabei, dass von einem unbewusst

fahrlässigen Tatgeschehen auszugehen ist.

3.8.6 Die Berufungsklägerin sieht im

Tatvorgehen des Berufungsbeklagten eine grobe Fahrlässigkeit. Eine solche liegt

gemäss Urteil des Bundesgerichts 5C.36/2001 E. 3.1 vor, wenn unter Verletzung

der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem verständigen

Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Ob

dies zutrifft oder nicht, ist eine Ermessensfrage. Der Sorgfaltsmassstab ergibt

sich aus dem objektivierten Durchschnittsverhalten. Grobfahrlässigkeit setzt

kein an Vorsatz grenzendes Fehlverhalten voraus (BGE 92 II 250, 253 f., E. 2).

Allerdings darf das Verhalten ex post nicht überkritisch gewürdigt werden.

Entscheidend ist, wie sich die Umstände dem Handelnden im Zeitpunkt der

Herbeiführung des versicherten Ereignisses präsentiert haben (Hönger/Süsskind,

a.a.O., N. 20 zu Art. 14 VVG; vgl. auch Brehm Roland, Le contrat d’assurance

RC, 2. Aufl., Basel, 1997, Rz 525).

Der Grad der Fahrlässigkeit des Tuns des

Berufungsbeklagten hängt vorliegend einerseits von der Intensität des Stosses

ab. Ausserdem kommt dem Alter des Geschädigten eine nicht unerhebliche

Bedeutung zu. Bei einem Rempler wie ihn der Berufungsbeklagte bei der Polizei

beschrieben hat, ist ein Sturz einer betagten Person mit entsprechenden

Verletzungsfolgen unter Berücksichtigung der Tatumstände (Dunkelheit,

Zwangshaltung des Geschädigten, unerwarteter Stoss von hinten) sehr

wahrscheinlich. Der Stoss führte zum Verlust des Gleichgewichts. Da die

Reaktionszeit mit zunehmendem Alter grösser wird, muss damit gerechnet werden,

dass eine ältere Person in dieser Situation das Gleichgewicht nicht schnell

genug wieder herstellen und einen Sturz vermeiden kann. Das Verhalten des

Berufungsbeklagten war unbeherrscht und unüberlegt. Man kann den Ärger des

Berufungsbeklagten beim Anblick des Geschädigten zwar ein Stück weit verstehen.

Andererseits hat er die Begegnung mit dem Geschädigten provoziert aufgrund der

grundlosen Rückkehr nach dem Umparkieren an den Ort der früheren

Auseinandersetzungen. Ein vernünftig handelnder Mensch hätte darauf verzichtet

ohne Not dahin zurückzukehren, insbesondere dann, wenn er wie der

Berufungsbeklagte nicht über die nötige Selbstbeherrschung verfügt, um auf eine

Handlung wie die hier zur Diskussion stehende, zu verzichten. Dass eine betagte

Person in der geschilderten Haltung zu Fall kommt, wenn sie von hinten

unvermutet angerempelt wird und sich dabei verletzt, ist sehr wahrscheinlich.

Es ist daher von einer groben Fahrlässigkeit im Sinn von Art. 14 Abs. 2 VVG

auszugehen. Die Berufung muss deshalb grundsätzlich gutgeheissen werden.

4.1 Im

Fall von Grobfahrlässigkeit kann die Versicherung ihre Leistungen entsprechend

dem Grad des Verschuldens des Schädigers kürzen (Art. 14 Abs. 2 VVG). Art. 14

VVG bezieht sich stets auf ein Verhalten vor Eintritt des befürchteten

Ereignisses. Ob eine Leistungsverweigerung

oder –kürzung vertretbar erscheint, ist für jeden Versicherungsfall gesondert zu prüfen. Gründe, die für

eine hohe Kürzungsquote sprechen, sind beispielsweise die Inkaufnahme des

Schadens (Eventualvorsatz), Mutwilligkeit, Verantwortungslosigkeit,

Rücksichtslosigkeit, das Eingehen von Wagnissen oder bewusste Fahrlässigkeit.

Bei unbewusster Fahrlässigkeit oder kurzfristigem Nichtbeachten der angezeigten

Sorgfalt fällt der Kürzungssatz geringer aus. Zudem ist aus dem Zweckgedanken

abzuleiten, dass ruinöse Kürzungen oder Rückgriffe zu vermeiden, d.h. die

finanziellen Verhältnisse der anspruchsberechtigten versicherten Person

angemessen zu berücksichtigen sind, was auch der Praxis der

Versicherungsgesellschaften entspricht (BGE 68 II 46,52: in Pra 1942, 109). Als

Faustregel gilt, dass sich die Kürzungsquoten meist im Bereich von 10 bis 50 %

bewegen, darüber nur in Fällen von gröbstem Verschulden oder Eventualabsicht.

Dabei ist die Quote umso tiefer anzusetzen, je höher das Schadensquantitativ

ist. Dies trifft namentlich auf die Haftpflichtversicherung zu, wo der

Versicherte trotz eines relativ bescheidenen, zu seinen Lasten gehenden,

Bruchteils der Schadenersatzforderung schwer getroffen werden kann, wenn das

Schadenstotal hoch ausfällt. Bei sehr grossen Schadenssummen ist es angezeigt,

die Höhe des Abzuges nicht in einer Verhältniszahl zum Gesamtschaden, sondern

in einem absoluten Betrag zu bestimmen. Im Einzelfall wird man um eine

rechtsgleiche Behandlung zu gewährleisten auf Präjudizien zurückgreifen müssen

Hönger/Süsskind, a.a.O., N 34 f. zu Art. 14 VVG, mit Verweisen).

4.2 Vorliegend ist von einer groben

Fahrlässigkeit auszugehen, die im mittleren Bereich möglicher Fälle von grober

Fahrlässigkeit liegt. Der Berufungsbeklagte wurde durch das schädigende

Ereignis nicht persönlich betroffen. Der Tat ging keine unmittelbare

Interaktion zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus, die einen

Impulsdurchbruch verständlich machen würde. Der hier geltend gemachte Schaden

ist mit CHF 89'456.55 im Bereich von dem, was bei solchen Verletzungen zu

erwarten ist. Zwar handelt es sich nach den Angaben des Berufungsbeklagten um

eine Teilklage. Aus den Akten geht hingegen nicht hervor, dass inzwischen

weitere Forderungen (Genugtuung, Haushaltschaden etc.) geltend gemacht wurden,

was nach Ablauf von mittlerweile rund 5 Jahren seit dem schädigenden Ereignis

eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse

des Berufungsbeklagten ist den Akten zu entnehmen, dass er als [...] tätig ist.

Es ist von einem Einkommen im schweizerischen Mittel auszugehen. Er ist

geschieden und hat Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern und seiner

geschiedenen Frau. Beide Kinder sind mittlerweile volljährig, so dass

anzunehmen ist, dass die Unterhaltspflicht, soweit sie aktuell noch besteht, in

Kürze wegfallen wird, ebenso für die Ehefrau. Insgesamt erscheint daher eine

Kürzungsquote von 25 % als den Verhältnissen angemessen. Die Klage ist daher im

Umfang von CHF 67'092.40 zuzüglich 5 % Zins seit 21. April 2018 gutzuheissen.

Bezüglich des Zinsenlaufs kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen

werden.

5.1 Der Berufungsbeklagte rügt in der

Anschlussberufung die Verteilung der Gerichts- und Parteikosten durch die

Vorinstanz. Er hält dafür, dass die Vorinstanz fälschlicherweise von einem Streitwert

von CHF 250'000.00 ausgegangen sei. Er habe seine Forderung an der

Hauptverhandlung auf CHF 125'915.75 reduziert, was bei der Bemessung und

Verteilung der Kosten zu berücksichtigen sei. Die Feststellungsbegehren habe er

nicht substantiiert. Das Gericht sei nicht auf diese Begehren eingetreten,

weshalb diese nicht für die Streitwertberechnung hinzugezogen werden dürften.

Die

Anschlussberufungsbeklagte hält dafür, dass sich der Streitwert nach den

Rechtsbegehren richte, wobei Eventualbegehren nicht mitzuzählen seien. Der

Anschlussberufungskläger bringe nichts vor, woraus er ableite, dass

Rechtsbegehren auf die nicht eingetreten werde, nicht für die

Streitwertberechnung hinzuzuziehen seien.

5.2 Der Streitwert wird durch das

Rechtsbegehren bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte

Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien

darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91

ZPO).

Der Anschlussberufungskläger behauptet

nicht, die Parteien hätten sich bezüglich seiner Feststellungsbegehren auf

einen bestimmten Streitwert geeinigt. Folglich hat die Vorinstanz den

unbezifferten Begehren zu Recht einen Streitwert beigemessen. Mit den Überlegungen

des Gerichts setzt sich der Anschlussberufungskläger überhaupt nicht

auseinander. Diesbezüglich ist die Anschlussberufung ungenügend begründet. Der

Anschlussberufungskläger hält weiter dafür, dass es vorliegend gemäss

Klagebegründung um die Bezahlung der Behandlungskosten des Geschädigten gehe.

Weshalb er zusätzlich zwei Feststellungsbegehren gestellt hat, begründet er

nicht.

Geht das Rechtsbegehren auf Geldzahlung,

deckt sich der Streitwert mit dem Begehren. Analoges gilt für Feststellungsklagen,

die auf einen Geldbetrag lauten. Ob die Forderungsklage über einen bestimmten

Geldbetrag unbegründet oder übersetzt erscheint, ist unerheblich.

Eventualbegehren, die für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens gestellt

werden, werden bei der Streitwertberechnung nicht einbezogen. Nicht zum

Streitwert hinzugerechnet werden auch vertragliche und gesetzliche Zinsen,

sofern sie nicht als selbstständige Forderungen geltend gemacht werden, und

Verfahrens- und Urteilspublikationskosten. Lautet ein Rechtsbegehren einer

vermögensrechtlichen Streitigkeit nicht auf Zahlung einer Geldsumme, ist es

primär Sache der Parteien, sich über den Streitwert zu einigen. Kommt eine

solche Einigung nicht zustande oder ist sie offensichtlich unrichtig, hat das

Gericht den Streitwert zu bestimmen. Dabei stellt das Gericht auf die

Vorbringen und Interessen der Parteien ab. Massgebend ist der objektive Wert

der geforderten Leistung (Viktor Rüegg/Michael Rüegg in Karl Spühler et. al.

[Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel

2017, N. 3 ff. zu Art. 91 ZPO).

Der Anschlussberufungskläger hat noch an

der Hauptverhandlung vor der Vorin-stanz drei Rechtsbegehren gestellt (vgl.

Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 1). Die Feststellungsbegehren

unter Ziffern 1 und 2 der Klage zielen auf die Feststellung der Haftpflicht der

Beklagten im Schadenfall Dossier [...] aufgrund des Versicherungsvertrags

einerseits und auf die Bezahlung der nicht bezifferten Kosten dieses

Schadenfalls durch die Beklagte andererseits ab. Feststellungsbegehren sind nur

dort zulässig, wo ein Feststellungsinteresse besteht, was dort, wo eine

Leistungsklage möglich ist, nicht der Fall ist. Im Eventualbegehren unter

Ziffer 3 hat der Anschlussberufungskläger mit dem Hinweis, dass es sich um eine

Teilklage handle, die Bezahlung von mindestens CHF 125'915.75 zuzüglich 5 %

Zins verlangt. Damit hat er das Rechtsbegehren Ziffer 2 in diesem Umfang

konkretisiert.

Indessen gehen die Rechtsbegehren

Ziffern 1 und 2 über die Teilklage gemäss Ziffer 3 hinaus, indem in Ziffer 1

die Feststellung über das Bestehen der Haftpflicht der Beklagten aus dem

Schadenfall Dossier [...] und in Ziffer 2 die Bezahlung der dem

Anschlussberufungsklägers aus diesem Schadenfall entstandenen Kosten, inklusive

Verfahrenskosten, verlangt wird. Der Anschlussberufungskläger geht ausdrücklich

davon aus, dass der Geschädigte möglicherweise weitere Ansprüche gegen ihn

stellen wird. Zu denken ist etwa an weitere Heilungs- und Pflegekosten,

Forderungen aus Haushaltschaden oder Genugtuung usw. Der

Anschlussberufungskläger hat das Eventualbegehren (Ziffer 3) unter Beweissatz

11 der Klage daher ausdrücklich als Teilklage für die «zurzeit bekannten

Forderungen» bezeichnet und ausgeführt: «Weitere Regressforderungen von

Versicherungen und Krankenkassen etc. noch nicht bekannt, werden so bald als

möglich nachgereicht.» Zur ungefähren Höhe der erwarteten Forderung hat sich

der Anschlussberufungskläger nicht geäussert. Das Amtsgericht hat die latenten

Forderungen, wie die aktuellen Forderungen, mit CHF 125'915.75 bewertet, wozu

es gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO befugt war, da es die Parteien unterlassen haben,

sich auf einen Streitwert zu einigen. Mit den diesbezüglichen Erwägungen der

Vorinstanz hat sich der Anschlussberufungskläger nicht auseinandergesetzt.

Weshalb Rechtsbegehren, deren

Beurteilung verlangt wird, für die Streitwertberechnung nicht hinzugezogen

werden sollen, wenn das Gericht nicht darauf eintritt, ist nicht

nachvollziehbar und wird vom Anschlussberufungskläger auch nicht begründet.

Nach dem Gesagten gibt es keinen Grund,

etwas an der Streitwertberechnung der Vorinstanz zu ändern. Die

Anschlussberufung wird abgewiesen.

IV.

1.1 Die unterlegene Partei trägt die

Gerichtskosten und die Kosten der Gegenpartei nach Massgabe ihres Unterliegens

(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten richtet sich nach dem

Streitwert, der vorliegend für das erstinstanzliche Verfahren bei rund CHF

250'000.00 liegt. An die Gerichtskosten von total CHF 12'500.00 hat der Kläger

75 %, ausmachend CHF 9'375.00, und die Beklagte CHF 25 %, ausmachend CHF

3'125.00, zu bezahlen. Sie werden verrechnet mit dem vom Kläger geleisteten

Kostenvorschuss. Die Beklagte hat dem Kläger CHF 3'125.00 zu bezahlen.

1.2 Die Vorinstanz hat die Kostennoten

des Vertreters der Berufungsklägerin, Rechtsanwalt Schönberg, auf CHF 11'856.60

und diejenige von Rechtsanwalt Nüesch auf CHF 8'589.30 festgesetzt. Ausgehend

vom selben Verteiler wie für die Gerichtskosten hat der Berufungsbeklagte der

Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte

Parteientschädigung von CHF 6'745.00 zu bezahlen.

2.1 Im Rahmen der Berufung lagen noch

der von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochene Betrag von CHF 89'456.55 sowie

aufgrund der Anschlussberufung ein Teil der Gerichts- und Parteikosten im

Streit. Beim Kostenentscheid ist zu beachten, dass sich die Behandlung der Anschlussberufung

kaum auf den Gesamtaufwand ausgewirkt hat. Es rechtfertigt sich deshalb, für

den Kostenverteiler einzig auf den Erfolg der Berufung abzustellen. Damit

dringt die Beklagte zu einem Viertel durch. Die Kosten des Berufungsverfahrens

von CHF 12’000.00 hat die Berufungsklägerin folglich zu CHF 9'000.00 und der

Berufungsbeklagte zu CHF 3'000.00 zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten

Kostenvorschüssen verrechnet. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin

CHF 1'000.00 zu erstatten. CHF 2'000.00 werden der Berufungsklägerin

zurückbezahlt.

2.2 Den Aufwand für die Berufung und die

Anschlussberufung haben die Parteivertreter nicht ausgeschieden. Diese

Aufschlüsselung dürfte vernachlässigbar sein. Der nötige Aufwand wird folglich

wie bei den Gerichtskosten entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen in der

Hauptsache aufgeteilt.

Der Vertreter der Berufungsklägerin und

Anschlussberufungsbeklagten macht einen Aufwand von total 28.05 Stunden

geltend, wobei 11.75 Stunden durch einen Mitarbeiter geleistet wurden, für den

ein reduzierter Stundenansatz geltend gemacht wird. Die Kostennote scheint

angemessen. Zu kürzen ist der Ansatz für Fotokopien (§ 143 Gebührentarif, GT,

BGS 615.11). Die Kostennote wird daher auf CHF 7’573.80.00 festgesetzt.

Bei der Kostennote des Vertreters des

Berufungsbeklagten sind die Kosten für die Dossiereröffnung zu streichen.

Diesbezüglich fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Fotokopien werden

mit CHF 0.50 honoriert (§ 143 GT). Sodann sind sämtliche Aufwendungen die aus

Gründen, die auf Seiten des Berufungsbeklagten oder seines Anwalts entstanden

sind (Terminverschiebungen wegen Abwesenheit und Krankheit, Einreichung

Arztzeugnis, Fristerstreckung etc.), zu streichen. Ebenfalls zu streichen sind

Aufwände, die reine Kanzleiarbeiten sind (Terminvereinbarungen, Versand

Orientierungskopien bzw. –mails). Solche Verrichtungen sind im Honorar des

Rechtsanwalts eingeschlossen. Zu honorieren sind total CHF 8'564.40. Die Berufungsklägerin

hat folglich dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 4'529.85. zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 29. August 2019

aufgehoben.

2. Die A.___ AG hat an B.____ aufgrund der

Teilklage den Betrag von CHF 67'092.40 nebst Zins zu 5 % seit 21. April 2018 zu

bezahlen.

3. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten des amtsgerichtlichen

Verfahrens von CHF 12'500.00 auferliegen zu 75 %, ausmachend CHF 9'375.00, auf B.____

und zu 25 %, ausmachend CHF 3’125.00, auf der A.___ AG. Sie werden mit dem von B.____

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die A.___ AG CHF 3’125.00

zurückzuerstatten.

5. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 12'000.00 hat die A.___ AG zu 75 %, ausmachend CHF

9’000.00, und B.____ zu 25%, ausmachend CHF 3’000.00, zu bezahlen. Sie werden

mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.____ hat der A.___ AG den

Betrag von CHF 1’000.00 zu erstatten. CHF 2'000.00 werden der A.___ AG

zurückbezahlt.

6. B.____ hat der A.___ AG für das

amtsgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 6'745.00

zu bezahlen.

7. Die A.___ AG hat B.____ für das

Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'529.85 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt über CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann