Forderung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 10. August 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Theodor Härtsch und/oder

Rechtsanwalt Antonio Carbonara,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Berger und/oder

Rechtsanwalt Manuel Imfeld,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die B.___ ist ein Unternehmen mit

Sitz in […] und in der Herstellung von und im Handel mit Uhren und Uhrwerken

tätig. Die A.___ ist in den Vereinigten Staaten von Amerika im Bundesstaat [...]

domiziliert. Das Unternehmen befasst sich mit der Produktion und dem Handel von

Uhren.

2. Die B.___ (nachfolgend: Klägerin)

reichte am 19. April 2018 gegen die A.___ (nachfolgend: Beklagte) beim

Richteramt Solothurn-Lebern eine Forderungsklage ein. Die Klägerin verlangte

von der Beklagten die Bezahlung eines nach einer Lieferung von 100'000

Quarzwerken noch offenen Restbetrages von CHF 1'033’805.60. Weiter forderte sie

CHF 1'129'130.00 für von der Beklagten bestellte und zur Auslieferung bereit

stehende 5'600 mechanische Uhrwerke. Für die örtliche Zuständigkeit des

Richteramtes Solothurn-Lebern berief sie sich auf eine in ihren Allgemeinen

Verkaufs- und Lieferbedingungen (AGB) enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung. Die

Beklagte bestritt die Gültigkeit der von der Klägerin angerufenen

Gerichtsstandsvereinbarung und beantragte, da die Zuständigkeit auch nicht

anderweitig begründet werden könne, auf die Klage nicht einzutreten.

Eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen.

3. Die Hauptverhandlung vor Amtsgericht

fand am 25. August 2020 statt. Die Beklagte hatte zuvor mit Eingaben vom 4. und

18. August 2020 darum ersucht, die Verhandlung zu verschieben, weil wegen der Covid-19-Pandemie

eine Einreise ihres zur Parteibefragung vorgeladenen Vertreters derzeit

unzumutbar und entsprechend auch unverhältnismässig sei. Die Gesuche wurden von

der Amtsgerichtspräsidentin mit Verfügungen vom 12. August 2020 und 19. August

2020 abgewiesen. Der Vertreter der Beklagten, C.___, erschien in der Folge

nicht zur Hauptverhandlung. Die Beklagte liess beantragen, die Verhandlung nach

den ersten Parteivorträgen abzubrechen und an einem Termin neu anzusetzen, der

allen Parteien die Anwesenheit und die Wahrung ihrer Rechte ermögliche. Das

Amtsgericht stellte hierauf fest, die Beklagte sei säumig und beschloss, die

Hauptverhandlung ohne Parteibefragung – weder mit der Klägerin noch der

Beklagten – fortzusetzen. Am 26. August 2020 fällte es sodann folgendes Urteil:

1. Die Beklagte hat der Klägerin CHF

1’033’805.60 zuzüglich 5% Zins p.a. seit 28. Oktober 2015 zu bezahlen.

2. Die Beklagte hat der Klägerin CHF

1’129’130.00 zuzüglich 5% Zins p.a. seit 13. Dezember 2016 zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat der Klägerin eine

Parteientschädigung von CHF 78'856.80 (Honorar 232 Stunden à CHF 330.00,

ausmachend CHF 76'560.00, zuzüglich 3% Auslagen, ausmachend CHF 2'296.80, ohne

MWST) zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten von CHF 71'600.00 hat

die Beklagte zu bezahlen. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet und die Beklagte verpflichtet, ihr diesen

zurückzuerstatten.

4. Im Anschluss an die nachträgliche

Zustellung der Entscheidbegründung erhob die Beklagte (nachfolgend auch:

Berufungsklägerin) frist- und formgerecht Berufung gegen den Entscheid. Sie

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Richteramts

Solothurn-Lebern im Verfahren SLZAG.2018.11 vom 26. August 2020 sei aufzuheben

und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vor­instanz zurückzuweisen

unter Anordnung, vorgängig eine Hauptverhandlung mit Parteibefragung des

Parteivertreters der Beklagten, Herrn C.___, durchzuführen [eventualiter: Das

Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern im Verfahren SLZAG.2018.11 vom 26.

August 2020 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die

Vorinstanz zurückzuweisen].

eventualiter

zu 1.

2. Das Urteil des Richteramts

Solothurn-Lebern im Verfahren SLZAG.2018.11 vom 26. August 2020 sei aufzuheben

und auf die Klage vom 19. April 2018 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten nicht einzutreten.

subeventualiter

zu 2.

3. Das Urteil des Richteramts

Solothurn-Lebern im Verfahren SLZAG.2018.11 vom 26. August 2020 sei aufzuheben und

die Klage vom 19. April 2018 sei vollständig unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten abzuweisen.

Die Klägerin (nachfolgend auch:

Berufungsbeklagte) beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei, und das Urteil des Amtsgerichts zu bestätigen. Die Beklagte

und Berufungsklägerin reichte eine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein.

Seitens der Klägerin und Berufungsbeklagten folgte darauf eine Eingabe mit Bemerkungen

zu dieser Stellungnahme.

5. Die Streitsache ist spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 212) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Amtsgerichts kann grundsätzlich

auf die Akten verwiesen werden. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Das Amtsgericht stellte zu Beginn

der Hauptverhandlung fest, die Beklagte sei säumig. Zur Begründung erwog es,

die Beklagte habe seinerzeit auf Nachfrage des Gerichts, wer für sie befragt

werden solle, C.___ angegeben. Dieser sei am 6. Februar 2020 vorgeladen worden

und zur Hauptverhandlung vom 25. August 2020 nicht erschienen. Ein

Dispensationsgesuch sei nie gestellt worden, vielmehr habe man die Verhandlung

insgesamt verschieben wollen. Die Verhandlungsverschiebung sei von der

Beklagten zwei Mal beantragt worden. Nach der ersten vorläufigen Abweisung sei

das Gericht davon ausgegangen, dass eine Ausnahmebewilligung eingeholt werde,

das heisst die Bewilligung zu einer Einreise für maximal 5 Tagen ohne

Quarantäne. Dass eine Einreise unzumutbar gewesen wäre, sei nicht ersichtlich.

Wenn C.___ daran gelegen hätte, an der Verhandlung teilzunehmen, wäre es ihm

zumutbar gewesen, die Ausnahmebewilligung zu beantragen oder in Quarantäne zu

gehen und dort im Homeoffice zu arbeiten. C.___ sei amerikanischer

Staatsbürger, weshalb eine Rückreise problemlos hätte möglich sein sollen. Im

zweiten Verschiebungsgesuch seien dann plötzlich gesundheitliche Bedenken vorgebracht,

aber nicht belegt worden, zum Beispiel mit einem Arztzeugnis, dass C.___

gefährdet oder eine Risikoperson wäre. Auf der Beklagtenseite sei die

Parteibefragung das einzige Beweismittel. Die antizipierte Beweiswürdigung

ermögliche jedoch, auf Beweisabnahmen zu verzichten, wenn genügend Grundlagen

für eine sachgerechte Entscheidung vorhanden seien. Vorliegend seien viele

Urkunden eingereicht worden und auch aus den Rechtsschriften gehe hervor, dass

der Sachverhalt gestützt auf die Urkunden belegt sei. Es seien darunter auch

E-Mails von C.___. Der Sachverhalt sei nicht wirklich bestritten, es gehe

vielmehr um rechtliche Fragen. Zur Klärung der rechtlichen Fragen könne aus

Sicht des Gerichts auf die Befragung von C.___ verzichtet werden. Seine

Befragung werde auch nicht angerufen für strittige Sachverhaltsfragen, weshalb

eine sachgerechte Entscheidung ohne Befragung von C.___ möglich sei. Auch

bezüglich der Befragung der Klägerin, das heisst von D.___, gehe das Gericht

davon aus, dass genügend Grundlagen vorhanden seien, um die rechtlichen

Fragestellungen sachgerecht zu entscheiden. Es sei auch fraglich, ob er

überhaupt sachverhaltsrelevante Angaben machen könne, weil er erst seit 2019 im

Handelsregister eingetragen sei. Sein Name erscheine in den von der Klägerin

eingereichten Urkunden denn auch nicht. Im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung

werde nach dem Gesagten auf die Befragungen von C.___ und D.___ verzichtet und

die Beklagte für säumig erklärt.

1.2

Die Beklagte rügt zusammengefasst

und im Wesentlichen, die Vorinstanz hätte bei korrekter Vorgehensweise die

Hauptverhandlung verschieben beziehungsweise zumindest nach erstatteten ersten

Parteivorträgen abbrechen müssen, um dann anlässlich eines Fortsetzungstermins

die Parteibefragung und insbesondere die Befragung C.___ in Anwesenheit der

Parteien durchzuführen. Stattdessen habe das Amtsgericht in Verletzung ihres

rechtlichen Gehörs und ihrer Partei- und Teilnahmerechte sowie in Verletzung

ihres Rechts auf Beweis gänzlich auf die Parteibefragung verzichtet. Eine

Rechtfertigung hierfür gebe es nicht. Die Voraussetzungen für die von der

Vorinstanz bemühte antizipierte Beweiswürdigung seien nicht gegeben gewesen und

die Vorinstanz habe das Konzept der antizipierten Beweiswürdigung auch

lediglich deshalb angerufen, um nicht den wahren Grund für den Verzicht auf die

Parteibefragung offenlegen zu müssen. Der wahre Grund für den Verzicht auf die

Parteibefragung hätte ebendiesen Verzicht gerade nicht zu rechtfertigen

vermocht. Denn das Ansinnen der Vorinstanz, die Hauptverhandlung auf jeden Fall

durchzuführen, um das Verfahren vor Jahresende abschliessen zu können und der

Wunsch nach prozeduraler Absicherung des unzulässigen Säumnisentscheids,

rechtfertigten es nicht, ihr das Recht auf Beweis abzuschneiden und ihr

rechtliches Gehör zu verletzen. Die Säumigerklärung C.___ durch die Vorinstanz sei

sodann ebenfalls zu Unrecht erfolgt. Wie aufgezeigt, sei es C.___ bei

objektiver Betrachtung nicht möglich gewesen, legal in die Schweiz einzureisen.

In jedem Fall habe ihm eine solche Einreise aufgrund der damit einhergehenden

Quarantänepflichten, die insbesondere auch bei Rückkehr in die USA gegolten

hätten, nicht zugemutet werden können. Unabhängig davon habe die Vorinstanz dem

Parteivertreter durch das sture Beharren auf Durchführung der Hauptverhandlung

nicht den Schutz angedeihen lassen, auf den er Anspruch habe. Denn die

gesundheitlichen Risiken einer lnterkontinentalreise während grassierender

Pandemie würden schwerer wiegen als der Wunsch der Vorinstanz, das Verfahren

vor Jahresende abzuschliessen. Entsprechend sei auch die anlässlich der

Hauptverhandlung vom 25. August 2020 erfolgte Säumigerklärung C.___ beziehungsweise

der Beklagten zu Unrecht erfolgt, womit eine weitere Gehörsverletzung der

Beklagten beziehungsweise eine weitere Verletzung des Rechts auf Beweis einhergehe.

Die aufgezeigten Rechtsverletzungen und Verfahrensfehler müssten die Aufhebung des

Entscheids und die Rückweisung desselben an die Vorinstanz zu Folge haben. Die

Vorinstanz werde in der Folge eine neue Hauptverhandlung unter Anwesenheit von C.___

durchführen müssen, wobei anlässlich dieser Hauptverhandlung auch die

Parteibefragung C.___ zu erfolgen habe.

1.3.1

Die Amtsgerichtspräsidentin –

Instruktionsrichterin der Vorinstanz – hatte am 19. Dezember 2019 die

Beweisverfügung erlassen (AS 162 f.). Sie bewilligte dabei unter anderem die

von beiden Seiten beantragte Parteibefragung und ersuchte die Parteien um

Mitteilung, mit welchen Personen die Parteibefragung durchzuführen sei (Ziffern

1.

und 3 der Verfügung). Nach Eingang der entsprechenden Meldungen verfügte sie

am 6. Februar 2020, anlässlich der Hauptverhandlung werde die Parteibefragung

für die Klägerin mit D.___ und für die Beklagte mit C.___ durchgeführt (Ziffern

2.

– 4 der Verfügung). Gleichzeitig lud sie die Parteien und ihre Vertreter zur

amtsgerichtlichen Hauptverhandlung auf 25. August 2020 vor.

1.3.2

Art. 154 ZPO sieht vor, dass Beweisverfügungen

jederzeit abgeändert oder ergänzt werden können. Am Beschluss des Amtsgerichts,

entgegen einer früheren Verfügung nun doch keine Parteibefragungen mit der

Klägerin und der Beklagten durchzuführen, ist daher vom Grundsatz her nichts

auszusetzen. Es ist ohne Weiteres möglich, auf ein zunächst bewilligtes Beweismittel

später zu verzichten, zum Beispiel, wenn das Gericht bei der Vorbereitung der

Hauptverhandlung zur Erkenntnis gelangt, eine entsprechende Beweisabnahme sei für

den Entscheid nicht erforderlich. Diese Voraussetzung lag vor, was sich auch daran

zeigt, dass über die vorliegende Berufung ebenfalls ohne Durchführung einer

Parteibefragung befunden werden kann.

Dazu kommt, dass das Amtsgericht die

Beklagte zu Recht als säumig erachtete. Gemäss Art. 147 Abs. 1 ZPO ist eine

Partei säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder

zu einem Termin nicht erscheint. Die Amtsgerichtspräsidentin hatte am 12.

August 2020 ein erstes Gesuch der Beklagten vom 4. August 2020 um Verschiebung

des Verhandlungstermins abgewiesen (AS 179). Am 19. August 2020 wies sie auch

das erneute Verschiebungsgesuch der Beklagten ab (AS 182). Der zur

Parteibefragung vorgeladene Vertreter der Beklagten, C.___, war somit

verpflichtet, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. An den beiden Verfügungen der

Amtsgerichtspräsidentin ist nichts auszusetzen. Die Beklagte hatte die

Umstände, welche die Teilnahme von C.___ angeblich verunmöglichten, in den

beiden Eingaben an die Vorinstanz nicht substantiiert. Die persönliche

Teilnahme von C.___ wäre denn auch nicht unmöglich oder unzumutbar gewesen. Die

Klägerin hatte dies in ihrer Stellungnahme vom 11. August 2020 zum ersten

Verschiebungsgesuch der Beklagten ausführlich und zutreffend dargelegt (AS 177

f.). Diese Stellungnahme war der Beklagten umgehend zusammen mit der Verfügung,

dass das Verschiebungsgesuch abgewiesen werde, zugestellt worden (Verfügung der

Amtsgerichtspräsidentin vom 12. August 2020, AS 179). Die Beklagte hatte auch

nie den Einsatz einer damals möglichen Videokonferenz beantragt.

1.3.3

Die Berufungsklägerin wirft dem

Amtsgericht vor, die rechtfertigenden Ausführungen, C.___ hätte eben in

Quarantäne gehen und dort im Homeoffice arbeiten sollen, seien anmassend.

Immerhin handle es sich bei C.___ um den CEO der Beklagten. Dieser Vorwurf

ändert nichts daran, dass die Beklagte nicht belegte, weshalb es ihr nicht

möglich war, den von der Klägerin und auch der Vorinstanz aufgezeigten Weg, gestützt

auf eine Ausnahmebewilligung an der Verhandlung teilzunehmen, zu beschreiten. Die

ZPO enthält für die Erscheinungspflicht eines CEO keine besonderen Bestimmungen.

Der Verzicht auf die Befragung der Parteien an der Hauptverhandlung vom 25.

August 2020 kam nicht überraschend. Die Amtsgerichtspräsidentin hatte in ihrer

Verfügung vom 19. August 2020 angekündigt, dass nach Durchführung der ersten

Parteivorträge sowie der Befragung von D.___ im Rahmen einer antizipierten

Beweiswürdigung entschieden werde, ob die Befragung von C.___ notwendig sei. Es

sind auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Vorinstanz, wie

die Berufungsklägerin behauptet, die Hauptverhandlung auf Biegen und Brechen

hat durchführen wollen. Rechtsverletzungen und Verfahrensfehler sind keine auszumachen.

Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.

2.1

Die Klägerin beruft sich für die umstrittene

örtliche Zuständigkeit auf eine in ihren AGB vom 1. Juli 2009 enthaltene Gerichtsstandsklausel

(Urkunde 8 der Klägerin). Die entsprechende Ziffer 18 der AGB lautet wie folgt:

18.1

Die

Verträge der Lieferantin unterstehen ausschliesslich schweizerischem Recht.

Gerichtsstand ist nach Wahl der Lieferantin Grenchen oder der allgemeine

Gerichtsstand des Käufers.

18.2

Das

Übereinkommen der Vereinigten Nationen vom 11.04.1980 über Verträge über den

internationalen Warenkauf (CISG) wird ausdrücklich ausgeschlossen.

2.2.1

Die Parteien sind sich einig und

es trifft zu, dass die Gültigkeit dieser Vereinbarung anhand von Art. 23 des

Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und

Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

(Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12) zu prüfen ist. Art. 23 Ziff. 1 LugÜ

bestimmt Folgendes:

Haben die Parteien, von

denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses

Übereinkommen gebundenen Staates hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die

Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine bereits

entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten

Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind

dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates zuständig. Dieses Gericht oder

die Gerichte dieses Staates sind ausschliesslich zuständig, sofern die Parteien

nichts anderes vereinbart haben. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muss

geschlossen werden:

a) schriftlich oder

mündlich mit schriftlicher Bestätigung; oder

b) in einer Form, welche

den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind; oder

c) im internationalen

Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien

kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem

betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten.

2.2.2

Gepflogenheiten im Sinne von Art.

23.

Ziff. 1 lit. b dieser Bestimmung sind Gewohnheiten, die sich lediglich

zwischen den Parteien aufgrund einer länger dauernden Geschäftsbeziehung oder

Übung entwickelt haben, wenn mit anderen Worten länger dauernde und wiederholte

Geschäftsbeziehungen eine Art interne Praxis zu begründen vermögen. Bei einer

Gepflogenheit muss es sich um eine Übung handeln, auf die sich die Parteien

tatsächlich geeinigt haben; die Gepflogenheit als solche ersetzt nicht das

materielle Gültigkeitserfordernis der Einigung. Es genügt also nicht, dass eine

Gerichtsstandsklausel lediglich wiederholt auf Rechnungen oder

Auftragsbestätigungen abgedruckt wird. Handelt es sich hingegen um eine

laufende Geschäftsbeziehung, die in ihrer Gesamtheit den AGB mit

Gerichtsstandsklausel einer Partei unterliegt, und hat sich die Gepflogenheit

entwickelt, einzelne Geschäfte nach den AGB dieser Partei abzuwickeln, gilt die

Gerichtsstandsvereinbarung auch dann, wenn ein einzelnes Geschäft mündlich

abgeschlossen wird (Bernhard Berger, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen,

2.

Aufl. 2015, N 49 zu Art. 23 LugÜ). Eine Einigung wird vermutet.

2.2.3

Auch eine

Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 23 Ziff. 1 lit. c LugÜ setzt als

materielles Gültigkeitserfordernis eine Einigung der Parteien voraus. Voraussetzung

ist, dass sich die Prorogation auf ein Geschäft des internationalen Handels

bezieht. Der Begriff des Handels wird weit gefasst; auf die Eigenschaft als

kaufmännisches Unternehmen kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass das

Geschäft gewerblichen Zwecken dient. Die Internationalität ist gegeben, wenn

das Geschäft einen grenzüberschreitenden Bezug aufweist. Das Vorliegen eines

Handelsbrauchs muss für den Geschäftszweig, in dem die Parteien tätig sind,

nachgewiesen werden. In dieser Branche besteht ein Handelsbrauch, wenn die dort

tätigen Kaufleute bei Abschluss einer bestimmten Art von Verträgen allgemein

und regelmässig ein bestimmtes Verhalten befolgen. Der Handelsbrauch muss sich

Dispositiv

demnach nicht auf das Abschliessen von Gerichtsstandsvereinbarungen, sondern

allgemein auf den Abschluss von Verträgen in der betreffenden Branche beziehen.

Den für die Praxis wohl wichtigsten Anwendungsfall von Abs. 1 lit. c stellt das

Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar. Es entspricht heute

einem über die Grenzen hinweg anerkannten Grundsatz, dass ein unwidersprochen

gebliebenes kaufmännisches Bestätigungsschreiben rechtserzeugende Wirkung hat,

es sei denn, der Inhalt des Schreibens weiche derart vom erzielten

Verhandlungsergebnis ab, dass der Verfasser nach Treu und Glauben nicht mit dem

Einverständnis des Empfängers rechnen durfte. Eine Gerichtsstandsvereinbarung

kann deshalb im internationalen Handel auch dadurch verbindlich werden, dass

eine Partei der anderen unwidersprochen das erzielte Verhandlungsergebnis

bestätigt, und zwar selbst dann, wenn der Gerichtsstand erst im

Bestätigungsschreiben erstmals erwähnt wird. Selbstverständlich müssen auch in

diesem Fall die subjektiven Voraussetzungen von Abs. 1 lit. c erfüllt sein, was

dazu führen kann, dass die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung

verneint werden muss, wenn der Schweigende den Handelsbrauch nicht kennen

musste (Berger, a.a.O., N 50 ff., mit Hinweisen).

2.3.1 Das Amtsgericht befasste sich

zunächst mit der Frage, ob es gestützt auf Art. Art. 23 Ziff. 1 lit. b LugÜ

örtlich zuständig sei. Es erwog, die Parteien seien zur Zeit, als die

vorliegend umstrittenen Verträge verhandelt und abgeschlossen worden seien, in

einer laufenden Geschäftsverbindung gestanden. Im Zuge derselben hätten sie in

regelmässigen Abständen neue Verträge über die Lieferung von Uhrwerken jeweils

nach dem gleichen Vorgang abgeschlossen. Sie hätten verhandelt und sich

zunächst mündlich oder auf dem Korrespondenzweg über die Konditionen einer

neuen Bestellung geeinigt. Im Anschluss daran habe die Klägerin eine

Auftragsbestätigung ausgestellt, die das Verhandlungsergebnis schriftlich festgehalten

habe. Die jeweiligen Auftragsbestätigungen hätten den deutlich erkennbaren

Verweis auf die AGB der Klägerin enthalten und seien von der Beklagten

unwidersprochen und ohne Vorbehalt entgegengenommen worden. Auf dieser

Grundlage sei das Geschäft in der Folge abgewickelt worden. Aus den früheren,

jeweils unwidersprochen gebliebenen Auftragsbestätigungen sei der Beklagten

bekannt gewesen, dass die Klägerin ihre AGB einbeziehe. Somit habe die Beklagte

während der Verhandlungen über die hier umstrittenen Einzelverträge und beim

Abschluss derselben gewusst, dass die AGB der Klägerin nach deren Willen

Vertragsbestandteil bildeten. Nach der bestehenden Gepflogenheit, das heisst

mit vorgängiger Willenseinigung und anschliessender schriftlicher Bestätigung, hätten

die Parteien am 18. November 2014, am 1. Dezember 2014 sowie am 4. November

2015 Verträge abgeschlossen. Sämtliche Auftragsbestätigungen zu diesen

Geschäften hätten wiederum den expliziten Verweis auf die AGB der Klägerin

enthalten. Gegen diese habe die Beklagte keine Einwände erhoben. Damit stehe

fest, dass sich die Parteien basierend auf den erwähnten Auftragsbestätigungen

auf die AGB und die Gerichtsstandsklausel, welche in den AGB enthalten sei,

geeinigt hätten. Das angerufene Gericht sei daher zur Beurteilung der

vorliegenden Angelegenheit örtlich zuständig.

2.3.2 Die Beklagte und Berufungsklägerin

rügt zusammengefasst und im Wesentlichen, erstellt sei nur, dass zu

verschiedenen Zeitpunkten in der Vergangenheit auf der Webseite der Klägerin

wohl ein PDF-Dokument mit AGB habe heruntergeladen werden können. Die Klägerin

habe aber nie bewiesen, dass die von ihr vorgelegten AGB die zu den relevanten

Zeitpunkten geltende Fassung sei. Die von ihr eingereichten AGB und die darin

enthaltene Gerichtsstandsklausel seien daher bereits aus diesem Grund

unbeachtlich. Weiter seien die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 LugÜ nicht

erfüllt und es sei auch keine Einigung in Bezug auf die

Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Unstreitig sei, dass die

Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ vorliegend nicht erfüllt seien.

Streitig sei einzig, ob die Gerichtsstandsklausel den Anforderungen von Art. 23

Abs. 1 lit. b oder c LugÜ genüge. Es gehe daher an der Sache vorbei, wenn die

Vorinstanz unter Berufung auf BGE 139 III 345 E. 4.4.1 argumentiere, es sei dem

Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine

Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Die

Vorinstanz übergehe, dass es im zitierten Bundesgerichtsentscheid gerade nicht

um die Anwendbarkeit von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ gegangen sei,

sondern um die Erfüllung der Formerfordernisse gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ.

Ein solcher Fall liege hier unbestrittenermassen nicht vor. Auch gehe es hier

nicht darum, dass der Verweis auf die Abrufbarkeit der AGB wie in BGE 139 III 345 in einem Vertrag erfolgt, der per E-Mail zugestellt worden sei. Vielmehr

beziehe sich die Klägerin lediglich auf angebliche Auftragsbestätigungen, auf

denen der Hinweis auf die Abrufbarkeit der AGB auf ihrer Webseite abgedruckt

worden sei. BGE 139 III 345 sei daher nicht einschlägig. Die Vorinstanz lege

zwar zunächst korrekt dar, dass sich die Parteien zu Beginn ihrer

Geschäftsbeziehung zumindest einmal auf die Gerichtsstandsklausel oder die AGB,

die eine solche Klausel enthielten, hätten einigen müssen, da die Gepflogenheit

nur die Schriftform, nicht jedoch die Einigung ersetzen könne. Sie ziehe dann

aber falsche Schlüsse, beziehungsweise leite alleine aus der bestehenden

Geschäftsbeziehung und dem wiederholt abgedruckten Hinweis auf die AGB in den

Auftragsbestätigungen der Klägerin und deren widerspruchslose Entgegennahme ab,

dass eine eigentliche Einigung auf die AGB der Klägerin und die darin

enthaltene Gerichtsstandsklausel erfolgt sei. Falsch sei bereits, dass die

Parteien in einer laufenden Geschäftsbeziehung gestanden seien, im Zuge derer

die Parteien in regelmässigen Abständen neue Verträge über die Lieferung von

Uhrwerken jeweils nach der gleichen Vorgehensweise abschlossen hätten. Unter

anderem sei nicht zutreffend, dass die früheren Order Confirmations vom 16.

Dezember 2013 und vom 13. März 2014 die Gepflogenheiten im Rahmen der

Geschäftsbeziehung der Parteien aufzeigten, insbesondere in Bezug auf

Besprechung, mündliche Vereinbarung, Ausstellung der Order Confirmation sowie

entsprechende Abwicklung. Es sei völlig unklar, wie die Vorinstanz angesichts

der vorliegenden Unterlagen zu diesem Schluss habe kommen können. Frühere

Bestellungen zeigten, dass von einer langandauernden, wiederholten und immer

gleich ablaufenden Geschäftsbeziehung keine Rede sein könne. Sie habe im vorinstanzlichen

Verfahren auch aufgezeigt, dass die Parteien in der Vergangenheit ihre

Geschäfte gerade nicht einheitlich, sondern jeweils auf unterschiedliche Weise

abgeschlossen, beziehungsweise abgewickelt hätten. Die Feststellung der

Vorinstanz, dass die Geschäfte auf der Grundlage der AGB abgewickelt worden seien,

sei schlicht falsch und auch völlig aus der Luft gegriffen. Die Klägerin habe

nichts dergleichen behauptet, geschweige denn bewiesen. Vielmehr habe sie

selber bewiesen, dass es kein einheitliches Muster in der Geschäftsanbahnung

zwischen den Parteien gegeben habe. Die AGB hätten dabei in der

Geschäftsbeziehung der Parteien nie eine Rolle gespielt. Gemäss herrschender

Lehre und Rechtsprechung genüge es nicht, wenn eine Gerichtsstandsklausel im

Rahmen der AGB einer Partei auf der Rückseite eines auf dem Geschäftspapier

dieser Partei niedergelegten schriftlichen Vertrags abgedruckt sei, denn es sei

nicht sicher, dass die andere Partei tatsächlich einer Klausel zugestimmt habe,

die von den allgemeinen Regeln abweiche. Die Klägerin habe mit ihr insgesamt nur

zwei andere Geschäfte abgeschlossen. Es verbiete sich, aus diesen beiden

Bestellungen irgendwelche Schlussfolgerungen zu ziehen, denn die Klägerin habe

weder behauptet noch belegt, wie es zum angeblichen Vertragsschluss in diesen

Fällen gekommen sei. Ausserdem könne bei lediglich zwei früheren Geschäften

nicht von einer langandauernden, wiederholten und immer gleich ablaufenden

Geschäftsbeziehung die Rede sein.

2.3.3.1 Die Klägerin beruft sich für den

eingeklagten Restbetrag von CHF 1’033'805.60 aufgrund einer Lieferung von

100'000 Quarzwerken auf eine Auftragsbestätigung («Order Confirmation») vom 18.

November 2014 (Urkunde 5). Für den Anspruch auf Zahlung von CHF 1'129'130.00

stützt sie sich auf zwei weitere Auftragsbestätigungen vom 1. Dezember 2014

(Urkunde 6) und vom 4. November 2015 (Urkunde 7). Alle drei

Auftragsbestätigungen enthalten den Hinweis auf die AGB der Klägerin («Only the

general terms of sale and delivery of B.___ under «www.[...].ch» are

applicable»). Die Klägerin reichte zwei frühere Auftragsbestätigungen vom 16.

Dezember 2013 und vom 13. März 2014 über die Lieferung von Uhrwerken ein, die

denselben Verweis auf die AGB der Klägerin enthielten (Urkunde 9). Es sind

keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte jemals widersprochen hätte und

die Geschäfte nicht entsprechend diesen Auftragsbestätigungen abgewickelt

worden wären. Dass den Auftragsbestätigungen Verhandlungen über die Konditionen

vorausgingen, liegt ebenso auf der Hand wie die Tatsache, dass sich die

Parteien geeinigt haben müssen, ansonsten die Geschäfte nicht entsprechend

abgewickelt worden wären. Der Beklagten war mithin bekannt, dass die AGB nach

dem Willen der Klägerin beim Kauf von Uhrwerken jeweils Vertragsbestandteil

bilden.

2.3.3.2 Was die Beklagte und

Berufungsklägerin dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Gegen die

Feststellung der Vorinstanz, die AGB seien auf der Internetseite der Klägerin stets

abrufbar gewesen, bringt sie nichts Substantiiertes vor. Im Gegenteil hat die

Klägerin belegt, dass die AGB auf ihrer Internetseite im relevanten Zeitraum durchgehend

abrufbar waren (Urkunde 37). Einem Vertragspartner ist zumutbar, einem Hinweis

des AGB-Verwenders auf seiner Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur

Kenntnis zu nehmen (BGE 139 III 345 E. 4.4.1). Es liegt nicht ein Fall vor, in

welchem die Klägerin die Gerichtsstandsklausel lediglich wiederholt in Auftragsbestätigungen

abgedruckt hätte. Zwischen den Parteien bestand vielmehr eine laufende

Geschäftsbeziehung, die in ihrer Gesamtheit den AGB mit einer

Gerichtsstandsklausel unterlag. Diese AGB sehen – neben der

Gerichtsstandsklausel – im Übrigen ausdrücklich vor, dass der Vertrag mit der

schriftlichen Auftragsbestätigung durch die Lieferantin zustande kommt (Urkunde

8, Ziffer 3.2). Auch aus dem von ihr erwähnten Geschäft vom Oktober 2013 kann die

Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, wurde dieses doch nicht

umgesetzt. Die Behauptung, auf der Grundlage der Auftragsbestätigungen vom 16.

Dezember 2013 und vom 13. März 2014 seien gar keine Verträge abgeschlossen

worden, erhebt die Beklagte im Berufungsverfahren zum ersten Mal und ist damit

unzulässig (Art. 317 ZPO).

2.3.3.3 Nach dem Gesagten ist somit

davon auszugehen, dass die Parteien in Bezug auf die Lieferung von 100'000

Quarzwerken und von 5'600 mechanischen Uhrwerken eine Gerichtsstandsvereinbarung

geschlossen haben in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die

zwischen den Parteien aufgrund früherer Lieferungen von Uhrwerken bestanden. Dieser

Vereinbarung zufolge ist Gerichtsstand nach Wahl der Klägerin […] oder der

allgemeine Gerichtsstand der Beklagten. Die Vorinstanz bejahte ihre

Zuständigkeit daher zu Recht.

2.4.1 Das Amtsgericht führt im

angefochtenen Urteil zur Zuständigkeitsnorm von Art. 23 Ziff. 1 lit. c LugÜ

aus, die Parteien gehörten als Vertragsparteien der gleichen Branche an und das

Geschäft diene gewerblichen Zwecken. Das Handelsgeschäft sei zudem

international, da die beiden Gesellschaften ihren Sitz in verschiedenen Staaten

hätten. Die Parteien hätten bereits vor den hier umstrittenen Verträgen

wiederholt nach gleichem Ablauf miteinander Geschäfte abgeschlossen und

abgewickelt. So hätten sie im Dezember 2013 einen Vertrag über die Lieferung

von 2‘300 Uhrwerken für CHF 544‘180.00 abgeschlossen, den die Klägerin mit

Auftragsbestätigung vom 16. Dezember 2013 schriftlich bestätigt habe. In dieser

Auftragsbestätigung sei auf die AGB und damit einhergehend auf die dort

enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung verwiesen worden. Im März 2014 hätten die

Parteien einen Vertrag über die Lieferung von 1‘000 Uhrwerken für CHF 79‘700.00

geschlossen, den die Klägerin mit Auftragsbestätigung vom 13. März 2014

schriftlich bestätigt habe. Auch in dieser Auftragsbestätigung sei auf die AGB

und damit einhergehend auf die dort enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung

verwiesen worden. Dass diese Geschäfte in der Folge abgewickelt, das heisst die

Uhrwerke von der Klägerin geliefert und die Beklagte die Rechnungen beglichen

habe, sei unbestritten. Die Klägerin sei ein in der Herstellung von und im

Handel mit Uhren und Uhrwerken tätiges Unternehmen und die Beklagte befasse

sich mit der Produktion und dem Handel mit Uhren. Beim Geschäftszweig, in

welchem die Parteien agierten, handle es sich um ein Massengeschäft, was sich

insbesondere an den vorliegend umstrittenen Lieferungen zeige, welche sich auf

grosse Mengen an Uhrwerken zu verhältnismässig kleinen Stückpreisen beziehen

würden. In derartigen Massengeschäften sei es üblich, die wesentlichen

Vertragspunkte wie Kaufgegenstand, Menge, Spezifikation und Preis zu verhandeln

und für die weiteren Einzelheiten auf die AGB, welche unter Umständen eine

Gerichtsstandsvereinbarung enthielten, zu verweisen. Wie sich aus dem

vorliegenden Sachverhalt ergebe, sei es in der hier relevanten Branche auch

geläufig, eine mündlich, telefonisch oder auf dem Korrespondenzweg wie zum

Beispiel per E-Mail erzielte Willenseinigung nachträglich mittels

Auftragsbestätigung schriftlich zu bestätigen. Die Beklagte sei aufgrund der

früheren Geschäfte mit diesem Brauch vertraut gewesen. Bereits die damaligen

Auftragsbestätigungen, welche einen Verweis auf die AGB der Klägerin und damit

auf die dort enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung enthalten hätten, habe sie

ohne Vorbehalt entgegengenommen. Da die Parteien schon früher untereinander

Geschäftsbeziehungen angeknüpft hätten, sei der Beklagten die Kenntnis des

Handelsbrauchs zu unterstellen. Dazu komme, dass von der Beklagten, welche ein

seit 1996 in der Uhrenbranche tätiges Unternehmen sei, erwartet werden dürfe,

dass sie mit den Handelsbräuchen ihres Geschäftszweigs vertraut sei. Im

vorliegend interessierenden Geschäftszweig entspreche es einem Handelsbrauch,

dass ein Bestätigungsschreiben inklusive dem darin verwiesenen Gerichtsstand,

als genehmigt gelte, wenn darauf nicht reagiert oder geschwiegen werde, und

dass auf diese Weise der entsprechende Vertrag zustande komme. Aufgrund dieses

Handelsbrauchs habe das Schweigen der Beklagten auf die diversen

Auftragsbestätigungen, welche als kaufmännische Bestätigungsschreiben zu

qualifizieren seien, die in den AGB der Klägerin enthaltene

Gerichtsstandsvereinbarung begründet. Die örtliche Zuständigkeit sei daher auch

unter diesem Gesichtspunkt gegeben.

2.4.2 Die Berufungsklägerin wendet ein, die

Annahme eines Handelsbrauchs durch die Vorinstanz sei bereits deswegen falsch, weil

die Klägerin den Nachweis dieses Handelsbrauchs nicht erbracht habe. Im

vorinstanzlichen Verfahren habe sie dazu lediglich ausgeführt, es sei

erforderlich, dass es in dem Geschäftszweig, in dem die Parteien tätig seien,

einem Brauch entspreche, dass ein Bestätigungsschreiben als genehmigt gelte, wenn

darauf nicht reagiert oder geschwiegen werde und dieser Brauch bekannt sei oder

als bekannt vorausgesetzt werden könne. Um dies zu belegen, habe die Klägerin

jedoch lediglich auf den vorliegenden Sachverhalt Bezug genommen und behauptet,

die Parteien hätten bereits vor den hier umstrittenen angeblichen Verträgen

wiederholt nach dem angeblich gleichen Ablauf miteinander Geschäfte

abgeschlossen und abgewickelt. Die Vorinstanz erwäge fälschlicherweise, dass sich

der Handelsbrauch nicht auf das Abschliessen von Gerichtsstandsvereinbarungen, sondern

allgemein auf den Abschluss von Verträgen in der betreffenden Branche beziehen müsse.

Dies möge zwar im Grundsatz zutreffen, könne aber insbesondere bei AGB nicht

dazu führen, dass lediglich ein Verweis auf AGB in einem Bestätigungsschreiben,

in denen dann ein Gerichtsstand festgelegt werde, genüge. Wenn AGB nicht

ausgehändigt würden, sei es erforderlich, dass nicht nur die Einbeziehung nicht

ausgehändigter AGB in den Vertrag durch blosse Bezugnahme, sondern auch gerade

auf diesem Wege die Prorogation eines an sich international unzuständigen

Mitgliedstaates beziehungsweise eines Gerichts in demselben einem

internationalen Handelsbrauch entspreche. Dies habe die Klägerin im

vorinstanzlichen Verfahren weder behauptet noch bewiesen. Unter Hinweis auf

mehrere Autoren sei denn auch festzustellen, dass ein solcher Handelsbrauch gar

nicht existiere. Die Vorinstanz beziehe sich zur Bejahung eines internationalen

Handelsbrauchs aber gerade auf das Institut des kaufmännischen

Bestätigungsschreibens und argumentiere, dass es im vorliegend interessierenden

Geschäftszweig einem anerkannten Grundsatz entspreche, dass ein unwidersprochen

gebliebenes kaufmännisches Bestätigungsschreiben rechtserzeugende Wirkung habe.

Dies sei nicht der Fall. Die Klägerin habe im vorinstanzlichen Verfahren

entsprechend auch nicht dargelegt, dass in der betreffenden Branche eine

diesbezügliche Praxis gelte, sondern lediglich allgemeine Ausführungen

getätigt. Die Vorinstanz könne nun nicht einfach von sich aus und ohne jegliche

Belege beispielsweise aus anderen Geschäften oder Auftragsbestätigungen und AGB

anderer Branchenteilnehmer davon ausgehen, dass in der vorliegenden Branche eben

dieser Handelsbrauch bestehe, wenn gerade das Gegenteil erstellt sei. Die

Klägerin trage die Beweislast auch in diesem Punkt. Die Annahme eines

Handelsbrauchs ersetze auch nicht die Willenseinigung der Parteien in Bezug auf

die Gerichtsstandsvereinbarung. Selbst der Klägerin zufolge seien die angeblich

relevanten Verträge zwischen den Parteien und insbesondere die angeblichen

Gerichtsstandsvereinbarungen erst durch ihr Schweigen auf die von der Klägerin übermittelten

Auftragsbestätigungen zustande gekommen. Dies stimme aber gerade nicht mit der

Definition eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens überein: Ein

kaufmännisches Bestätigungsschreiben nehme Bezug auf einen bereits abgeschlossenen

Vertrag, also auf eine bereits erfolgte Willenseinigung der Parteien, wobei das

Bestätigungsschreiben dessen Inhalt eben bestätige. Eine vorgängige

Willenseinigung mit Bezug auf die AGB der Klägerin und damit auch in Bezug auf

die Gerichtsstandsvereinbarung liege damit aber gerade nicht vor. Der Gerichtsstand

sei zudem nicht im Bestätigungsschreiben angegeben worden. Vielmehr habe dieses

lediglich auf AGB verwiesen, in denen wiederum dann die Gerichtsstandsvereinbarung

angeblich zu finden gewesen sein soll. Dies genüge nicht. Im Übrigen seien auf

Auftragsbestätigungen die Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben

überhaupt nicht anwendbar.

2.4.3 Bei der Auslegung des LugÜ ist die

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Union (EuGH) zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_446/2018 vom 21.

Mai 2019, E. 2). Dieser Rechtsprechung zufolge steht namentlich dann fest oder

wird vermutet, dass die Vertragsparteien einen Handelsbrauch kennen, «wenn sie

untereinander oder mit anderen in dem betreffenden Geschäftszweig tätigen

Vertragspartnern schon früher Geschäftsbeziehungen angeknüpft hatten oder wenn

in diesem Geschäftszweig ein bestimmtes Verhalten bei Abschluss einer

bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmäßig befolgt wird und daher

hinreichend bekannt ist, um als ständige Übung angesehen werden zu können» (Urteil

des EuGH vom 20. Februar 1997, C-106/95 MSG c. Gravières Rhénanes, Rz. 24).

Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Klägerin hat nachgewiesen, dass

die Parteien bereits vor den hier umstrittenen Geschäften miteinander Verträge

in der gleichen Art abgeschlossen und dann auch abgewickelt hatten (Urkunde 9).

Es ist damit erstellt, dass es im Geschäftsbereich der Parteien einem

Handelsbrauch entspricht, dass ein Bestätigungsschreiben und der darin

verwiesene Gerichtsstand als genehmigt gelten, wenn darauf nicht reagiert oder

geschwiegen wird. Auch nach der Praxis des Bundesgerichts hat im kaufmännischen

Verkehr ein unwidersprochen gebliebenes Bestätigungsschreiben rechtserzeugende

Kraft mit konstitutiver Wirkung (BGE 114 II 250 E 2a). Aufgrund der früheren

Geschäfte war dieser Brauch der Beklagten bekannt. Unbestritten ist, dass die

Parteien der gleichen Branche angehören, ihren Sitz in unterschiedlichen

Staaten haben sowie das Geschäft gewerblichen Zwecken dient und damit ein

internationales Handelsgeschäft vorliegt. Entgegen den Vorbringen der

Berufungsklägerin wurde die vorliegend umstrittene Gerichtsstandsvereinbarung

gemäss Ziffer 18.1 der AGB damit geschlossen «in einer Form, die einem

Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den

Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein

kennen und regelmässig beachten (Art. 23 Ziff. 1 lit. c LugÜ). Wie die

Berufungsbeklagte zutreffend bemerkt, gehen die Hinweise der Berufungsklägerin

auf die Literatur und Rechtsprechung aus Deutschland an der Sache vorbei

(Berufungsantwort RZ 44, Replik, RZ 38-45). Die Berufung der Beklagten ist auch

in diesem Punkt unbegründet.

2.5 Das Amtsgericht Solothurn-Lebern

ging somit zu Recht von einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung und seiner

örtlichen Zuständigkeit aus. Ob es auch als Gericht des Erfüllungsortes gemäss

Art. 113 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291)

zuständig wäre, braucht bei diesem Ergebnis nicht weiter geprüft zu werden.

3.1 Die Berufungsklägerin rügt für den

Fall, dass von einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung ausgegangen werde, die

Vorinstanz sei zu Unrecht von gültigen Verträgen ausgegangen. Weder seien die

AGB der Klägerin in die Verträge einbezogen worden noch sei eine Einigung auf

den Kaufpreis erfolgt.

3.2 Den AGB der Klägerin zufolge

unterstehen die mit ihr geschlossenen Verträge ausschliesslich schweizerischem

Recht. Das Übereinkommen der Vereinigten Nationen vom 11. April 1980 über

Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG, SR 0.221.211.1) wird ausdrücklich

ausgeschlossen (Urkunde 8, Ziffer 18). Das Amtsgericht erachtete die AGB als

Vertragsbestandteil und die Rechtswahl als gültig. Zur Begründung verwies es

auf die mehrjährige Geschäftsbeziehung der Parteien, die in der gleichen

Branche tätig seien, regelmässig per E-Mail kommunizierten und in dieser Form

auch Bestellungen vereinbarten. Im internationalen Handel sei die Verwendung

von AGB nichts Ungewöhnliches. Sämtliche in Frage stehenden

Auftragsbestätigungen würden auf die AGB der Klägerin verweisen (Urkunden 5 bis

7). Die Beklagte habe zudem beim Vertragsschluss die AGB zur Kenntnis nehmen

können, seien sie doch auf der Internetseite der Klägerin stets abrufbar

gewesen (Urkunde 37). Auch im Rahmen früherer Geschäfte zwischen den Parteien sei

in den Auftragsbestätigungen jeweils auf die entsprechenden AGB verwiesen

worden (Urkunde 9). Gegen keine dieser Auftragsbestätigungen und damit

einhergehend auch nicht gegen den darin erwähnten Verweis auf die AGB habe die

Beklagte Widerspruch erhoben. Wäre sie mit dem Einbezug der AGB nicht oder

nicht mehr einverstanden gewesen, hätte sie dies der Klägerin während der

Verhandlungen mitteilen müssen. Von einem einseitigen Nachschieben dieses

Verweises auf die AGB könne somit nicht die Rede sein. Vielmehr sei in jeder

Order Confirmation auf die AGB hingewiesen worden und sie seien auf der

Internetseite jederzeit verfügbar gewesen. Unter diesen Umständen stelle der

Verweis der Klägerin in den Auftragsbestätigungen, dass die AGB auf ihrer

Homepage abgerufen werden können, auch im Sinne der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar.

3.3 Die Berufungsklägerin bringt auch zu

diesem Punkt vor, die Klägerin habe nie bewiesen, dass die von ihr ins Recht

gelegten AGB die zum Zeitpunkt des angeblichen Vertragsschlusses tatsächlich

geltenden und gemäss Verweis in den Auftragsbestätigungen auf ihrer Webseite

abrufbaren AGB gewesen seien. Die AGB seien auch sonst nicht in die angeblichen

Verträge einbezogen worden und spielten daher weder für Inhalt und Auslegung

noch den eigentlichen bestrittenen Vertragsschluss eine Rolle. Sowohl für die

Quarzuhrwerke als auch für die mechanischen Uhrwerke gelte, dass die Parteien

zwar verhandelt hätten, es aber selbst gemäss Sachverhaltsdarstellung der

Klägerin in diesen Verhandlungen gerade nicht zum Vertragsschluss und auch

nicht zum Einbezug der AGB gekommen sei. Die AGB seien nie Thema in den

Vertragsverhandlungen der Parteien gewesen und hätten in der Geschäftsbeziehung

zwischen ihnen keine Rolle gespielt. Die Klägerin habe nach den

Vertragsverhandlungen vielmehr drei von ihr selbst als Offerten qualifizierte Auftragsbestätigungen

versandt, wobei sie diesen jeweils einseitig und erstmalig noch einen Verweis

auf ihre AGB beigefügt habe. Dies genüge für einen eigentlichen Einbezug der

AGB in ein angebliches Vertragsverhältnis nicht. Die Klägerin habe nie

bewiesen, dass die ins Recht gelegten AGB tatsächlich zu den relevanten

Zeitpunkten auf ihrer Webseite abrufbar gewesen wären. Zum anderen sei sie ihrer

Verschaffungsobliegenheit für die AGB nicht nachgekommen. Sie habe ihr die

angeblichen AGB nie zugestellt oder in anderer Form übermittelt. Der Zugriff

auf die AGB sei darüber hinaus vor Vertragsschluss zu gewährleisten. In den

Auftragsbestätigungen habe die Klägerin auch nicht etwa den genauen Link zu den

AGB angegeben, sondern lediglich auf ihre Startseite verwiesen. Dort seien die

AGB aber nicht auffindbar, sondern man habe zunächst auf den Reiter «Products»

klicken müssen und sei nur und erst dann auf einen Hinweis auf die AGB gestossen.

Welche AGB dort aufgeschaltet gewesen seien, sei nicht bekannt und habe die

Klägerin nicht bewiesen. Die Vorinstanz ignoriere, dass die Klägerin damit

ihrer Verschaffungsobliegenheit in Bezug auf die AGB nicht nachgekommen sei. Die

AGB seien somit zwischen den Parteien nicht in ihre angeblichen (bestrittenen)

Vertragsbeziehungen einbezogen, sondern von der Klägerin lediglich

nachgeschoben worden. Damit sei auch die Rechtswahlklausel in den AGB nicht

anwendbar, womit der Ausschluss des CISG unbeachtlich sei. Das CISG sei

vorliegend anwendbar.

3.4.1 Allgemeine Geschäftsbedingungen

(AGB) werden nur Vertragsinhalt, wenn eine dementsprechende

Willensübereinstimmung der Parteien vorliegt. Die Übernahme der AGB kann sowohl

ausdrücklich als auch konkludent erfolgen. Im kaufmännischen Verkehr sind an

die Einbeziehung von AGB im Vergleich zum Verkehr mit Konsumenten geringere

Anforderungen zu stellen. Insbesondere kommt auch eine stillschweigende

Einbeziehung in Betracht. So gelten im kaufmännischen Verkehr AGB als

stillschweigend vereinbart, wenn sich Entsprechendes aus einer vorangehenden

Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien oder aus Handelsbrauch ergibt. Beim

elektronischen Vertragsabschluss muss der Kunde die Möglichkeit haben, die AGB

herunterzuladen, abzuspeichern und auszudrucken. Im Übrigen reicht der Hinweis

auf die Website des AGB-Verwenders aus (Ingeborg Schwenzer/Christiana

Fountoulakis, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020,

S. 365 ff, Rz. 45.01 ff., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).

3.4.2 Die Vorinstanz begründet

überzeugend und unter Hinweis auf die entsprechenden Urkunden der Klägerin,

dass diese Voraussetzungen für den Einbezug der AGB in die Vertragsbeziehungen

der Parteien erfüllt sind. Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, vermag

daran nichts zu ändern. Bei den umstrittenen Auftragsbestätigungen (Urkunden 5

-7) handelte es sich im Gegensatz zur Darstellung der Berufungsklägerin nicht

um Offerten, sondern um schriftliche Bestätigungen der vorgängig von der

Beklagten in Auftrag gegebenen Bestellungen («Order Confirmation»). Die

Beklagte widersprach diesen Auftragsbestätigungen, welche den Verweis auf die

AGB enthielten, bis zum vorliegenden Verfahren nie. Im Fall der Quarzuhrwerke

hat die Beklagte mit ihrer Teilzahlung den Vertrag sogar teilweise erfüllt. Die

Auftragsbestätigungen entsprechen den Auftragsbestätigungen früherer Geschäfte,

bei denen die Klägerin ihre AGB ebenfalls miteinbezogen hatte. Aufgrund der von

der Klägerin eingereichten Urkunde 37 ging das Amtsgericht zu Recht davon aus,

dass die AGB auf deren Internetseite im relevanten Zeitraum durchgehend

abrufbar waren. Auch wenn in den Auftragsbestätigungen lediglich auf die

Startseite der Klägerin verwiesen wurde und es noch einen zusätzlichen Mausklick

erforderte, um von den AGB Kenntnis zu nehmen, ist die Klägerin damit ihrer

Verschaffungsobliegenheit in Bezug auf die AGB nachgekommen. Es kann deshalb

auch nicht gesagt werden, die AGB seien von der Klägerin erst nachträglich

einbezogen worden. Mit dem Amtsgericht ist festzustellen, dass die AGB der

Klägerin Vertragsbestandteil wurden und damit insbesondere die Verträge dem

schweizerischen Recht unter Ausschluss des CISG unterstehen.

4.1 Die Berufungsklägerin behauptet, wie

bereits im erstinstanzlichen Verfahren, aus den beiden Order Confirmations vom

16. Dezember 2013 und vom 13. März 2014 könne nichts in Bezug auf Besprechung,

mündliche Vereinbarung, Ausstellung der Order Confirmation sowie entsprechende

Abwicklung abgeleitet werden. Die Vorinstanz unterschlage sodann die Bestellung

vom 29. Oktober 2013, weil diese vom behaupteten Muster abweiche und nicht in deren

Würdigung des Sachverhalts passe. Im Übrigen wichen auch die angeblichen

Bestellungen der mechanischen Uhrwerke vom von der Vorinstanz behaupteten

Schema ab, denn auch hier lägen mindestens E-Mails auch von Seiten der Beklagten

vor, die eine Bestellung – in Bezug auf Mengen und Lieferdaten, jedoch noch

ohne Einigung über den Preis – bestätigten.

4.2 Das Amtsgericht hielt zutreffend fest,

die früheren Order Confirmations vom 16. Dezember 2013 (Urkunde 9) und vom 13.

März 2014 (Urkunde 9) seien unter denselben Parteien erfolgt und stimmten vom

Erscheinungsbild her (Beschreibung der Bestellung, Menge, Preis, Zahlungsfrist,

Lieferdaten sowie Verweis auf AGB) mit den vorliegend umstrittenen

Auftragsbestätigungen überein (Urkunden 5 - 7). Die beiden vorherigen Order

Confirmations (Urkunden 9) zeigten denn auch die Gepflogenheiten im Rahmen der

Geschäftsbeziehung der Parteien auf (Besprechung, mündliche Vereinbarung,

Ausstellung der Order Confirmation sowie entsprechende Abwicklung). Auf diese

Weise sind auch die Bestellungen der Quarzuhrwerke und der mechanischen

Uhrwerke abgeschlossen worden. Der Vorwurf, die Vorinstanz unterschlage die

Bestellung vom 29. Oktober 2013, geht an der Sache vorbei, weil dieses Geschäft

im Gegensatz zu den anderen unbestrittenermassen gar nicht umgesetzt wurde. Die

Auftragsbestätigungen betreffend die mechanischen Uhrwerke (Urkunden 6 und 7) weichen

nicht von derjenigen der Quarzuhrwerke (Urkunde 5) ab. Die entsprechenden Rügen

der Berufungsklägerin sind unbegründet.

5.1 Die Berufungsklägerin bestreitet,

dass durch die Order

Confirmation vom 18. November 2014 betreffend 100'000 Quarzuhrwerken (Urkunde

5), die Order Confirmation vom 1. Dezember 2014 betreffend 1'800 mechanischen

Uhrwerken (Urkunde 6) und die Order Confirmation vom 4. November 2015

betreffend 3'800 mechanischen Uhrwerken (Urkunde 7) zwischen den Parteien

jeweils gültige Verträge zustande gekommen seien.

5.2.1 Das Amtsgericht hielt im

Zusammenhang mit den Quarzuhrwerken fest, die Parteien beziehungsweise ihre

Vertreter hätten sich am 12. November 2014, in [...] zu einer Besprechung

getroffen. Anlässlich dieses Treffens habe die Beklagte bei der Klägerin unter

anderem 100'000 Quarzuhrwerke in mehreren Teillieferungen bestellt.

Gleichzeitig habe die Klägerin der Beklagten die entsprechende

Auftragsbestätigung in Aussicht gestellt (Urkunde 12). Mit E-Mail vom 17.

November 2014, in welcher Bezug genommen worden sei auf die Besprechung vom 12.

November 2014, habe die Klägerin die Bestellung und die Liefertermine bestätigt

und die Auftragsbestätigung erneut in Aussicht gestellt (Urkunde 13). Die

schriftliche Auftragsbestätigung datiere schliesslich vom 18. November 2014.

Darin habe die Klägerin die Lieferung einer Gesamtmenge von 100'000

Quarzuhrwerken zu einem Stückpreis von CHF 18.75, ausmachend einen Gesamtpreis

von CHF 1'875'000.00, in 20 Teillieferungen bestätigt

(Urkunde 5). Die Klägerin habe der Beklagten die Uhrwerke vollständig geliefert

(Urkunde 15). Am 3. September 2015 habe sie der Beklagten die vorliegend

umstrittene Rechnung für elf Teillieferungen von je 5'000 Quarzuhrwerken zu

einem Gesamtpreis von CHF 1'036'117.00 mit Zahlungstermin 3. Oktober 2015 gestellt.

Bezüglich des Preises finde sich in der Rechnung ein Verweis auf die

ursprüngliche Offerte (Urkunden 11 und 14). Aufgrund diverser Umbuchungen aus

Teil- und Doppelzahlungen der Beklagten habe die Klägerin den ursprünglichen

Rechnungsbetrag von CHF 1'036'117.00 auf die letztlich eingeklagte Summe von

CHF 1'033'805.60 reduziert (Urkunden 14 und 16). Mit erster Mahnung vom 28.

Oktober 2015 habe sie die Beklagte aufgefordert, die Rechnung vom 3. September

2015 innert zehn Tagen zu bezahlen (Urkunde 17). Am 23. November 2015 habe der

CEO der Beklagten, C.___, der Klägerin mitgeteilt, dass bei 755 Quarzuhrwerken

Mängel aufgetreten seien, woraufhin die Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom

24. November 2015 aufgefordert habe, die genannten Quarzuhrwerke zwecks

technischer Überprüfung und gegebenenfalls zwecks Austauschs an sie zu

retournieren (Urkunde 18). Mit Mahnschreiben vom 30. November 2015 habe die

Klägerin die Beklagte erneut zur Bezahlung der Rechnung vom 3. September 2015

innert zehn Tagen angehalten (Urkunde 19). Am 18. Dezember 2015 habe die

Beklagte der Klägerin nicht wie vereinbart nur die 755 angeblich defekten

Quarzuhrwerke, sondern insgesamt 4'615 Uhrwerke verschiedenster Kaliber

zurückgesandt, wobei sich die Klägerin bereit erklärt habe, die

Inventarisierung und Überprüfung sämtlicher 4'615 Uhrwerke vorzunehmen (Urkunden

20 und 21). Am 11. Januar 2016 habe die Klägerin die Beklagte abermals zur

Zahlung der Rechnung vom 3. September 2015 innert zehn Tagen gemahnt (Urkunde

22). Mitte Februar 2016 habe die Beklagte der Klägerin unbestrittenermassen ein

Los von 30'000 Stück von angeblich mangelhaften Quarzuhrwerken gesandt. Am 9.

August 2016 habe die Klägerin der Beklagten per Email für den fraglichen Betrag

einen Ratenzahlungsplan von August bis Oktober 2016 unterbreitet (Urkunde 23).

Gleichentags habe die Beklagte per Mail vorgeschlagen, den Betrag von CHF

1'033'805.60 in vier Teilzahlungen zu begleichen. Im Gegenzug habe sie von der

Klägerin verlangt, die zur Prüfung retournierten und getesteten Quarzuhrwerke

sofort herauszugeben und im September die mechanischen Uhrwerke auszuliefern (Urkunde

24). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 habe die Klägerin die Beklagte nochmals

zur Zahlung der Quarzuhrwerke aufgefordert und überdies Sicherheiten für die

Kosten der mechanischen Uhrwerke im Betrag von CHF 1'132'570.00 verlangt,

insbesondere eine Bankgarantie und einen Zahlungsplan für die überfälligen

Zahlungen im Gesamtbetrag von CHF 1'033'805.60 beizubringen (Urkunde 25). Am

10. Oktober 2016 habe die Beklagte geantwortet, dass der geschuldete Ausstand

für die Quarzuhrwerke im Betrag von CHF 1'033'805.60 in vier Teilzahlungen, per

15. November, 15. Dezember, per 15. Januar und per 15. Februar beglichen werde.

Im Gegenzug habe die Beklagte von der Klägerin verlangt, die zur

Qualitätskontrolle retournierten, getesteten und für in Ordnung anerkannten

Quarzuhrwerke sofort vollständig herauszugeben und die mechanischen Uhrwerke

auf Kredit zu liefern. Auf den Vorschlag einer Bankgarantie sei sie nicht eingegangen

(Urkunde 26). Nach einer weiteren Mahnung vom 9. November 2016 (Urkunde 27) habe

die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 mitgeteilt, dass

sie bis zum 12. Dezember 2016 die Zahlung der ausstehenden Summe von CHF

1'033'805.60 erwarte, wobei sie der Beklagten nach Eingang derselben innert 10

Arbeitstagen die 30'000 Quarzuhrwerke übersenden werde (Urkunde 28). Nachdem

die Beklagte auf diese letzte Aufforderung nicht eingegangen sei, habe die

Klägerin am 13. Dezember 2016 das Schlichtungsgesuch eingereicht.

5.2.2 Weiter erwog das Amtsgericht, es

sei somit davon auszugehen, dass am 12. November 2014 anlässlich einer

Besprechung am Sitz der Beklagten die Lieferung der 100'000 Quarzuhrwerke […]

vereinbart worden sei (Urkunde 12). Die dabei erzielte Willenseinigung habe die

Klägerin unmittelbar danach mit E-Mail vom 17. November 2014 (Urkunde 13) und

einen Tag später mit Auftragsbestätigung vom 18. November 2014 bestätigt

(Urkunde 5). Der darin festgehaltene Stückpreis von CHF 18.75 für das Jahr 2014

sei der Beklagten bereits nach einer Besprechung vom 24. Oktober 2013

beziehungsweise im Hinblick auf die Bestellung vom 29. Oktober 2013 mitgeteilt

worden (Urkunden 10 und 11). Dass anlässlich der Besprechung vom 12. November

2014 Preisverhandlungen erfolgt seien, ergebe sich aus dem entsprechenden

Protokoll (Urkunde 12). Gemäss diesem Protokoll habe es sich um eine «weitere»

Bestellung von Quarzuhrwerken […] gehandelt, womit die Beklagte den Stückpreis

bereits von früheren Geschäften her, insbesondere von der Bestellung für das

Jahr 2014 (Urkunde 11), gekannt haben dürfte. Darüber hinaus habe die Beklagte

gegen diese Order Confirmation vom 18. November 2014 keinen Widerspruch erhoben

und insbesondere auch nie den darin festgehaltenen «Special price according to

the offer QL-13-308» von CHF 18.75 pro Stück bestritten oder geltend gemacht,

dieser Preis weiche vom erzielten Verhandlungsergebnis ab. Insofern habe die im

kaufmännischen Verkehr erfolgte, unwidersprochen gebliebene Auftragsbestätigung

vom 18. November 2014 rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung, womit

sie als Vertrag mit dem bestätigten Inhalt gelte.

Hinzu komme, dass das Geschäft

betreffend die 100'000 Quarzuhrwerke effektiv abgewickelt worden sei. Für die

ersten 45'000 Quarzuhrwerke habe die Beklagte den Kaufpreis von CHF 18.75 pro

Stück unbestrittenermassen vollständig und widerspruchslos bezahlt. Den Betrag

von CHF 1'033'805.60 für die restlichen 55'000 Quarzuhrwerke habe sie

beziehungsweise deren CEO, C.___, mit E-Mails vom 9. August 2015 (Urkunde 24)

und vom 10. Oktober 2016 (Urkunde 26) anerkannt. Anzumerken sei, dass die

Beklagte damit nicht etwa ein Vergleichsangebot unterbreitet habe, beinhalteten

die Emails doch die Anerkennung des gesamten Ausstandes («Payment of balance»;

Urkunden 24 und 26). Die Beklagte habe in der Klageantwort zwar vorgebracht,

die Klägerin habe schlecht erfüllt beziehungsweise mangelhafte Quarzuhrwerke

geliefert. Die angebliche Schlechterfüllung respektive Mangelhaftigkeit lege

sie jedoch nicht substantiiert dar, obwohl sie dafür beweispflichtig wäre.

Dieser Einwand sei daher unbeachtlich. Daran ändere auch nichts beziehungsweise

es sei auch keine Anerkennung der angeblichen Mangelhaftigkeit darin zu

erblicken, dass die 30'000 Stück Quarzuhrwerke, welche zur Kontrolle an die

Klägerin retourniert worden seien, sich nach wie vor bei dieser befänden, mache

sie daran doch mangels Bezahlung durch die Beklagte berechtigterweise ein

Retentionsrecht geltend und sei in diesem Zusammenhang keine Stundung der Kaufpreisrestanz

oder Ähnliches vereinbart worden. Letztlich sei anzufügen, dass die Beklagte

die Konformität der gelieferten Quarzuhrwerke, wie ihr E-Mail vom 10. Oktober

2016 gegenüber der Klägerin zeige, ausdrücklich anerkannt habe («We keep the

movements now that we know they are OK to use…»; Urkunde 26).

Angesichts der Geschäftsgepflogenheiten

der Parteien, der Order Confirmation vom 18. November 2014 als unwidersprochen

gebliebenes Bestätigungsschreiben, der Einigung über den Stückpreis in

Anlehnung an die Offerte QL-13-308, der Lieferung von 100'000 Quarzuhrwerken,

der vollständigen sowie widerspruchslosen Bezahlung von 45'000 Quarzuhrwerken,

der Konformität der Quarzuhrwerke und der Anerkennung des Ausstandes von CHF

1'033'805.60 sei der Vertrag über die Lieferung von 100'000 Quarzuhrwerken zu

einem Stückpreis von CHF 18.75, ausmachend einen Kaufpreis von CHF

1'875'000.00, zwischen den Parteien gültig zustande gekommen.

5.2.3 Die Berufungsklägerin wendet

dagegen ein, es treffe nicht zu, dass am 12. November 2014 in [...] ein Vertrag

abgeschlossen und die Lieferung von 100'000 Quarzuhrwerken […] vereinbart

worden sei. Die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf das einseitig von der Klägerin

anlässlich des Treffens vom 12. November 2014 erstellte Protokoll ab. Das

Protokoll dieses Treffens sei weder von ihr unterzeichnet noch sei sie im

Verteiler für dieses Protokoll aufgeführt. Die Klägerin habe denn auch nie

geltend gemacht, dass sie dem Protokoll zugestimmt oder dieses überhaupt nur

gekannt hätte. Aus den gleichen Gründen könne entgegen der Vorinstanz aus dem

Protokoll auch nicht abgeleitet werden, dass die Klägerin ihr eine

Auftragsbestätigung in Aussicht gestellt habe. Es sei falsch, dass bereits

anlässlich des Treffens vom 12. November 2014 eine Willenseinigung und damit

ein Vertragsschluss erfolgt sei und die Klägerin habe dies nie behauptet. Diese

habe stets geltend gemacht, dass erst ihr Schweigen zu dem von der Klägerin

zugestellten Bestätigungsschreiben den Vertragsschluss begründet habe. Indem

die Vorinstanz einen nicht einmal von der Klägerin behaupteten Sachverhalt für

zutreffend erkläre, verletze sie die Dispositionsmaxime. Wie die Vorinstanz

selbst feststelle, habe sie Bestellungen mittels Email getätigt, und zwar auch,

wenn im Vorfeld anlässlich eines Treffens Vertragsverhandlungen stattgefunden

hätten. Eine derartige Bestellung fehle in Bezug auf die angebliche Bestellung

der 100'000 Quarzuhrwerke. Die Parteien hätten sich entsprechend auch nicht

über den angeblichen Preis für die 100'000 Quarzuhrwerke geeinigt. Richtig sei,

dass am 12. November 2014 ein Treffen stattgefunden habe, an welchem verschiedene

Punkte besprochen sowie Preisdiskussionen geführt worden seien, allerdings ohne

Einigung. Zutreffend sei ebenfalls, dass ihr die Klägerin am 17. November 2014

ein E-Mail geschickt und einseitig eine angeblich erfolgte Bestellung im

Hinblick auf Mengen und Lieferdaten bestätigt sowie mit E-Mail vom 20. November

2014 eine Order Confirmation zugestellt habe. Die Vorinstanz übersehe aber,

dass dies alles einseitig erfolgt sei. Aus einer rein einseitigen Kommunikation

könne kein Vertragsschluss konstruiert werden. Auch die Erwägung der

Vorinstanz, wonach der Beklagten der erst in der Auftragsbestätigung festgehaltene

Stückpreis von CHF 18.75 bekannt gewesen sein soll, treffe nicht zu. Das von

der Klägerin angerufene Protokoll zeige gerade, dass die Parteien anlässlich

des Treffens vom 12. November 2014 diverse Preisdiskussionen geführt hätten und

mache deutlich, welche Bedeutung sie dem Stückpreis eines Kalibers zugemessen habe

und dass ein zu hoher Preis ein «Deal-Breaker» für sie gewesen sei. Da man

keine Einigung betreffend den Stückpreis erzielt habe, vermöge ein

nachgeschobener Preis in einer Order Confirmation beziehungsweise Offerte durch

die Klägerin und ihr Schweigen hierauf keinerlei Wirkungen zu entfalten.

Die Parteien hätten sich anlässlich des

Treffens vom 12. November 2014 nicht auf einen Preis geeinigt. Die Klägerin

habe auch nie behauptet, dass der Preis der Quarzuhrwerke anlässlich des

Treffens am 12. November 2014 besprochen worden wäre. Folge man den

Behauptungen der Klägerin, so handle es sich bei der Auftragsbestätigung vom

18. November 2014 um eine eigentliche Offerte, die durch ihr Schweigen

angenommen worden sein soll. Der angeblich vereinbarte Preis ergebe sich sodann

lediglich aus der Auftragsbestätigung und dem dort aufgeführten Verweis auf die

als Urkunde 11 eingereichte Offerte QL13-308. Aus dieser Offerte QL13-308 gehe

eindeutig hervor, dass es sich bei dem Angebot insgesamt um ein «special offer»

gehandelt habe. Der Preis sei somit gerade nicht allgemein gültig gewesen.

Entsprechend habe nicht geschlossen werden dürfen, dass dieser Preis auch für

eine angeblich verbindliche Bestellung ein Jahr später gelten würde. Eine

Einigung sei auch nicht etwa durch Schweigen erfolgt. Entgegen der Ansicht der

Vorinstanz liege mit der Auftragsbestätigung vom 18. November 2014 kein

konstitutive Wirkung entfaltendes kaufmännisches Bestätigungsschreiben vor. Bei

der Auftragsbestätigung vom 18. November 2014 könne nicht von einer

unmittelbaren Bestätigung im Sinne des kaufmännischen Bestätigungsschreibens

gesprochen werden, weshalb die Regeln des kaufmännischen Bestätigungsschreibens

auch aus diesem Grund nicht anwendbar seien. Die ihr von der Klägerin am 20.

November 2014 zugesandte Order Confirmation habe einen einseitig festgelegten

Stückpreis beinhaltet. Dieses einseitige Nachschieben eines Preises in einer

Offerte könne schon deshalb keine Wirkung entfalten, weil die Parteien im

Vorfeld sehr wohl Preisdiskussionen geführt hätten, ohne aber zu einer Einigung

zu gelangen. Aus ihrem Schweigen auf diese Offerte könne deshalb nichts

abgeleitet werden. Eine Einigung über den Preis könne entgegen der Vorinstanz

auch nicht dadurch herbeigeredet werden, dass sie einen Teil der gelieferten

Quarzuhrwerke bezahlt habe. Vielmehr hätte eine Einigung betreffend den Preis

bereits bei Vertragsschluss erzielt werden müssen. Durch eine spätere angeblich

widerspruchslose Bezahlung bloss eines Teils der Quarzuhrwerke könne keine

früher erfolgte Einigung abgeleitet werden. Ebensowenig könne gesagt werden,

mit den Emails vom 9. August 2015 und vom 10. Oktober 2016 habe sie den

angeblich ausstehenden Restbetrag anerkannt. Bei diesen E-Mails habe es sich um

vertrauliche Vergleichsangebote gehandelt. So sei dort insbesondere von «open a

new page» sowie «we agree not to hold each other to blame for this and we start

a positive relation once again» die Rede. Ein im Rahmen vertraulicher

Vergleichsgespräche getätigtes Vergleichsangebot könne nie als Zugeständnis der

gerade im Streit stehenden Punkte gelten. Darüber hinaus sei die Verwendung

vertraulicher Vergleichsgespräche auch unzulässig, was gemäss Art. 152 Abs. 2

ZPO zur Unbeachtlichkeit der angeblichen Beweismittel im Verfahren führe.

5.2.4 Die Vorbringen der

Berufungsklägerin sind unbegründet. Das Amtsgericht erachtete den Beweis für

den von der Klägerin behaupteten Vertrag über die Quarzuhrwerke aus mehreren

Gründen erbracht: Die Geschäftsgepflogenheiten der Parteien, das

unwidersprochene Bestätigungsschreiben (Order Confirmation vom 18. November

2014) die vollständige und widerspruchslose Bezahlung von 45'000

Quarzuhrwerken, die Konformität der Quarzuhrwerke und die Anerkennung des

Ausstandes von CHF 1'033'805.60. Aufgrund all dieser Umstände kann am

Zustandekommen des Vertrages in der Tat nicht mehr gezweifelt werden. Wenn die

Beklagte im Berufungsverfahren dagegen vorbringt, die Klägerin selber habe gar

nie behauptet, an der Besprechung vom 12. November 2014 sei ein Vertragsschluss

erfolgt, ist sie an die Replik im vorinstanzlichen Verfahren zu erinnern, in

welcher die Klägerin wörtlich ausführte: «Die Lieferung der 100'000 Quarzuhrwerke

[…] wurde am 12. November 2014 anlässlich einer Besprechung am Sitz der

Beklagten vereinbart» (Replik vom 23. Mai 2019, S. 22, RZ 66, AS 105). Eine

Verletzung der Verhandlungsmaxime und erst recht auch der Dispositionsmaxime

ist nicht auszumachen. Die Klägerin hatte unbestrittenermassen 100'000

Quarzuhrwerke geliefert und die Beklagte 45'000 Stück davon zum Preis von CHF

18.75, der nicht vereinbart worden sein soll, bezahlt. Urkundlich erstellt ist

auch, dass der CEO der Beklagten, C.___, den Betrag von CHF 1'033'805.60

mehrfach als Ausstand (payment of balance) erwähnte (Urkunden 24 und 26). Es

sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass diese Angaben im Rahmen von

vertraulichen Vergleichsgesprächen erfolgt wären, geschweige denn, dass es sich

bei den entsprechen-den Urkunden um rechtswidrig beschaffte Beweismittel im

Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO handelte. Die Beklagte bringt im Berufungsverfahren

nichts vor, was die Feststellung der Vorinstanz, dass sie die angebliche

Schlechterfüllung respektive Mangelhaftigkeit nicht substantiiert dargelegt

habe, zu erschüttern vermöchte. Die Beklagte widersprach der ihr von der

Klägerin - entsprechend den zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheiten -

zugestellten Auftragsbestätigung («Order Confirmation» [Urkunde 5], das heisst

keine Offerte, wie die Berufungsklägerin behauptet) nicht. Das Amtsgericht mass

ihr deshalb zu Recht wie bei den früheren Geschäften (Urkunde 9) rechtserzeugende

Wirkung zu. Es bleibt damit bei dessen Feststellung, dass ein Vertrag über die

Lieferung von 100'000 Quarzuhrwerken zu einem Stückpreis von CHF 18.75, ausmachend

einen Kaufpreis von CHF 1'875'000.00, zwischen den Parteien gültig zustande

gekommen ist.

5.3.1 Zu den umstrittenen Bestellungen

von mechanischen Uhrwerken (Order Confirmation vom 1. Dezember 2014 und Order

Confirmation vom 4. November 2015 [Urkunde 6 und 7]) führt das Amtsgericht im

angefochtenen Urteil aus, die Parteien hätten mit E-Mails vom 7. April 2014

unter anderem die Lieferung von 1’800 mechanischen Uhrwerken des Kalibers

2824-2 vereinbart (Urkunde 29). Mit schriftlicher Auftragsbestätigung vom 1.

Dezember 2014 habe die Klägerin in der Folge die Bestellung von 1'800

mechanischen Uhrwerken des Kalibers 2824-2 zu einem Stückpreis von CHF 84.00,

ausmachend insgesamt CHF 151'200.00, bestätigt (Urkunde 6). Weiter habe die

Beklagte mit E-Mail vom 2. September 2015 insgesamt 3'800 mechanische Uhrwerke

des Kalibers 7750 bestellt und um Lieferung von 1'500 Stück im April 2016, von

1'500 Stück im Juni 2016 sowie von 800 Stück im August 2016 ersucht (Urkunde

30). Diese zweite Bestellung zu einem Stückpreis von CHF 257.35, ausmachend

einen Gesamtbetrag von CHF 977'930.00, habe die Klägerin mit schriftlicher

Auftragsbestätigung vom 4. November 2015 bestätigt (Urkunde 7). Die

mechanischen Uhrwerke seien gemäss den Vorgaben der Beklagten – unter anderem

mit einer Lasergravur «A.___» – hergestellt worden (Urkunde 31). Mit Schreiben

vom 4. Oktober 2016 habe die Klägerin die Beklagte auf die überschrittene

Kreditlimite hingewiesen und ihr mitgeteilt, dass eine rasche Lieferung der

mechanischen Werke nur gegen Sicherheitsleistung in Form einer Bankgarantie

erfolgen könne (Urkunde 25). Die Beklagte habe demgegenüber am 10. Oktober 2016

weiterhin die umgehende Freigabe der mechanischen Werke auf Kredit verlangt

(Urkunde 26). Am 6. Dezember 2016 habe die Klägerin die Beklagte zur Zahlung

des ausstehenden Betrags für die mechanischen Werke aufgefordert und ihr mitgeteilt,

dass die Auslieferung innert 10 Arbeitstagen nach Zahlungseingang erfolge.

Gleichzeitig habe sie der Beklagten anerboten, die Bestellung für die

mechanischen Werke gegen Zahlung von 40% des Auftragswerts zu stornieren

(Urkunde 28).

Dieser von der Klägerin mit Urkunden

belegte Ablauf mache deutlich, dass auch die beiden umstrittenen Bestellungen

von mechanischen Uhrwerken nach den zwischen den Parteien etablierten

Gepflogenheiten abgeschlossen worden seien. Die Bestellung von 1'800

mechanischen Uhrwerken Kaliber 2824-2 sei mit E-Mails vom 4. bzw. 7. April 2014

vereinbart und anschliessend mit Auftragsbestätigung vom 1. Dezember 2014

definitiv bestätigt worden (Urkunden 6, 29 und 33). Die Bestellung von 3'800

mechanischen Uhrwerken Kaliber 7750 sei mit E-Mails vom 28. August

beziehungsweise 2. September 2015 vereinbart und danach mit Auftragsbestätigung

vom 4. November 2015 definitiv bestätigt worden (Urkunden 7 und 30). Zu

beachten sei in diesem Zusammenhang auch die einvernehmliche Regelung zwischen

der Klägerin und der Wettbewerbskommission (WEKO) beziehungsweise die damalige

Verfügung der WEKO vom 21. Oktober 2013. Gemäss dieser hätten die Kunden der

Klägerin bereits im Vorjahr, jeweils bis spätestens 30. September, ihre

gewünschten Mengen an mechanischen Werken für das Folgejahr bestätigen müssen.

Nach Erhalt dieser Bestellungen, habe die Klägerin vorab eine provisorische

Bestellbestätigung versandt. Zugleich habe die Klägerin die Beklagte darauf

hingewiesen, dass im Falle einer Preiserhöhung die provisorisch bestätigte

Bestellung später wieder storniert werden könne (Urkunden 34 und 36). Auf eine

von der Klägerin angekündigte Preiserhöhung (Urkunden 35) habe die Beklagte

nicht reagiert. Für das Jahr 2016 sei keine Preiserhöhung erfolgt. Am 1. Dezember

2014 und 4. November 2015 habe die Klägerin der Beklagten die definitiven

Auftragsbestätigungen gesandt (Urkunden 6 und 7). Die Beklagte habe gemäss den

Akten weder gegen die provisorische noch gegen die definitive

Auftragsbestätigung Widerspruch erhoben. Der Ablauf für die Bestellungen von

mechanischen Uhrwerken sei somit stets derselbe und die Beklagte als

langjährige Kundin mit diesem Ablauf vertraut gewesen, so dass sie die

Bestellungen für das Folgejahr jeweils lediglich mittels kurzer E-Mails getätigt

habe (Urkunden 29 und 30). Die Beklagte habe denn auch bereits vor der

fraglichen Bestellung wiederholt nach dem gleichen Ablauf mechanische Uhrwerke

des gleichen Kalibers und in der gleichen Ausführung bezogen (Urkunde 30: [« …

we hereby confirm 3800 units of caliber 7750 in the same finish as previous

or-ders»] und Urkunde 33: [«Caliber – same execution as before … 2824, Units …

1800»]). Auch über die Preise sei die Beklagte vorgängig informiert worden

(Urkunden 34, 35 und 36). Die Beklagte behaupte nicht, die Preise würden vom

erzielten Verhandlungsergebnis abweichen und sie habe die vereinbarten Preise

auch in ihrer späteren Korrespondenz nie in Frage gestellt. Es sei dabei

lediglich um die Liefer- und Zahlungs-konditionen gegangen (Urkunden 24 und KB

26). Die im kaufmännischen Verkehr erfolgten, unwidersprochen gebliebenen

Auftragsbestätigungen vom 1. Dezember 2014 sowie vom 4. November 2015 hätten

rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung, womit sie als Verträge mit

dem bestätigten Inhalt zu qualifizieren seien. Angesichts der

Geschäftsgepflogenheiten der Parteien, der Order Confirmations vom 1. Dezember

2014 und vom 4. November 2015 als unwidersprochen gebliebene Bestätigungsschreiben,

der Einigung über den Stückpreis in Anlehnung an die jeweiligen Preislisten und

der Korrespondenz betreffend Liefer- und Zahlungskonditionen seien die Verträge

über 5'600 mechanische Uhrwerke zum Preis von 1'800 Stück à CHF 84.00 und 3'800

Stück à CHF 257.35, insgesamt CHF 1'129'130.00, zwischen den Parteien gültig zustande

gekommen.

5.3.2 Die Berufungsklägerin rügt,

entgegen den falschen Feststellungen der Vorinstanz sei es auch betreffend die

mechanischen Uhrwerke zwischen den Parteien zu keinem Vertragsschluss gekommen,

da kein Konsens in Bezug auf den Preis bestanden habe. Die Klägerin behaupte

lediglich, die angeblich relevanten Verträge seien aufgrund ihres Schweigens

auf die angeblichen Auftragsbestätigungen vom 1. Dezember 2014 und vom 4.

November 2015 zustande gekommen. In der E-Mailkorrespondenz hätten sich die

Parteien auf die Ware und die Menge sowie die Lieferformalitäten, nicht jedoch

auf den Preis, geeinigt. Die Klägerin habe im vorinstanzlichen Verfahren denn

auch nie eine solche Einigung belegt. Im Gegenteil habe sie selbst dargelegt,

dass ein Stückpreis angeblich aufgrund von Vorgaben der WEKO von ihr überhaupt

erst jeweils nach der Vereinbarung der zu bestellenden Stückzahlen habe kommuniziert

werden können. Vor dem Versand der Auftragsbestätigungen, die erstmals einen

Stückpreis enthielten, sei demnach weder nach Art. 14 CISG noch nach dem

schweizerischen Obligationenrecht ein annahmefähiges Angebot vorgelegen, das

von ihr hätte angenommen werden können. Die Feststellungen der Vorinstanz, der

Ablauf der Bestellungen von mechanischen Werken sei stets derselbe gewesen und sie

sei als langjährige Kundin mit diesem Ablauf vertraut gewesen, seien

unzutreffend. Dass die Klägerin ihr regelmässig Preislisten habe zukommen lassen

und sie über Preiserhöhungen informiert habe, ändere nichts daran, dass während

der Vertragsverhandlungen keine Einigung bezüglich des Preises erzielt worden

sei. Dies zeige im Gegenteil gerade auf, dass die Klägerin ihr bis zur

Zustellung ihrer angeblichen Auftragsbestätigungen jeweils kein abschliessendes

Preisangebot unterbreitet habe. Jedenfalls reiche das einseitige Zusenden von

Preisen nicht aus, um eine Annahme beziehungsweise einen Konsens zwischen den Parteien

zu belegen. Die ihr im Dezember 2014 und November 2015 zugestellten

Auftragsbestätigungen hätten erstmals ein abschliessendes Preisangebot der

Klägerin enthalten, das sie jedoch nur durch ausdrückliche Bestätigung hätte annehmen

können. Die Vorinstanz bejahe auch in diesem Fall zu Unrecht das Vorliegen

eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Sie habe zu keinem Zeitpunkt die

von der Klägerin nach ihrem Gusto diktierten, im Anschluss an ergebnislose Preisverhandlungen

nachgeschobenen Preise akzeptiert. Festzuhalten sei auch, dass sie im Rahmen

vertraulicher Vergleichsgespräche unter keinen Umständen ein verbindliches

Zugeständnis abgegeben habe beziehungsweise hätte abgeben können oder wollen.

Die Auftragsbestätigungen seien entsprechend nicht wie kaufmännische

Bestätigungsschreiben zu behandeln, sondern wie einfache Offerten unter

Beifügung von einseitig durch die Klägerin bestimmten Zusätzen, unter anderem

dem angeblich massgeblichen Preis. Dieser Preis sei vorgängig weder verbindlich

ausgehandelt worden noch hätten sich die Parteien vorgängig darauf geeinigt. Entsprechend

lägen keine Umstände vor, welche das Zustandekommen des Vertrags aufgrund ihres

Schweigens auf die Offerte der Klägerin gebieten würden. Weder in tatsächlicher

noch in rechtlicher Hinsicht sei betreffend den Preis ein Konsens gefunden

worden. Die Klägerin habe entsprechend keinen Anspruch auf Kaufpreis.

5.3.3 Auch diese Rügen sind unbegründet.

Die Ausführungen der Berufungsklägerin decken sich im Wesentlichen mit deren

Vorbringen bei der Vorinstanz. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend entgegnet, beruht

die Schlussfolgerung des Amtsgerichts, wonach auch die Verträge über den Kauf

der mechanischen Uhrwerke gültig zustande gekommen seien, auf einer eingehenden

und zutreffenden Würdigung der zum Beweis offerierten Umstände und

Gegebenheiten. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. An den

Erwägungen der Vorinstanz ist nichts auszusetzen. Angesichts der von der

Klägerin eingereichten Urkunden ging sie zu Recht davon aus, dass auch

bezüglich dem Preis ein Konsens erzielt worden war. Bezeichnenderweise hatte

die Beklagte in der Korrespondenz nach den Auftragsbestätigungen denn auch die

Preise nie konkret bestritten oder angezweifelt. Thema waren einzig die Liefer-

und Zahlungskonditionen. Es bleibt auch im Zusammenhang mit den mechanischen

Uhrwerken dabei, dass ein gültiger Vertragsschluss vorliegt.

6.1 Das Amtsgericht stellte fest, die

Klägerin habe die 100'000 Quarzuhrwerke […], insbesondere die hier relevanten 55'000

Uhrwerke, vollständig geliefert und sei damit ihrer Leistungspflicht gemäss der

Order Confirmation vom 18. November 2014 nachgekommen. Die Beklage anderseits

habe ihre vertragliche Hauptpflicht, die Zahlung der Vergütung, bis anhin nicht

erfüllt und damit den Vertrag verletzt. Die Forderung von CHF 1'033’805.60 sei

fällig. An der Fälligkeit ändere auch nichts, dass 30'000 Quarzuhrwerke […],

welche zwecks technischer Überprüfung an die Klägerin retourniert worden seien,

sich noch bei ihr befänden, habe diese daran doch ein gesetzliches

Retentionsrecht nach Art. 895 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Auch

in Bezug auf die mechanischen Uhrwerke sei die Klägerin ihrer Leistungspflicht

nachgekommen. Sie habe die von der Beklagten bestellten, spezifisch gefertigten

5'600 mechanischen Uhrwerke hergestellt und diese stünden seit Oktober 2016 zum

Versand bereit und der Betrag von CHF 1'129'130.00 sei entsprechend fällig. Als

es um die Lieferung gegangen sei, habe sich die Beklagte im Zahlungsrückstand befunden

(Urkunde 25). Die Klägerin sei deshalb gemäss Ziffer 7.4 der AGB (Urkunde 8) berechtigt

gewesen, eine Vorauszahlung beziehungsweise Sicherheitsleistung zu verlangen.

Dieser Bestimmung zufolge könne die Lieferantin bei Zweifeln an der

Zahlungsfähigkeit des Käufers, insbesondere bei Zahlungsrückstand, vor weiteren

Lieferungen Vorauszahlungen oder Sicherheiten für ihre Forderungen verlangen.

Angesichts des Ausstandes von CHF 1'033'805.60 seien diese Voraussetzungen

erfüllt, das heisst die Klägerin sei nicht vorleistungspflichtig, sondern berechtigt

gewesen, die Lieferung der mechanischen Uhrwerke von einer Vorauszahlung oder

Sicherheitsleistung abhängig zu machen.

6.2 Die Berufungsklägerin bestreitet,

dass der Kaufpreis, selbst wenn er geschuldet wäre, fällig geworden sei. Die Klägerin

sei stets vorleistungspflichtig gewesen. Sie habe sich gemäss ihren

Auftragsbestätigungen zur Lieferung auf Rechnung verpflichtet mit Erfüllungsort

an ihrem Sitz in den USA. Die Klägerin sei ihrer Vorleistungspflicht jedoch

nicht nachgekommen: Die mechanischen Uhrwerke seien gar nie geliefert worden

und von den Quarzuhrwerken halte sie 30'000 Stück zurück, die aufgrund

Mangelhaftigkeit hätten zurückgeschickt werden müssen. Die Klägerin habe in

Bezug auf die 100'000 Quarzuhrwerke nur schlecht erfüllt beziehungsweise sie

habe mangelhafte Quarzuhrwerke geliefert. Sie habe kein Retentionsrecht. Die

Zurückbehaltung der 30'000 Uhrwerke hindere das Fälligwerden des Kaufpreises.

Dasselbe gelte für den angeblich für die mechanischen Uhrwerke geschuldeten

Kaufpreis, da die Klägerin auch hier ihrer Vorleistungspflicht nicht

nachgekommen sei. Entgegen den falschen Feststellungen der Vorinstanz habe

diese nicht in der Herstellung der 5'600 mechanischen Uhrwerke, sondern in der

Lieferung dieser Uhrwerke zu den festgelegten Lieferterminen an ihren Sitz in

den USA bestanden. Die Klägerin sei auch nicht berechtigt gewesen, eine

Vorauszahlung beziehungsweise Sicherheitsleistung zu verlangen. Dies ergebe

sich auch nicht aus den AGB der Klägerin, denn diese seien nie in das

Vertragsverhältnis einbezogen worden. Der Kaufpreis habe daher gar nie fällig

werden können. Die Klägerin habe sodann von sich aus in der Klage kundgetan,

dass sie die mechanischen Uhrwerke nicht liefern werde beziehungsweise zu

Unrecht Vorleistung von ihr verlange. Es liege mithin eine wesentliche

Vertragsverletzung vor, weshalb sie im vorinstanzlichen Verfahren gemäss Art.

49 CISG hilfsweise die Aufhebung der beiden angeblich geschlossenen

Kaufverträge unter Ansetzung einer Nachfrist zur Erfüllung innert 14 Tagen

erklärt habe. Da die Klägerin auch in der Zwischenzeit ihrer

Vorleistungspflicht nicht nachgekommen sei, seien die Verträge - sofern sie

denn überhaupt gültig geschlossen seien - somit in jedem Fall aufgehoben. Die

Vorinstanz habe sich zu Unrecht damit gar nicht auseinandergesetzt.

6.3 Auch diese Vorbringen der

Berufungsklägerin vermögen das vorinstanzliche Urteil nicht zu erschüttern. Die

Behauptung der Schlechterfüllung bleibt unsubstantiiert. Die Beklagte ist

vielmehr auf ihrer Aussage im E-Mail vom 10. Oktober 2016 zu behaften: «We keep the

movements now that we know they are OK to use (Urkunde 26). Die Vorinstanz ging deshalb zu Recht

davon aus, dass der Klägerin an den 30'000 Quarzuhrwerken ein Retentionsrecht

zusteht. Es kann dafür auf die zutreffenden Erwägungen auf Seite 24 f. des

angefochtenen Urteils verwiesen werden (Erw. G). Die Forderung von CHF

1'033'805.60 wurde deshalb fällig. Und aufgrund des Zahlungsrückstandes war die

Klägerin gestützt auf Ziffer 7.4 ihrer AGB (Urkunde 8), die wie vorstehend

aufgezeigt Vertragsbestsandteil waren, berechtigt, vor der weiteren Lieferung

der mechanischen Uhrwerke Vorauszahlung oder Sicherheiten zu verlangen. Die

Vorinstanz musste sich deshalb mit der von der Beklagten angerufenen Bestimmung

von Art. 49 CISG nicht auseinandersetzen. Ganz abgesehen davon ist das CISG

gemäss Ziffer 16.2 der AGB auf die Rechtsbeziehungen der Parteien gar nicht

anwendbar.

7. Das Amtsgericht verpflichtete die

Beklagte aus diesen Gründen zu Recht, der Klägerin die Beträge von CHF 1'033’805.60

und CHF 1'129'130.00, je zuzüglich Zins, zu bezahlen. Ob die Einwände der

Beklagten – wie das Amtsgericht zusätzlich erwog – widersprüchlich,

vertragswidrig und letztlich missbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB

waren, braucht bei diesem Ergebnis nicht weiter erörtert zu werden. Die

Berufung ist so oder so unbegründet und damit abzuweisen.

8. Die Gerichtskosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 50'000.00 gehen dem Ausgang entsprechend

zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin. Gestützt auf die von der

Berufungsbeklagten eingereichte Kostennote ist sie zudem zu verpflichten, eine Parteientschädigung

von CHF 26'884.60 zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 50'000.00 werden der A.___ auferlegt. Sie werden mit dem von ihr

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Die A.___ hat der B.___ für das Berufungsverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 26'884.60 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

CHF 2'162’935.60.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann

Das Bundesgericht hat die

dagegen erhobene Beschwerde mit Verfügung vom 25. Oktober 2022 abgeschrieben

(BGer 4A_392/2022).