Ernennung einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 29. September 2020

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Hunkeler

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Stöckli

Rechtspraktikantin Bur

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Simon Hänni,

Berufungsklägerin

gegen

Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn,

Wengimattstrasse 2, Schmelzihof Klus, 4710 Balsthal,

Berufungsbeklagter

betreffend Ernennung

einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw.

Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn (im Folgenden der Gesuchsteller) reichte am 25. Juni 2020 beim

Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch nach Art. 252 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 252) ein und verlangte, es

seien bei der A.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) wegen nicht

rechtmässiger Zusammensetzung des vorgeschriebenen Organs (Vertretung der

Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) die erforderlichen Massnahmen

nach Art. 731b des Schweizerischen Obligationsrechts (OR, SR 220) zu

ergreifen, u.K.u.E.F.

1.2 Der Amtsgerichtspräsident von

Bucheggberg-Wasseramt räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom

29. Juni 2020 Frist zur Stellungnahme und zur Herstellung des

rechtmässigen Zustands ein und drohte ihr für den Unterlassungsfall die

Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.

1.3 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert

Frist nicht vernehmen lassen.

2. Am 3. August 2020 fällte der

Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil:

1. Es wird festgestellt, dass die

Gesuchsgegnerin innert Frist gemäss Verfügung vom 29. Juni 2020 weder eine

Stellungnahme eingereicht noch den rechtmässigen Zustand hergestellt hat.

2. Infolge Fehlens der gesetzlich

vorgeschriebenen Organe (Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der

Schweiz) wird die Auflösung der A.___ GmbH [...], [...], angeordnet und

die Gesellschaft in Liquidation versetzt, was im Handelsregister einzutragen

ist.

3. Der Zeitpunkt der Auflösung der A.___

GmbH, ist festgesetzt auf Montag, 3. August 2020, 10.00 Uhr.

4. Es wird die konkursamtliche Liquidation

angeordnet und das Kantonale Konkursamt, 4702 Oensingen, mit der Liquidation

beauftragt.

5. Das Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn wird angewiesen, das Kantonale Konkursamt als Liquidatorin der A.___

GmbH, […], einzutragen.

6. Die Gesuchsgegnerin hat der

Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

7. Die Kosten des Verfahrens von

CHF 500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen.

3.1 Gegen das begründete Urteil erhob

die Gesuchsgegnerin (im Folgenden die Berufungsklägerin) am 3. September

2020 frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn

und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil vom 3. August 2020 des

Richteramts Bucheggberg-Wasseramt (BWZPR.2020.478-ABWKOE) sei aufzuheben.

2. Es sei aufgrund der in Ziff. 1

verlangten Aufhebung festzustellen, dass

-

die A.___ GmbH über die

gesetzlich vorgeschriebenen Organe (insbesondere Vertretung der Gesellschaft

durch eine Person in der Schweiz) verfügt;

-

die Auflösung der A.___

GmbH und die konkursamtliche Liquidation deswegen nicht angeordnet werden.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchstellerin.

3.2 Mit Berufungsantwort vom

8. September 2020 stellte der Gesuchsteller (im Folgenden der

Berufungsbeklagte) folgende Rechtsbegehren:

1. Die Berufung seit gutzuheissen und die

Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Bucheggberg-Wasseramt vom 03.08.2020 seien aufzuheben.

2. Die A.___ GmbH hat sämtliche Gerichts-

und Parteikosten (auch jene der Gegenpartei in der Höhe von total

CHF 300.00) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das

Berufungsverfahren vor Obergericht zu bezahlen.

4. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Das Gesetz sieht für die

Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Organe die

Gesellschafterversammlung, die Geschäftsführung und eine Revisionsstelle vor

(Art. 804 ff. OR).

1.2

Nach Art. 814 Abs. 3 OR

muss die Gesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz

in der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des

Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden.

1.3

Art. 819 OR verweist bei Mängeln in

der Organisation der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktienrechts. Gemäss

Art. 731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer

Auflösung eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen

ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). Die

Dispositiv

Anwendung von Art. 731b Abs. 1 OR setzt demnach einen Mangel in der

Organisation der Gesellschaft voraus. Ein solcher liegt vor, wenn nach

erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder

nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (vgl. zum Ganzen: Stefan Bürge / Nicolas

Gut in: Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH,

Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ

105/2009, S. 157 ff.).

2. Im Zeitpunkt der Fällung des

erstinstanzlichen Urteils am 3. August 2020 war die Berufungsklägerin nicht

gesetzeskonform organisiert. Sie wurde nicht durch eine Person vertreten, die

Wohnsitz in der Schweiz hat.

3.1 Die Berufungsklägerin führt in ihrer

Berufungsschrift aus, das Schreiben des Handelsregisteramtes vom 4. Mai 2020

habe ihr nicht zugestellt werden können, da ihr Postfach aufgehoben worden sei.

Sie habe nur durch Zufall vom laufenden Verfahren erfahren. Aus diesem Grund

habe sie das Urteilsdispositiv vom 3. August 2020 in Empfang nehmen können.

Nach Erhalt des Urteils habe sie umgehend das Notwendige zur Behebung des

Organisationsmangels veranlasst. Die ausserordentliche Gesellschafterversammlung

habe am 28. August 2020 beschlossen, den Sitz der Gesellschaft nach [...], Kanton

[...], zu verlegen und Herrn B.___ mit Wohnsitz in [...] ([…]), als

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt. Die Sitzverlegung und die Personalmutation

seien gültig im Handelsregister des Kantons Bern eingetragen worden. Sie

verfüge daher wieder über eine registrierte und rechtmässige Vertretung in der

Schweiz. Der Organisationsmangel sei damit behoben und die Auflösung nicht

notwendig.

3.2 Mit der Wahl von B.___ als

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Berufungsklägerin ist der

gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Im Handelsregister wurde der neue

Geschäftsführer am 2. September 2020 eingetragen. Die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands ist mit den eingereichten Urkunden belegt. Die

Belege sind als echte Noven zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO). Damit ist der

gesetzmässige Zustand wiederhergestellt, was auch die Berufungsbeklagte

anerkennt. Die Dispositivziffern 2-5 des angefochtenen Entscheids sind somit aufzuheben.

4. Soweit die Berufungsklägerin neben

der Aufhebung des angefochtenen Entscheids zusätzlich verlangt, es sei

festzustellen, dass die A.___ GmbH über die gesetzlich vorgeschriebenen Organe

(insbesondere Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz)

verfügt und die Auflösung der A.___ GmbH und die konkursamtliche Liquidation

deswegen nicht angeordnet werden, kann aus folgenden Gründen nicht darauf

eingetreten werden: Die Feststellungsklage ist gegenüber den Leistungs- und

Gestaltungsklagen grundsätzlich subsidiär. Kann der Kläger Rechtsschutz durch eine

Leistungs- oder Gestaltungsklage erlangen, so fehlt es an einem hinreichenden

Feststellungsinteresse (Marc Weber in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar ZPO, Basel 2017, Art. 88 N 15 f.). Mit der teilweisen

Gutheissung der Berufung beziehungsweise der Aufhebung von Dispositivziffern 2

- 5 des angefochtenen Entscheids entfällt die angeordnete Auflösung der

Gesellschaft und die konkursamtliche Liquidation. Inwiefern die

Berufungsklägerin nach der Aufhebung der besagten Ziffern zusätzlich noch ein

Feststellungsinteresse in Bezug auf das im zweiten Begehren Verlangte hätte,

ist nicht ersichtlich und wird auch nicht rechtsgenüglich geltend gemacht. Kann

das Feststellungsinteresse nicht bejaht werden, fehlt es an einer

Prozessvoraussetzung. Auf das zweite Rechtsbegehren kann somit nicht eingetreten

werden.

5.1 Wie der Berufungsbeklagte zutreffend

ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge Säumnis sowohl das erst- als auch

das zweitinstanzliche Verfahren verursacht. Soweit die Berufungsklägerin

vorbringt, der Berufungsbeklagte hätte die Kosten verhindern können, indem das

Handelsregisteramt den dannzumal beurkundenden Notar kontaktiert hätte, um

dadurch die Kontaktangaben der Berufungsklägerin ausfindig zu machen, ist sie

nicht zu hören. Der Berufungsbeklagte forderte die Berufungsklägerin mit Schreiben

vom 4. Mai 2020 auf, den rechtmässigen Zustand innert 30 Tage

wiederherzustellen. Da die Berufungsklägerin aufgrund Fehlens eines

Rechtsdomizils am Ort ihres Sitzes nicht erreicht werden konnte, wurde eben

diese Aufforderung am 13. Mai 2020 zusätzlich im Schweizerischen

Handelsamtsblatt publiziert. Entsprechend wurde die Berufungsbeklagte

rechtmässig über die Aufforderung der Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands in Kenntnis gesetzt. Dennoch unterliess sie es, den rechtmässigen

Zustand innert Frist wiederherzustellen. Es sind ihr daher die Kosten beider

Verfahren aufzuerlegen. Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für

beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 1, 6 und

7 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben.

5.2 Die Entscheidgebühr für das

Verfahren vor Obergericht wird auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Die

Gerichtskosten werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin

dem Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren eine

Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und die Ziffern 2-5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Bucheggberg-Wasseramt vom 3. August 2020 werden aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,

soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Diese werden

mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4. Die A.___ GmbH hat dem

Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine

Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Vizepräsidentin Die Rechtspraktikantin

Hunkeler Bur