vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 23. März 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Saner,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Fürsprecher Guido Fischer,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien haben am [...] 2015 in [...]

geheiratet. Aus der Ehe ist der Sohn C.___, geb. [...] 2017 entsprossen. Seit [...]

2020 leben die Parteien getrennt. Am 18. Dezember 2020 deponierte die Ehefrau

beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzgesuch. Sie stellte, soweit hier von

Bedeutung, die folgenden Anträge:

1. Es

sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu bewilligen und es sei

festzustellen, dass die Parteien seit [...] 2020 getrennt leben.

2. Die

eheliche Wohnung [...]strasse [...], in [...] sei der Gesuchstellerin und dem

Sohn C.___ zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

3. a. Der

Gesuchsgegner sei anzuweisen, die eheliche Wohnung sofort, d.h. bis spätestens

Montag, 4. Januar 2021, mittags um 12.00 Uhr zu verlassen und alle zugehörigen

Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen, unter Androhung der

Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall.

b. Dem

Gesuchsgegner sei der Wortlaut von Art. 292 StGB wie folgt zu eröffnen:

Art. 292

Ungehorsam

gegen amtliche Verfügungen

«Wer der von

einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die

Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet,

wird mit Busse bestraft.»

4. Die

Verpflichtung des Gesuchsgegners, die eheliche Wohnung sofort, d.h. bis

spätestens Montag, 4. Januar 2021, mittags um 12.00 Uhr, zu verlassen und alle zugehörigen

Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen, sei im Sinne einer

superprovisorischen Massnahme von Art. 265 Abs. 1 ZPO – ohne vorherige Anhörung

des Gesuchsgegners – zu verfügen, unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB

für den Fall der Widerhandlung.

5. Die

elterliche Obhut über [die] den gemeinsamen Sohn C.___, geb. [...] 2017, sei

bei der Gesuchstellerin zu belassen

6. -

11...

2. Am 21. Dezember 2020

wies der a.o. Amtsgerichtstatthalter von Olten-Gösgen den Antrag auf Erlass einer

superprovisorischen Verfügung ab und setzte dem Ehemann eine unerstreckbare Frist

zur Stellungnahme bis 4. Januar 2021.

3. Dieser liess sich

fristgemäss am 4. Januar 2021 vernehmen und stellte diesbezüglich folgende

Anträge:

1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu

bewilligen.

2. Das Gesuch der Ehefrau um Zuweisung der

ehelichen Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] sei abzuweisen.

3. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse

[...] in [...] sei dem Ehemann und dem Sohn C.___ zur alleinigen Benutzung

zuzuweisen.

4. Der Sohn C.___ (geb. [...]2017) sei

unter die Obhut des Vaters zu stellen

5. – 8 …

4. Am 11. Januar 2021 erliess der a.o.

Amtsgerichtstatthalter von Olten-Gösgen folgende Verfügung:

1. Je ein Doppel des Fristerstreckungsgesuchs

der Gesuchstellerin vom 4. Januar 2021 und der Stellungnahme des Gesuchsgegners

vom 4. Januar 2021 (inkl. Beilagen) geht an die jeweilige Gegenpartei.

2. Der Gesuchstellerin wird die Frist zur

Einreichung der verlangten Belege erstreckt bis 1. Februar 2021.

3. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse

[...] in [...] wird vorsorglich und für die Dauer des Getrenntlebens der

Gesuchstellerin zur alleinigen Bezahlung und Benutzung zugewiesen.

4. Der Gesuchsgegner wird unter Androhung

von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle angewiesen, die Wohnung bis

1.

Februar 2021, mittags um 12.00 Uhr zu verlassen und alle zugehörigen Schlüssel

zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen.

Art. 292 StGB

lautet:

«Wer der von

einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die

Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet,

wird mit Busse bestraft.»

5. Dagegen erhob der

Ehemann mit Eingabe vom 5. Februar 2021 form- und fristgerecht Berufung. Er

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziff. 2 und 3 der angefochtenen

Verfügung vom 11. Januar 2021 seien aufzuheben.

2. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse

[...] in [...] sei vorsorglich und für die Dauer des Getrenntlebens dem

Gesuchsteller zur alleinigen Bezahlung und Benutzung zuzuweisen.

3. Die Ehefrau sei unter Androhung von Art.

292 StGB im Widerhandlungsfalle anzuweisen, die Wohnung per sofort zu verlassen

und alle zugehörigen Schlüssel zuhanden des Berufungsklägers bereitzulegen.

4. Für das Verfahren vor Obergericht sei

dem Ehemann die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

5. U.K.u.E.F.

Die Ehefrau liess sich mit

Eingabe vom 22. Februar 2021 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie

beantragt Folgendes:

1. Die Berufung vom 5. Februar 2021 sei

vollumfänglich abzuweisen.

2. a. Der Ehemann sei zu verpflichten,

der Ehefrau einen Prozesskostenvorschuss von CHF 1'900.00 zu bezahlen.

b. Eventuell sei der Ehefrau die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren, und es sei ihr der unterzeichnende Anwalt als

unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Ehemannes.

6. Für die Ausführungen

des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagte sowie des Vorderrichters wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachfolgend

darauf eingegangen.

7. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden.

Erwägungen

II.

1.

Die Berufung gegen vorsorgliche

Massnahmen im Eheschutzverfahren ist nach Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art 314 ZPO

innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise der

nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet

einzureichen. Gerügt werden können a. unrichtige Rechtsanwendung und b.

unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Begründung muss

hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos

verstanden werden zu können. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger im

Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke

nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts

5A_651/2011, E. 4.3.1 und 4 A_659/2011, E. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung

hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der

Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche

Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Mit diesen hat er sich

auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht. Ist die

Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie

sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen

Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz

einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich

aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers

auswirken. Die Verfahrensart spielt hinsichtlich der Anforderungen an die

Begründung der Berufung nur eine unwesentliche Rolle, ebenso wenig die

Prozessmaxime (vgl. zum Ganzen z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E.

2.3.3). Diesen Anforderungen genügt die Berufung über weite Strecken nicht.

2.

Der Vorderrichter

führte aus, die Ehefrau gehe gemäss eigenen Angaben keiner Erwerbstätigkeit

nach. Sie habe bis anhin hauptsächlich den gemeinsamen Sohn C.___, der derzeit

noch nicht den Kindergarten besuche, betreut. Die Parteien seien sich einig,

dass C.___ in der ehelichen Wohnung bleiben solle, weshalb es naheliegend sei,

die Wohnung der Ehefrau zuzuteilen, die den Sohn weiterhin betreue. Zwar mache

der Ehemann geltend, er habe das grössere Interesse an der Wohnung, da er in

der Nähe arbeite. Dem sei entgegenzuhalten, dass es ihm freistehe, ebenfalls in

der Nähe eine Wohnung zu mieten, so dass sein Arbeitsweg kurz bleibe. Überdies

sei es für eine erwerbstätige Einzelperson einfacher, eine Wohnung zu finden.

3.

Der Berufungskläger (im

Folgenden auch Ehemann) führt aus, die Ausführungen über die Kriterien, welche

die Vorinstanz für die Zuteilung der ehelichen Wohnung darlege, seien

zutreffend. Diese gehe sodann davon aus, dass der Sohn weiterhin von der

nichterwerbstätigen Mutter betreut werde, was für die Zuteilung der Wohnung an

die Ehefrau spreche.

Indem der Vorderrichter unbesehen davon

ausgehe, dass der gemeinsame Sohn am besten von der Mutter betreut werde,

verfalle er in Geschlechterstereotypen, welche nicht die Grundlage für einen

Entscheid sein dürften. In der Vergangenheit sei der Sohn sowohl von der Mutter

als auch vom Vater betreut worden. Er arbeite im [...]». Da arbeite er oft in

den Abendstunden und könnte sich dann von seiner Schwester in der

Kinderbetreuung vertreten lassen.

Sein Interesse an der Wohnung sei auch

aus beruflichen Gründen höher zu gewichten als jenes der Ehefrau. Er arbeite an

der [...]strasse [...] und damit nur wenige Meter von der Wohnung entfernt. Da

er weder ein Auto noch einen Führerausweis habe, sei für ihn das Wohnen in der

Nähe des Arbeitsorts von grosser Bedeutung. Demgegenüber sei die Ehefrau nicht

auf eine bestimmte Lage ihrer Wohnung angewiesen.

Es treffe auch nicht zu, dass er als

erwerbstätige Einzelperson leichter eine Wohnung finde als die Ehefrau.

Aufgrund seines Betreibungsregisterauszugs, der eine Reihe von Verlustscheinen

aufweise, sei die Wohnungssuche erschwert. Während sich die Ehefrau bei der

Sozialhilfe angemeldet habe und aufgrund der Kostengutsprache gute Chancen habe,

eine Wohnung zu finden. Die Schwierigkeiten eine Wohnung zu finden, hätten sich

schon konkretisiert. Weil er die eheliche Wohnung habe verlassen müssen, habe

er keine andere Möglichkeit gehabt als in das Hotel [...] zu ziehen. Unabhängig

davon wer den gemeinsamen Sohn betreue, habe die Wohnung einen grösseren Nutzen

für ihn als für die Ehefrau, weshalb diese ihm zuzuweisen sei.

4.

Die Berufungsbeklagte (im

Folgenden auch Ehefrau) äusserte sich dahingehend, dass C.___ gerade [...]

Jahre alt geworden sei. Er benötige dauernde Betreuung. Diese könne sie ihm

bieten. Das entspreche auch der bisherigen Rollenteilung der Parteien. Eine

Änderung sei durch nichts gerechtfertigt.

Der Berufungskläger führe aus, dass er

oft am Abend arbeite. Der [...], in dem er arbeite, sei gemäss Homepage 7 Tage die

Woche offen. Sonntag bis Donnerstag sei bis [...] Uhr und Freitag/Samstag bis [...]

Uhr geöffnet. Auch seine Schwester, die den Sohn angeblich mitbetreuen solle,

arbeite in einem [...]. Ob sie über den nötigen Raum verfüge, um den Sohn zu

betreuen und, ob sie ihn bis morgens um [...] Uhr betreuen könne und wolle, sei

unklar. Das Betreuungskonzept des Ehemannes sei ziemlich vage.

Keinesfalls seien die beruflichen

Interessen des Ehemannes höher zu gewichten als die ihrigen. Im Vordergrund

müssten die Interessen des Kindes stehen. Dieses habe Anspruch auf die

persönliche Betreuung vor allem durch die Mutter. Es gehe auch nicht darum,

dass die Ehefrau, sondern der Sohn in seiner gewohnten Umgebung, in seinem

Zimmer und bei seinen Spielkameraden verbleiben könne. Dieser werde im Sommer

2021.

in [...] eingeschult, den er von der jetzigen Wohnung aus bequem zu Fuss

erreichen könne.

Bestritten werde, dass der Ehemann

Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche habe und gegen ihn Verlustscheine

bestünden. Weder das eine noch das andere sei belegt. Sie bestreite ausserdem,

dass sie bei einer allfälligen Wohnungssuche «Rückendeckung» von der

Sozialhilfe erhalte. Ihre Interessen und diejenigen von C.___ seien erheblich

höher zu gewichten als diejenigen des Ehemannes.

5.

Bezüglich der Kriterien

für die Zuteilung der ehelichen Wohnung kann auf die Ausführungen der

Vorinstanz verwiesen werden. Der Vorderrichter hält dafür, die Parteien seien

sich darüber einig, dass C.___ in der ehelichen Wohnung verbleiben solle,

weshalb er die Wohnung «vorläufig» der kinderbetreuenden Ehefrau zuteilte. Diese

Überlegungen sind grundsätzlich richtig. Indessen hat der Vorderrichter die

Obhut über den Sohn noch keinem Elternteil zugeteilt. Vor diesem Hintergrund

kann die Zuteilung der ehelichen Wohnung grundsätzlich nicht mit der Betreuung

des Sohnes begründet werden. Immerhin scheinen sich die Parteien darüber einig

zu sein, dass die nicht berufstätige Mutter bis zur Trennung den Hauptanteil an

der Kinderbetreuung geleistet hat, zumal der Vater offenbar eine Vollzeitstelle

innehat. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass der Vorderrichter

bis zur endgültigen Regelung der Obhut über den Sohn sinngemäss auf den status

quo abgestellt und die Wohnung der Ehefrau zugeteilt hat.

Die Argumentation des Ehemannes ist

überdies widersprüchlich. Er macht geltend, er sei auf die Zuteilung der

ehelichen Wohnung angewiesen, weil diese in unmittelbarer Nähe zu seinem

Arbeitsplatz liege und er über kein Auto verfüge, was seine Flexibilität

bezüglich der Wohnortswahl beeinträchtige. Andererseits beantragt er die Obhut

über den Sohn an sich, mit dem Hinweis, dass seine Schwester den Sohn (mit-)betreuen

soll. Diese wiederum wohnt an der [...]strasse [...] in [...], was gemäss

Twixroute rund 2,3 km von der ehelichen Wohnung entfernt ist (vgl. Eingabe vom

4.1.2021, Beweissatz 14). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb für die

Kinderbetreuung ein Weg von mehr als 2 km zumutbar sein soll, während ein längerer

Arbeitsweg als bisher nicht sein soll. Sodann hat sich der Berufungskläger

bezüglich seiner Behauptung, dass er Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche habe,

lediglich mit dem Betreibungsregisterauszug ausgewiesen. Dass er überhaupt

versucht hat, eine Wohnung zu finden, ist nicht belegt. Es ist

gerichtsnotorisch, dass im bisherigen Wohnquartier der Ehegatten und nahe dem

Arbeitsort des Ehemannes, diverse Wohnungen mit mindestens 2 – 3 Zimmern ausgeschrieben

sind, (vgl. www.immoscout.ch; besucht am 15.3.2021).

6.

Vor diesem Hintergrund

ist die vorläufige Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Ehefrau nicht zu

beanstanden. Der Vorderrichter wird diese aber unter Berücksichtigung der Obhutszuteilung

über den Sohn für die weitere Dauer der Trennung noch endgültig zu regeln

haben.

III.

Beide Parteien haben für

das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da

beide augenscheinlich prozessarm sind, sind diese Gesuche inkl. unentgeltlichem

Rechtsbeistand zu bewilligen.

Gemäss Art. 106 ZPO sind die

Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. U.a. in

familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden

(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es keinen Grund von der

ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen.

Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 1‘000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und

Berufungskläger zu auferlegen. Weiter hat er die Berufungsbeklagte

antragsgemäss zu entschädigen. Der in der eingereichten Honorarnote geltend

gemachte Betrag von CHF 867.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Die Rechtsvertreterin des

Berufungsklägers macht eine Kostennote von CHF 971.90 geltend. Das ist

ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Entschädigung ist in dieser Höhe

zuzusprechen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege erliegen diese auf

dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch innert 10

Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 867.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider

Parteien hat der Staat Solothurn an Fürsprecher Guido Fischer, eine Entschädigung

von CHF 867.00 und an Rechtsanwältin Corinne Saner, eine solche von CHF 971.90

zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

al CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann