Vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 15. April 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Fürsprecher Christoph Bürgi,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,

Berufungsbeklagte

betreffend Vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit 2007

verheiratet. Sie sind Eltern der Kinder C.___ geb. 2009, und D.___ geb. 2012.

Seit 1. April 2017 leben sie getrennt. Am 27. November 2018 ist der Ehemann

Vater eines weiteren Kindes geworden.

2. Seit 15. November 2018 führen die

Parteien ein Scheidungsverfahren vor dem Richteramt Bucheggberg-Wasseramt. Am

8. April 2019 erliess der Amtsgerichtspräsident, soweit hier interessierend,

folgende Verfügung:

…

4. Für die Dauer des Verfahrens gelten

folgende vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO:

4.1 Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2009,

und D.___ geb. 2012, werden unter die alternierende Obhut beider Eltern

gestellt.

4.2 Beim Kontaktrecht vereinbaren die Eltern

einen 2-Wochen Rhythmus. Der Vater betreut die Kinder wie folgt:

- jeweils Mittwoch, 12.00 Uhr, bis

Freitag, 12:00 Uhr (ungerade Kalenderwochen);

- jeweils in der zweiten Woche Mittwoch

12:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr (gerade Kalenderwochen);

- den Eltern steht das Recht zu, die

Kinder jährlich während den Schulferien für drei Wochen ferienhalber zu sich zu

nehmen. Die Ferien beginnen jeweils am Freitag 12:00 Uhr, und enden am Samstag

12:00 Uhr. Diese Regelung geht der gewöhnlichen Wochenendregelung vor. In den

ungeraden Jahren hat der Vater das Vorrecht, die drei Wochen festzulegen, in

den geraden Jahren die Mutter. Der Termin der Ferien ist jeweils spätestens bis

Ende November des jeweiligen Vorjahres abzusprechen;

- am 24. Dezember jeweils von 12:00 Uhr

bis um 12:00 Uhr des Folgetages beim Vater und am 25. Dezember jeweils von

12:00 Uhr bis um 12:00 Uhr des Folgetages bei der Mutter.

Die Eltern einigen sich

darauf, dass der Ehemann wie folgt Ferien mit den Kindern verbringt:

- 15. April 2019 bis 21. April 2019

- 29. Juli 2019 bis 11. August 2019

Die Eltern sind

verpflichtet, sich gegenseitig über sämtliche Angelegenheiten (z.B.

Verschiebung Musikunterrichtsstunde) betreffend die Kinder z.B. per

WhatsApp/Telefonat zu informieren.

4.3 Bei der KJPD ist eine Stellungnahme

betreffend flankierende Massnahmen (Notwendigkeit einer Beistandschaft oder

einer sozialtherapeutischen Familienbegleitung) einzuholen.

4.4 Der Vater verpflichtet sich, der Mutter

mit Wirkung ab 1. Dezember 2018 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie

folgt zu bezahlen:

- Für C.___ CHF 600.00 (Barunterhalt)

zzgl. ½ Familienzulagen, derzeit CHF 100.00

- Für D.___ CHF 515.00 (Barunterhalt)

zzgl. ½ Familienzulagen, derzeit CHF 100.00

4.5 Der Ehemann verpflichtet sich, der

Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2018 einen monatlich zum Voraus zahlbaren

Unterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00 zu bezahlen.

4.6 Die Ehegatten stellen fest, dass der

Ehemann für die Zeit vom 1. Dezember 2018 bis 30. April 2019 CHF 3'562.00

insgesamt zu viel an Unterhalt bezahlt hat. Dieser Betrag wird im Rahmen der

güterrechtlichen Auseinandersetzung unter den Ehegatten berücksichtigt.

4.7 Es wird von folgenden Nettoeinkommen

ausgegangen:

- Ehemann: CHF 7'300.00 (inkl. 13.

Monatslohn, exkl. Familienzulagen)

- Ehefrau: CHF 1'625.00 (inkl. 13.

Monatslohn exkl. Familienzulagen)

5. …

3. Am 14. Januar 2020 erliess

der Amtsgerichtspräsident folgende Verfügung:

1. In Abänderung von Ziffer 4.5 der

Verfügung vom 8. April 2019 hat der Ehemann der Ehefrau mit Wirkung ab

31. Oktober 2019 einen monatlich zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag

von CHF 1'060.00 zu bezahlen. Bereits geleistete Zahlungen können

angerechnet werden.

2. Der Antrag, es sei die Ehefrau zu

verpflichten, dem Ehemann für die gemeinsamen Töchter C.___ und D.___ mit

Wirkung ab 1. November 2019 monatlich zum Voraus zahlbare Barunterhaltsbeiträge

in der Höhe von je mindestens CHF 550.00 zu bezahlen, ist

abgewiesen.

4.1 Am 30. Januar 2020 erhob

der Ehemann Berufung. Er stellt folgende Anträge:

1. Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April

2019 im Verfahren BWZPR.2019.340 sei mit Wirkung per 31. Oktober 2019

aufzuheben.

2. Eventualiter: Die Verfügung vom 14.

Januar 2020 sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen zum Entscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

4.2 Die Berufungsbeklagte

liess sich am 13. Februar 2020 form- und fristgerecht vernehmen. Sie beantragt

folgendes:

1. Es sei die Berufung vom 30.1.2020

vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Berufungsklägers.

3. Es sei der Berufungsbeklagten für das

vorliegende Verfahren das Recht zu[r] unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren

und zwar sowohl für die Prozess- wie auch für die Parteikosten, unter

Einsetzung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin ab dem Zeitpunkt der

Mandatierung.

5. Über die Berufung kann

in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Vorderrichter geht von einem

monatlichen Einkommen des Berufungsklägers von CHF 7'300.00 inkl. Anteil 13.

Monatslohn, ohne Familienzulagen, aus. Die Ehefrau verdient gemäss

Lohnabrechnung von November 2019 CHF 3'077.85, zuzüglich des Anteils am 13.

Monatslohn von CHF 246.75 pro Monat. Das relevante Familieneinkommen beläuft

sich somit auf CHF 10'624.00. Hinzu kommen die Kinderzulagen von CHF 400.00.

Der Vorderrichter hat festgehalten, der

Bedarf des Berufungsklägers belaufe sich auf CHF 3'691.00, derjenige von C.___

auf CHF 962.00 und derjenige von D.___ auf CHF 779.00. Der Bedarf der

Berufungsbeklagten betrage CHF 3'899.00. Der Bedarf der gesamten Familie belaufe

sich somit auf CHF 9'331.00. Das ist unbestritten.

Die Familie generiert einen Überschuss

von total CHF 1'694.00 pro Monat, den der Vorderrichter auf die Parteien und

die drei Kinder (inklusive dem Halbbruder [...]) nach dem Prinzip der grossen

und kleinen Köpfe auf die Familienmitglieder verteilt hat. Jeder Erwachsene kann

nach Deckung seines Bedarfs einen Überschussanteil von CHF 484.00 beanspruchen.

Folglich resultierte für die Ehefrau ein Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF

1'060.00 (Deckung ihres Mankos von CHF 574.00 und Überschussanteil von CHF

484.00), den ihr der Amtsgerichtspräsident zusprach.

1.2

Der Berufungskläger

macht eine doppelte Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Der

Vorderrichter habe ihm die Stellungnahme der Berufungsbeklagten mit der

Verfügung vom 17. [recte 14.] Januar 2020, mithin nach deren Erlass zugestellt.

Damit habe er seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

Eine weitere Verletzung des rechtlichen

Gehörs erblickt er darin, dass sich der Vorderrichter in der Begründung seiner

Verfügung nicht zur Frage eines hypothetischen Einkommens der

Berufungsbeklagten geäussert habe. Bereits am 8. Juli 2019 sei die Ausdehnung

der Erwerbstätigkeit der Berufungsbeklagten auf ein Vollpensum als zentrales

Argument vorgebracht worden.

Sodann habe der Vorderrichter das Recht

falsch angewandt, indem er ausführe, dass in der Neuberechnung des Bedarfs nur

diejenigen Parameter zu berücksichtigen seien, die sich seit dem ursprünglichen

Entscheid verändert hätten. Der ursprüngliche Entscheid sei anzupassen, wenn

sich die Situation wesentlich und dauerhaft verändert hätte. Treffe das zu,

seien alle Berechnungsfaktoren zum Zeitpunkt des Abänderungsentscheids zu

berücksichtigen.

Er führt weiter aus, die Verletzung des

rechtlichen Gehörs führe grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen

Entscheids. Er verlange jedoch einzig die Aufhebung des Unterhaltsbeitrags an

die Berufungsbeklagte. Auf die Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für die

Töchter verzichte er.

1.3

Die Berufungsbeklagte

macht geltend, es sei vorliegend nicht einzusehen, inwiefern eine frühere

Zustellung der Eingabe an den Berufungskläger zu einem anderen Ergebnis geführt

hätte. Es werde darauf hingewiesen, dass eine allfällige Verletzung des

rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren geheilt werden könne, wenn

diese nicht besonders schwerwiegend sei. Die Rechtsmittelinstanz könne sowohl

die Sachverhaltsdarstellung als auch die Rechtsverletzung mit voller Kognition prüfen.

Trotzdem setze sich der Berufungskläger nicht im Einzelnen mit den Ausführungen

der Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2019 auseinander,

sondern erwähne nur einzelne Aspekte. Damit habe er auf die Geltendmachung des

Rechtsmangels verzichtet.

Der Berufungskläger habe in seinem

Gesuch vom 30. Oktober 2019 nur marginal erwähnt, dass eine [...] ein

monatliches Einkommen von CHF 4'590.00 erzielen könnte und der

Berufungsbeklagten ein solches anzurechnen sei. Ob dieses möglich und zumutbar

sei, ob es sich dabei um ein Brutto- oder Nettoeinkommen handle, und woher er

diese Information bezogen habe, habe der Berufungskläger nicht ausgeführt. Von

einem «zentralen Argument» könne daher keine Rede sein. Wie der Berufungskläger

überdies zu Recht festhalte, müsse sich das Gericht nicht mit allen

Parteistandpunkten auseinandersetzen, sondern könne sich auf die für den

Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Das habe der Vorderrichter getan.

Dennoch sei darauf hinzuweisen, dass es

der Berufungsklägerin nicht möglich und zumutbar gewesen wäre, ein höheres

Einkommen zu erzielen. Es sei zu berücksichtigen, dass sie nach wie vor die

Kinder am Freitag und jedes zweite Wochenende betreue. Sie könne auf keinen

Konkubinatspartner zurückgreifen. Bei Anrechnung eines hypothetischen Einkommens

hätte ihr überdies eine Übergangsfrist zugestanden werden müssen.

Der Berufungskläger führe zwar aus, dass

alle Berechnungsfaktoren hätten berücksichtigt werden müssen. Mit keinem Wort

erwähne er, welche Faktoren falsch eingesetzt worden, respektive nicht mehr

aktuell seien. In diesem Punkt sei der Berufungskläger seiner

Begründungspflicht nicht nachgekommen.

Die geringfügige Verletzung des

rechtlichen Gehörs rechtfertige keine Rückweisung an die Vorinstanz. Es sei

höchstens zu prüfen, ob die Rechtsmittelinstanz selber den Unterhaltsbeitrag

reduzieren müsste. Dies werde verneint.

Richtig sei, dass die Berufungsbeklagte

per 1. März 2020 eine neue Stelle mit einem 80 % Pensum beim [...] antreten werde.

Die Auswirkungen der neuen Stelle würden im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu

prüfen sein, zumal der erste Lohn Ende März ausbezahlt werde und die

Hauptverhandlung bereits am 13. Mai 2020 stattfinde.

2.

Die Berufung gegen

vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren ist nach Art. 311 Abs. 1 i.V.m.

Art 314 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides

schriftlich und begründet einzureichen. Gerügt werden können a. unrichtige

Rechtsanwendung und b. unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO).

Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der

Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Das setzt voraus, dass

der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,

die er anficht und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 5A_651/2011, E. 4.3.1 und 4 A_659/2011, E. 3). Nach

Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im

Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen

der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden

soll. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische

Kritik genügt nicht. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der

Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder

oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf

die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die

Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum

Nachteil der Berufungsklägerin auswirken. Die Verfahrensart spielt hinsichtlich

der Anforderungen an die Begründung der Berufung nur eine unwesentliche Rolle,

ebenso die Prozessmaxime (vgl. zum Ganzen z.B. Peter Reetz/ Stefanie Theiler

in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E.

4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).

2.1

Im Berufungsverfahren

bestimmt sich der Streitwert nach den zuletzt aufrecht erhaltenen Anträgen. Im

Massnahmeverfahren ist der Streitwert der umstrittenen vorsorglichen Massnahmen

entscheidend, da nur diese und nicht die Klage der Rechtsmittelinstanz zu neuer

Beurteilung unterbreitet werden sollen (vgl. zum Ganzen, Peter Reetz/ Stefanie

Theiler, a.a.O. Art. 308 ZPO N. 38 ff.). Der Berufungskläger verlangt vorliegend

im Hauptantrag die Aufhebung von Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April 2019 per

31.

Oktober 2019. Diese Ziffer hat der Vorderrichter mit Verfügung vom 14.

Januar 2020 abgeändert und den Ehegattenunterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00 rückwirkend

ab 31. Oktober 2019 auf CHF 1'060.00 pro Monat gesenkt. Das Bundesgericht hat

überdies im Urteil 5A_1017/2014 E. 1.2 entschieden, es sei grundsätzlich von

einer ungewissen Dauer von Unterhaltsbeiträgen auszugehen, die im

Eheschutzverfahren festgelegt worden seien. Vorliegend handelt es sich zwar um

vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren, die dortigen Überlegungen des

Bundesgerichts gelten aber auch hier. Eheschutzmassnahmen sind rechtlich

gesehen vorsorgliche Massnahmen (BGE 137 III 193 E 1.2). Dass vorliegend der

Termin für die Hauptverhandlung fixiert ist, ändert nichts. Bis dahin ist der

Streitwert für die Berufung längst erfüllt. Die Berufung ist daher das richtige

Rechtsmittel.

2.2

Der Berufungskläger beantragt die

Aufhebung von Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April 2019 in der der

Vorderrichter den Unterhaltsbeitrag für die Berufungsbeklagte festgelegt hat. Die

Rechtsmittelfrist gegen diese Verfügung ist längst abgelaufen. Mit Verfügung

vom 14. Januar 2020 hat der Amtsgerichtspräsident hingegen den Antrag des

Berufungsklägers auf Aufhebung des Ehegattenunterhalts teilweise gutgeheissen

und diesen mit Wirkung ab dem 31. Oktober 2019 reduziert.

Die Rechtsbegehren der Parteien sind nach

bundesgerichtlicher Praxis auch im Licht der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617, E 4.2.2). Der Berufungsbegründung (Art. 2, S. 6) ist zu entnehmen, dass

der Berufungskläger die Aufhebung von Ziffer 1 der Verfügung vom 14. Januar

2020.

meint. Er beantragt, dass der Ehegattenunterhalt vollständig aufgehoben

und nicht bloss reduziert wird. Davon ist vorliegend auszugehen.

2.3

Die begründete Verfügung des

Vorderrichters wurde beiden Parteien am 20. Januar 2020 zugestellt. Die

vorliegende Berufung wurde folglich frist- und formgerecht eingereicht. Mit

Verfügung vom 31. Januar 2020 wurde der Berufungsbeklagten Gelegenheit zur

Stellungnahme eingeräumt. Diese ging ebenfalls frist- und formgerecht ein.

3.

Erwägungen zu den

Gründen und der Historie der Zuteilung der Obhut über die beiden Töchter C.___

und D.___ erübrigen sich, zumal das nicht Thema der Berufung ist.

4.1

Der Berufungskläger

macht geltend, dass er sich vor Erlass der Verfügung vom 14. Januar 2020 nicht

habe zur Stellungnahme der Ehefrau äussern können. Diese sei ihm erst nach dem

Entscheid zugestellt worden. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs, mithin eine Rechtsverletzung.

Die Parteien haben nach Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung (BV, SR 101) in einem Verfahren Anspruch auf rechtliches

Gehör. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zählen zum

gefestigten Bestand des rechtlichen Gehörs die Rechte auf Orientierung, auf

vorgängige Äusserung, auf Stellungnahme zu Eingaben von Gegenparteien und

Dritten (Replikrecht), auf Mitwirkung am Beweisverfahren, auf Akteneinsicht,

auf Vertretung und auf einen begründeten Entscheid (vgl. statt vieler Thomas

Sutter-Somm/Marco Chevalier, in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 53 N 13 f. mit

Hinweis auf BGE 133 III 439 und BGE 134 I 83). Der Anspruch auf rechtliches

Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen

Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur

Aufhebung des Entscheids führt (BGE 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen).

Eine nicht besonders schwerwiegende

Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn

die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz

zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen

kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinn einer Heilung des

Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs

von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit

die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)

Interesse der betroffenen Person an einer beförderlichen Beurteilung der Sache

nicht zu vereinbaren wäre (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2., 132 V 387

E. 5.1; je mit Hinweisen).

Die Berufung ist ein vollkommenes und

ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen

Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt. Die Rechtsmittelinstanz

prüft mit freier Kognition (Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O.,

Vorbemerkungen zu Art. 308 - 318 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.).

Dabei können neue Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden, wenn sie

ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor

erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

4.2

Vorliegend ist unbestritten, dass

der Vorderrichter dem Berufungskläger die Eingabe der Ehefrau vom 3. Dezember

2019.

erst nach dem Entscheid vom 14. Januar 2020 zugestellt hat. Der

Vorderrichter hat bezüglich der höheren Mietkosten und dem höheren Einkommen

der Berufungsbeklagten auf diese Eingabe abgestellt, ohne dass der

Berufungskläger Gelegenheit hatte, sich vorgängig dazu zu äussern. Damit hat er

das rechtliche Gehör des Berufungsklägers verletzt. Wie sich aus den

nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs

indessen durch das Berufungsverfahren als geheilt gelten

4.3

Die Rügen des Berufungsklägers beziehen

sich nicht auf die Sachverhaltsfeststellungen des Vorderrichters. Vielmehr rügt

er, dass der Vorderrichter entgegen seinem Antrag der Berufungsbeklagten kein

hypothetisches Einkommen in der Höhe eines 100 % Pensums angerechnet und sich

dazu in der Begründung auch nicht geäussert habe. Die Forderung des Berufungsklägers

nach Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Berufungsbeklagten gründet

nicht in deren Stellungnahme vom 3. Dezember 2019. Er hat selber diese

Forderung bereits in seiner Eingabe vom 30. Oktober 2019 erhoben, über die der

Vorderrichter mit der Verfügung vom 14. Januar 2020 entschieden hat. Die

Ehefrau machte bei der Vorinstanz geltend, dass in der [...] kein 100 % Pensum

geleistet werden könne. Zudem betreue sie die Kinder an einem Tag pro Woche.

Mit einem 100 % Pensum könnte sie nicht sicherstellen, dass sie jeden Freitag

und jedes zweite Wochenende frei hätte, um diese Aufgabe zu erfüllen.

Die Argumentation des Berufungsklägers

bezüglich der Erwerbstätigkeit der Berufungsbeklagten hat sich aufgrund der

Eingabe vom 3. Dezember 2019 nicht geändert. Er hatte bereits am 30. Oktober

2019.

ausgeführt: «Bereits mit Eingabe vom 8. Juli 2019 wurde darauf

hingewiesen, dass die Ehefrau mit den weggefallenen Betreuungspflichten eine

100.

%-ige Erwerbstätigkeit ausüben kann.» Nun ergänzt er, die Ausführungen der

Berufungsbeklagten, dass eine 100 % Anstellung wegen der Kinderbetreuung nicht

möglich sei und sie beim aktuellen Arbeitgeber das Pensum nicht erhöhen könne, seien

reine Parteibehauptungen. Mit den detaillierten Ausführungen der Ehefrau zu den

Gründen, weshalb sie kein 100 % Pensum versehen könne unter Ziffer 11.1 der

Eingabe vom 3. Dezember 2019 setzt sich der Berufungskläger nach wie vor nicht

auseinander.

Der Gerichtspräsident hat sich in der

Begründung der Verfügung vom 14. Januar 2020 nicht explizit dazu geäussert

welches Arbeitspensum der Berufungsbeklagten zuzumuten ist. Indem er bei seinen

Berechnungen vom (damals) aktuellen Einkommen der Ehefrau ausging, hat er

implizit dieses Einkommen momentan als ausreichend erachtet. Das ist

grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ehefrau hatte bis zum 31. Juli 2019

zusammen mit dem Ehemann die alternierende Obhut über die beiden Töchter inne.

Sie hat die Töchter bis dahin rund zur Hälfte betreut und war ausserdem zu 40 %

erwerbstätig. Mit der Änderung der Betreuungsregelung wurde die Ehefrau weitgehend

von der Betreuung der Töchter entbunden und war somit in der Lage, ihr Erwerbspensum

auszubauen. Das hat sie getan. Per 15. Oktober 2019 hat sie ihr Pensum auf 70 %

und per 1. März 2020 auf 80 % gesteigert. Praxisgemäss ist dem Ehegatten, der

nach einer Trennung wieder ins Erwerbsleben einsteigen oder das Pensum steigern

muss, eine Übergangsfrist bis zur Erreichung des notwendigen Pensums einzuräumen.

Das hat seinen Grund nicht nur in der Tatsache, dass sich der Ehegatte neu

orientieren muss und dafür Zeit braucht. Es hat auch rein praktische Gründe.

Die Erhöhung eines Erwerbspensums kann häufig nicht im selben Betrieb stattfinden.

Trifft dies zu, ist zu beachten, dass die Stellensuche Zeit braucht und

Kündigungsfristen zu beachten sind. Der betroffenen Partei ist daher je nach

der konkreten Situation eine kürzere oder längere Übergangsfrist einzuräumen. Das

ist hier nicht anders. Die Berufungsbeklagte war bereits in den Arbeitsprozess

integriert. Hingegen musste sie sich eine neue Stelle suchen, wo sie ein

höheres Pensum versehen kann. Auf ihrem Beruf als [...] ist es möglich, innert

nützlicher Frist eine Stelle zu finden. Aufgrund ihres Alters ist auch nicht

mit einer längeren Stellensuche zu rechnen. Vor diesem Hintergrund ist die

Erhöhung des Pensums der Berufungsbeklagten innert 3 Monaten auf 70 % und

innert 8 Monaten auf 80 % nicht zu beanstanden.

4.4

Die Berufungsbeklagte behauptet,

dass ihr kein 100 % Pensum zugemutet werden könne. Würde sie ihr Pensum auf 100

% aufstocken, könnte sie die Kinder nicht mehr im derzeitigen Rahmen betreuen.

Da sie an sieben Tagen die Woche arbeiten müsse, sei es unsicher, ob sie bei

einem Vollpensum noch zwei Wochenenden pro Monat und frei hätte. Ebenso wenig

wäre gesichert, dass sie die Kinderbetreuung am Freitag übernehmen könnte. Ob das

zutrifft, wird der Scheidungsrichter im Endurteil zu beurteilen haben.

Sodann wendet die Berufungsbeklagte ein,

dass auch der Berufungskläger keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Soweit sie

in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass dieser die Kinder hauptsächlich

von seiner Lebenspartnerin betreuen lasse, schmälert das die Erwerbskapazität

des Berufungsklägers nicht. Die Berufungsbeklagte verweist in diesem

Zusammenhang auch auf die Ausführungen unter Art. 1 der Berufung, wonach der Berufungskläger

aufgrund der Kinderbetreuung nun 10 – 12 Stunden wöchentlich weniger arbeite.

Dem ist entgegenzuhalten, dass sich seine Ausführungen auf die für die Fahrt

der Kinder zur Schule nach [...] und wieder zurück benötigte Zeit bezogen.

Dabei handelt es sich um eine ausserordentliche Situation. Sobald die Kinder in

[...] zur Schule gehen werden, fallen diese Fahrten weg. Die Berufungsbeklagte

kann daraus nichts für sich herleiten.

Die Berufungsbeklagte arbeitet sieben

Tage die Woche (BerAUrk. 9). Sie hat als Mitarbeiterin der [...] Morgen-, Abend-,

Nacht-, Wochenend- und Feiertagsdienst. Aus den Akten geht nicht hervor, unter

welchen Bedingungen sich die Berufungsklägerin die die Freitage resp. die

Freitagabende für die Kinderbetreuung gemäss Ziffer 2.2 der Verfügung vom 16.

Juli 2019 freihalten kann. Dass sie diesbezüglich in der Berufsausübung

eingeschränkt ist, ist nicht vollkommen abwegig.

Ob ihr längerfristig die Annahme einer

Vollzeitstelle zumutbar ist, geht aus dem berufenen Entscheid nicht hervor.

Welches Pensum der Berufungsbeklagten zuzumuten ist, ist ein

Ermessensentscheid. Dazu wird sich der Gerichtspräsident im Endurteil äussern

müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1008/2018 E. 5.2.3). Dass er das

bisher nicht getan hat, ist unter Berücksichtigung des Verfahrensverlaufs nicht

zu beanstanden, auch nicht, dass er der Berufungsbeklagten bisher keine Frist

zur Aufstockung ihres Pensums angesetzt hat. Die Berufungsbeklagte hat ihr Pensum

ohnehin innert 7 Monaten verdoppelt. Sie hat sich nach Abänderung der

Obhutsregelung offensichtlich umgehend um die weitere berufliche Integration

bemüht. Zutreffend ist, dass ihr eine Frist angesetzt oder ein hypothetisches

Einkommen angerechnet werden könnte, wenn eine (weitere) Steigerung des

Arbeitspensums als zumutbar erachtet würde. Für die weitere Dauer des

Scheidungsverfahrens, das voraussichtlich Mitte Mai 2020 abgeschlossen wird,

ist ihr jedenfalls noch kein hypothetisches Einkommen anzurechnen.

4.5

Die Abänderung

vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der

Verhältnisse voraus (Art. 276 Zivilprozessordnung, ZPO, SR 276.1, i.V.m. Art.

179.

Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 201.1). Verlangt ist dabei eine wesentliche

und dauernde Veränderung.

Es ist unklar, was der

Berufungskläger mit den Ausführungen über das Vorgehen bei der Neufestsetzung

der Kinderunterhaltsbeiträge erreichen will (Art. 6). Der einzige Parameter des

ursprünglichen Unterhaltsentscheids, den der Berufungskläger rügt, ist das

Einkommen der Berufungsbeklagten. Den vom Vorderrichter errechneten Bedarf der

Parteien beanstandet der Berufungskläger nicht. Da er mit den Ausführungen

unter dieser Ziffer auch implizit kein Rechtsbegehren verbindet, braucht nicht weiter

darauf eingegangen zu werden.

III.

1.

Die Berufungsbeklagte beantragt für

das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Der Vorderrichter hat

diesen Antrag mit dem Hinweis auf den monatlichen Überschuss der Ehefrau

abgewiesen. Dieser beträgt CHF 240.00 pro Monat, was zur Finanzierung des

Berufungsverfahrens ausreicht. Die Ausführungen der Berufungsbeklagten über die

Bezahlung der Krankenkassenprämien der Kinder ändern nichts daran, zumal sie

dazu nach der Übertragung der Obhut auf den Vater nicht mehr verpflichtet ist.

Diese Kosten fallen nun beim obhutsberechtigten Vater an.

Sodann hat der Vorderrichter in der

Verfügung vom 14. Januar 2020 zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ehefrau aus

dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft Eigengut in der Höhe von CHF 72'980.00

und Errungenschaft in der Höhe von CHF 47'718.00 beanspruche. Es kann folglich

davon ausgegangen werden, dass sie einen Betrag von mehreren zigtausend Franken

realisieren wird, zumal der Verkaufspreis und die Höhe der auf der ehelichen

Liegenschaft lastenden Hypothek bekannt sind. Die Voraussetzungen für die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind daher offensichtlich nicht

vorhanden.

2.

Nach dem Ausgang des

Verfahrens sind die Gerichtskosten und die Parteikosten der Gegenpartei dem

Berufungskläger aufzuerlegen. Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF

1'000.00 festgesetzt.

3.

Die Berufungsbeklagte

hat eine Kostennote eingereicht. Sie macht einen Aufwand von total 14,75

Stunden à CHF 260.00 geltend. Das ist mehr als doppelt so viel wie der

Berufungskläger, der einen Aufwand von 6 Stunden veranschlagt.

Die Berufung gibt die Themen der

Berufungsantwort vor. Die Berufungsbeklagte muss sich zu den aufgeworfenen

Fragen äussern. Zur Eingabe der Berufungsbeklagten ist festzuhalten, dass diese

durch einen erheblich höheren Detaillierungsgrad auffällt als diejenige des

Berufungsklägers. Indessen ist es weder beim Berufungskläger noch bei der

Berufungsbeklagten notwendig, in dieser Ausführlichkeit auf die «Prozessgeschichte

Obhut» einzugehen, zumal das, wie die Berufungsbeklagte richtig ausgeführt hat,

nicht Thema der Berufung ist. Ihre Ausführungen auf sechs eng beschriebenen

Seiten können folglich nicht honoriert werden. Weiter genügen Verweise auf

relevante Aktenstellen, Präjudizien oder Literatur nach den anerkannten

Zitiervorschriften. Ganze Absätze aus Entscheiden, Kommentaren und Aufsätzen zu

zitieren ist unnötig. Dasselbe gilt für Zitate ganzer Passagen aus

Rechtschriften und Verfügungen der Vorinstanz. Ohnehin handelt es sich beim

blossen Abschreiben um reinen Kanzleiaufwand, der nicht honoriert wird. Der für

die Ausarbeitung der Rechtsschrift geltend gemachte Aufwand von 13 Stunden ist

daher übersetzt. Er ist auf 8 Stunden zu kürzen. Sodann sind die Ausführungen

zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Aufwand ca. 0,5 h) nicht vom

Berufungskläger zu honorieren. Diesen Aufwand hat die Berufungsbeklagte selber

zu tragen, da sie in diesem Punkt unterlegen ist. Insgesamt erscheinen daher

9,25 Stunden Aufwand à CHF 260.00, total CHF 2'405.00 als angemessen. Unklar

ist auch, wofür 72 Kopien nötig waren, zumal die Eingaben per IncaMail erfolgten.

Notwendig sind die Kopien zur Information der Klientin über wesentliche

Eingaben (Berufung 9 und die Berufungsantwort 20 Seiten) und die Porti für die

Zustellungen an die Klientin. Insgesamt erscheinen Auslagen von CHF 31.00 als

ausreichend. Die Parteientschädigung ist somit auf total CHF 2'623.55

festzusetzen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von B.___ um unentgeltliche

Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden A.___ auferlegt. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss

verrechnet.

4. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'623.55 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann