Forderung aus Arbeitsvertrag

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 31. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Hirsig

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Advokat Apollo Dauag,

Berufungsklägerin

gegen

B.___,

Berufungsbeklagter

betreffend Forderung

aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ (Kläger, Berufungsbeklagter, Arbeitnehmer)

reichte am 21. November 2019 beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen seine

Arbeitgeberin, die A.___ GmbH (Beklagte, Berufungsklägerin, Arbeitgeberin), ein.

Er stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die beklagte Partei sei zu verurteilen,

der klagenden Partei den Betrag von CHF 23'975.00 plus Zuschlag von 25% für 783

Überstunden (Mehrstundenarbeit) zu bezahlen.

2. Es wird beantragt, die paritätische Landeskommission

(PLK) sei anzuweisen, den kompletten Rapport von der Kontrolle der Firma A.___ GmbH

vom 5. Mai 2017 beizulegen, in Bezug auf das Schreiben der PLK vom 23. Januar

2019.

3. Es wird beantragt, es sei eine Meldung

an das Arbeitsinspektorat des Kantons Solothurn zu machen bezüglich Missachtung

der GAV-Bestimmungen des Schweizerischen Elektro- und

Telekommunikations-Installationsgewerbes vom 1. Januar 2014-2018, von der Firma

A.___ GmbH.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.

Am 17. Februar 2020 reichte die A.___

GmbH die Klageantwort ein und beantragte die Abweisung der Klage, unter

o/e-Kostenfolge (inkl. MwSt. und Auslagen) zulasten des Klägers resp. seiner

Vertretung.

2. Anlässlich der Parteibefragung vom

15. Oktober 2020 vor dem Richteramt Olten-Gösgen sagte der Kläger aus, es sei

ihm Ende März 2020 das Arbeitsverhältnis gekündigt worden (Protokoll der

Parteibefragung vom 15. Oktober 2020, Rz. 24).

3. Am 22. Oktober 2020 fällte das

Richteramt Olten-Gösgen folgendes Urteil:

1. Die Beklagte hat dem Kläger aus Arbeitsvertrag

den Betrag von brutto CHF 22'670.55 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Der Kläger hat der Beklagten eine (reduzierte)

Parteientschädigung von CHF 1'897.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen.

4. Gegen das begründete Urteil erhebt

die Beklagte mit Eingabe vom 15. Februar 2021 frist- und formgerecht Berufung.

Sie stellt die folgenden Begehren:

1. Es sei das Urteil vom 22. Oktober 2020

des Richteramts Olten-Gösgen in der Sache OGZPR.2019.1579 aufzuheben.

2. Es sei in der Sache neu zu entscheiden

und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolge (inkl. MWST und

Auslagen) zulasten des Berufungsbeklagten.

4. Es seien die Verfahrensakten der

Vorinstanz (inkl. Wortprotokoll/Audioaufzeichnung der Verhandlung sowie die von

der Vorinstanz beigezogenen Akten des Schlichtungsverfahrens) beizuziehen und

der Berufungsklägerin nach Einsicht Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Berufungsbegründung

einzuräumen.

5. Der Kläger und Berufungsbeklagte

lässt sich am 5. März 2021 frist- und formgerecht vernehmen. Er beantragt die

Abweisung der Berufung, unter Entschädigungsfolgen.

6. Mit Verfügung vom 9. März 2021 wurde

der Berufungsklägerin eine Kopie der Wortprotokolle der Hauptverhandlung und

der Parteibefragungen vom 15. Oktober 2020 zur Kenntnisnahme zugesandt. Das

Gesuch um Einräumung einer Nachfrist zur einlässlichen Begründung der

Berufungsschrift wurde abgewiesen (vgl. Ziff. 3 und 4 der Verfügung und die

entsprechende Kurzbegründung).

7. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Berufungsklägerin rügt zunächst

eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt sie

vor, der Berufungsbeklagte habe im zur Diskussion stehenden Zeitraum der Jahre

2014.

bis 2016 keine Überstunden geleistet. Die Vorinstanz komme im

angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass nicht die im Einzelarbeitsvertrag

festgelegte, wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden, sondern eine solche von

40.

Stunden pro Woche gelte. Die Vorinstanz stütze sich diesbezüglich auf den Gesamtarbeitsvertrag

des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbes

betreffend die Jahre 2014 bis 2016 (GAV). Es sei zwar zutreffend, dass dieser

GAV vorliegend zur Anwendung gelange, indessen seien die Feststellungen der

Vorinstanz falsch, wonach die im Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit

die im GAV vorgeschriebene Arbeitszeit überschreite und deshalb nichtig sei.

Vorliegend sei Ziff. 23.3 GAV einschlägig. Der Arbeitgeber könne somit die

wöchentliche Arbeitszeit nach Rücksprache mit dem Arbeitnehmer im Rahmen des

Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) festsetzen. Der GAV enthalte keine

Bestimmungen, wonach die wöchentliche Arbeitszeit höchstens 40 Stunden betrage.

1.2

Die Vorinstanz erwog, gemäss GAV betrage

die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden. Im fraglichen Einzelarbeitsvertrag sei

hingegen eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden vereinbart worden. Nach

Art. 357 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR, SR 220), seien Abreden,

die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, nichtig. Sie würden durch die Bestimmungen

des GAV ersetzt. Das Günstigkeitsprinzip lasse nur Abreden zu, die für den

Arbeitnehmer günstiger ausfallen würden. Vorliegend stehe unzweifelhaft fest,

dass die Arbeitszeitregelung im Einzelarbeitsvertrag zum Nachteil des Klägers

getroffen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss GAV überschritten

worden sei. Die entsprechende Bestimmung im Einzelarbeitsvertrag sei daher

nichtig und werde durch die Bestimmungen des GAV ersetzt. Die wöchentliche

Normalarbeitszeit habe somit für die Jahre 2014 bis 2016 40 Stunden pro Woche

betragen.

1.3

Gemäss Art. 357 Abs. 1 OR gelten die

Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages über Abschluss, Inhalt – und damit auch

über die Arbeitszeit – und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse während

der Dauer des GAV unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer

und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts

anderes bestimmt. Abreden zwischen den Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die

gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, sind nichtig und werden durch

die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt. Zu Gunsten der

Arbeitnehmer können abweichende Abreden getroffen werden (vgl. Art. 357 Abs. 2

OR; Wolfgang Portmann / Roger Rudolph in: Corinne Widmer

Lüchinger / David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, Basel

2019, Art. 357 N 2)

1.4

Aus den Vorakten ergibt sich

folgendes Bild: Gemäss Einzelarbeitsvertrag vom 28. Mai 2013 vereinbarten die

Parteien eine durchschnittliche Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche, verteilt

auf 5 Arbeitstage. Falls aus betrieblichen resp. auftragsbezogenen Gründen

erforderlich, betrage die durchschnittliche Arbeitszeit bis zu 50 Stunden pro

Woche ohne Anspruch auf Überstundenzuschlag (vgl. Ziff. 10 des

Arbeitsvertrages). In den einschlägigen Bestimmungen des GAV wird zwar keine

wöchentliche Normalarbeitszeit festgelegt, aus dem Anhang 8.1 des GAV geht

indessen hervor, dass die Jahresbruttoarbeitszeit betreffend die Jahre 2014 und

2015.

auf 2'088 Stunden festgesetzt worden ist. Wird diese

Jahresbruttoarbeitszeit entsprechend der Formel von Ziff. 23.2 rückgerechnet,

ergibt sich eine wöchentliche Arbeitszeit von aufgerundet 40 Stunden. Die im

Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche,

hochgerechnet eine Jahresbruttoarbeitszeit von 2'346 Stunden, überschreitet somit

die im GAV festgesetzte Jahresbruttoarbeitszeit um mindestens 257 Stunden pro

Jahr, was – wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt – zur Nichtigkeit der einzelvertraglichen

Bestimmung führt. Für die Jahre 2014 bis 2016 tritt anstelle der vereinbarten 45

Stunden pro Woche folglich die im GAV festgesetzte Jahresbruttoarbeitszeit von

2'088 Stunden.

2.1

Damit bleibt zu prüfen, ob und in welchem

Ausmass vom Berufungsbeklagten entschädigungspflichtige Überstunden geleistet

wurden.

2.2

Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich

geltend, Überstundenarbeit liege erst vor, wenn die Jahresbruttoarbeitszeit von

2'088 Stunden gemäss Anhang 8.1 GAV effektiv überschritten werde. Nach der

Aufstellung in Erwägung 9 des angefochtenen Entscheids habe die vom

Berufungsbeklagten in den Jahren 2014 bis 2016 geleistete Arbeitszeit die

Dispositiv

Jahresbruttoarbeitszeit gemäss GAV nicht überschritten. Die Vorinstanz hätte demnach

feststellen müssen, dass keine Überstunden vorliegen. Ferner obliege die

Beweislast für die Anordnung von Überstunden beim Arbeitnehmer. Die Vorinstanz

habe den entsprechenden Einwand der Berufungsklägerin im Rahmen der Verhandlung

unberücksichtigt gelassen und diese Voraussetzung ohne Nachweis als erfüllt

erachtet.

2.3 Der Vorderrichter erachtete den

Nachweis der Überstundenarbeit durch die vom Kläger ins Recht gelegten

detaillierten Stundenabrechnungen als gegeben. Der Begründung des angefochtenen

Entscheids lässt sich entnehmen, dass beide Parteien anlässlich der

Parteibefragungen übereinstimmend angegeben hätten, die Arbeitgeberin habe die

detaillierten Stundenabrechnungen monatlich erstellt und den Arbeitnehmern

ausgehändigt. Aus objektiver Sicht seien somit keine Gründe ersichtlich, um an

der Authentizität dieser Stundenabrechnungen zu zweifeln. Aus den Abrechnungen

erhelle, dass für die Jahre 2014 bis 2016 insgesamt 592.21 Überstunden

geleistet worden seien.

2.4 Gemäss Ziff. 26.1 GAV

liegt Überstundenarbeit vor, wenn die während eines Kalenderjahres innerhalb

der Tages- und Abendarbeitszeit (06:00-23:00 Uhr) geleistete Arbeitszeit die

massgebende Jahresbruttoarbeitszeit übersteigt. Hat das Arbeitsverhältnis nicht

ein ganzes Kalenderjahr gedauert, so werden als Überstunden jene Arbeitsstunden

berücksichtigt, welche folgende Werte übersteigen: Anzahl Arbeitstage (inkl.

Ferien und Feiertage) multipliziert mit 8 Stunden oder, Anzahl Arbeitswochen

(inkl. Ferien und Feiertage) multipliziert mit 40 Stunden. Nach Ziff. 39.1 GAV

werden Überstunden indessen nur entschädigt, als sie vom Arbeitgeber

beziehungsweise seinem Stellvertreter angeordnet oder nachträglich visiert

werden.

2.5 Vorliegend ist unbestritten, dass

die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer betreffend die Jahre 2014 bis und mit 2016 monatliche

Stundenabrechnungen aushändigte, woraus ersichtlich ist, dass der Berufungsbeklagte

in einem 100%-Pensum die im Einzelarbeitsvertrag vereinbarten 45 Stunden pro

Woche leistete. Konkret geht aus den Abrechnungen beziehungsweise aus der

Spalte «Istzeit» – welche die effektiv geleisteten Stunden sowie die

entschädigten Ferien- und Feiertage erfasst – hervor, dass der Berufungsbeklagte

die Bruttojahresarbeitszeit gemäss GAV betreffend den Jahren 2014 bis 2016

weitaus überschritten hatte. Nun zu behaupten, der Berufungsbeklagte habe mit

der effektiv geleisteten Arbeitszeit keine Überstunden geleistet, geht nicht

an. Im Übrigen erweist sich auch der Einwand der Berufungsklägerin, wonach sie

weder Überstunden angeordnet, noch solche visiert habe, als unbegründet. Es ist

unbestritten, dass die Berufungsklägerin die im Recht liegenden

Stundenabrechnungen im fraglichen Zeitraum selber erfasst und an den

Arbeitnehmer ausgeteilt hatte. Die Anordnung von Überstunden kann auch

konkludent oder stillschweigend erfolgen. Einer förmlichen Anordnung von

Überstundenarbeit steht es gleich, wenn der Arbeitgeber von deren Leistung

Kenntnis hat (oder haben müsste) und dagegen nicht einschreitet (vgl. Wolfgang Portmann / Roger Rudolph in:

[Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, Basel Rudolph Art. 321c N

6). Die in den berufungsklägerischen Schriftsätzen vertretene Auffassung, die

im Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeitregelung überschreite die

Bruttojahresarbeitszeit gemäss GAV nicht, vermag daran nichts zu ändern. Mit

ihrem Verhalten hat die Berufungsklägerin die geleisteten Arbeitsstunden

anerkannt.

2.6 Im Einzelnen zeigen die fraglichen

Stundenabrechnungen des Berufungsbeklagten für den Zeitraum betreffend die

Jahre 2014 (Verjährungsbedingt 6 Monate) bis und mit 2016 folgendes Bild:

Jahr

Istzeit gemäss

Monats-

Abrechnungen (inkl. Ferien- und

Feiertage 1)

Sollzeit 2

Jährliche Überstunden

2014

(6 Monate)

1'171.17

1'056.00 3

115.17

2015

(12 Monate)

2'323.32

2'088.00

235.32

2016

(12 Monate)

2'351.09

2'088.00 4

263.09

Total

613.58

1 Kürzung der angerechneten Abwesenheiten (Feier-,

Ferientage, Krankheit) von 9h auf 8h.

2 Jahresbruttoarbeitszeit nach GAV.

3 132 Arbeitstage * 8 Stunden (Ziff. 26.1 GAV).

4 Nicht publiziert.

Der Berufungsbeklagte leistete demnach

Überstunden im Umfang von 613.58 Stunden.

3.1 Die Berufungsklägerin macht geltend,

selbst wenn der Berufungsbeklagte Überstunden geleistet hätte, sei die

Kompensation dergleichen im zur Diskussion stehenden Einzelarbeitsvertrag

wegbedungen worden. Die Parteien hätten die Kompensation mit Freizeit von

gleicher Dauer vereinbart. Zudem werde auch in Ziff. 39.2 GAV festgehalten,

dass Überstunden primär durch Freizeit zu kompensieren seien.

3.2 Der GAV enthält

Folgendes: Überstunden sind primär durch Freizeit innerhalb des folgenden

Kalenderjahres zu kompensieren. Ist eine Kompensation aus betrieblicher Sicht

nicht möglich, sind die Überstunden auszuzahlen (vgl. Ziff. 39.2 GAV). Liegt der

Zeitsaldo per 31. Dezember über 120 Stunden, ist die Differenz gemäss Ziff.

23.4 GAV mit einem Lohnzuschlag von 25% auszuzahlen. In Ziff. 10 des fraglichen

Einzelarbeitsvertrages vereinbarten die Parteien was folgt: "Falls aus

betrieblichen resp. auftragsbezogenen Gründen erforderlich beträgt die

durchschnittliche Arbeitszeit bis zu 50 Stunden in der Woche ohne Anspruch auf

einen Überstundenzuschlag. Sollte die Jahresbruttoarbeitszeit gemäss Ziff. 23.2

GAV überschritten werden, werden allfällige Überstunden mit Freizeit von

gleicher Dauer kompensiert, und der Arbeitnehmer erklärt zu dieser Regelung

sein ausdrückliches Einverständnis." Eine rechtsgültige Wegbedingung einer

Überstundenentschädigung ist damit nicht ersichtlich, womit die einschlägige Bestimmung

des GAV vorgehen (vgl. Art. 357 Abs. 1 OR). Dass der Berufungsbeklagte einen

Teil beziehungsweise 120 Stunden der jährlichen Gesamtüberstunden innert 9

Monaten des darauffolgenden Kalenderjahres hätte kompensieren können, macht die

Berufungsklägerin nicht geltend. Sie vertrat ohnehin durchwegs die Auffassung,

es seien keine Überstunden geleistet worden. Eine Kompensation mittels Freizeit

kam somit von vorhinein nicht in Betracht. Die vom Arbeitnehmer geleisteten

Überstunden betreffend die Jahre 2014 bis 2016 sind demnach mit einem Zuschlag

von 25% zu entschädigen.

4.1 Hinsichtlich der konkreten

Höhe der Entschädigung erwog die Vorinstanz, der Stundenlohn des Klägers

betrage CHF 30.625 (CHF 4'900.00 Bruttolohn / 160 Arbeitsstunden pro Monat).

Für das Jahr 2014 betrage die Überstundenentschädigung demnach CHF 3'527.08

(115.17 Überstunden * CHF 30.625). Auf diesem Betrag sei – da im

Einzelarbeitsvertrag nichts anderes vereinbart – ein Zuschlag von CHF 25%

geschuldet. Die Entschädigung betreffend das Jahr 2014 belaufe sich demnach auf

CHF 4'408.85). Für das Jahr 2015 belaufe sie sich auf CHF 9'186.35 (239.97

Überstunden * 30.625 * 125%). Betreffend das Jahr 2016 stehe dem Kläger eine

Entschädigung von CHF 9'075.34 (237.07 Überstunden * 30.625 * 125%) zu.

Insgesamt habe die Beklagte dem Kläger somit für den Zeitraum zwischen Juli

2014 und Dezember 2016 eine Überstundenentschädigung aus Arbeitsvertrag von

brutto CHF 22'670.55 zu bezahlen.

4.2 Die Berufungsklägerin

bringt dagegen vor, für die Berechnung der Überstundenentschädigung sei Ziff.

34.3 GAV einschlägig. Demnach sei der dem Monatslohn entsprechende Stundenlohn mittels

Division des Bruttomonatslohnes durch 174 Arbeitsstunden zu berechnen und nicht

wie von der Vorinstanz mittels Division durch 160 Stunden. Nach dieser

Berechnung (CHF 4'900.00 / 174 Stunden) resultiere ein Stundenlohn von CHF

28.16. Unter Berücksichtigung der im Einzelarbeitsvertrag vereinbarten

wöchentlichen Arbeitszeit von 45 Stunden resultiere ein Stundenlohn von CHF

27.22.

4.3 Gemäss Ziff. 34.2 GAV

ergibt sich der dem Monatslohn entsprechende Stundenlohn bei einer

Jahresbruttoarbeitszeit von 2'086 Stunden aus der Division des Monatslohnes

durch 174. Die vorliegende effektive Jahresbruttoarbeitszeit beträgt 2'088

Stunden (vgl. Anhang 8 zum GAV). Hochgerechnet muss der Monatslohn zur

Ermittlung des Stundenlohns somit durch 174.17 dividiert werden. Der 13.

Monatslohn ist dabei Bestandteil des Monatslohns des Arbeitnehmers und

dementsprechend bei der Berechnung des Stundenlohns mit zu berücksichtigen (Ziff.

37.1 GAV und Ziff. 7 Einzelarbeitsvertrag). Gemäss Ziff. 7 des

Einzelarbeitsvertrags entrichtet die Arbeitgeberin dem Angestellten einen 13.

Monatslohn in Form einer monatlichen Ausbezahlung von 8.33% des Monatslohns.

Der neu berechnete Stundenlohn beträgt somit CHF 30.48 (4'900 * 108.33% /

174.17). Mit den unter Ziff. II / 2.6 hiervor errechneten Überstunden multipliziert

mit dem berechneten Stundenlohn und dem Zuschlag von 25% würde somit eine

höhere Entschädigung resultieren als von der Vorinstanz festgesetzt.

5. Im Ergebnis bleibt es

somit bei der von der Vorinstanz festgesetzten Entschädigung (Art. 58 Abs. 1

ZPO). Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

6.1 Damit bleibt über die

Kosten zu befinden. Unter einem Streitwert von CHF 30'000.00 ist das

Hauptverfahren kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO), weshalb keine Gerichtskosten zu

erheben sind.

6.2 Der Berufungsbeklagte verlangt für

das Berufungsverfahren eine Entschädigung. Gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO kann in

begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen werden,

wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist. Vorliegend rechtfertigt es

sich, dem Berufungsbeklagten für seine Aufwände eine Umtriebsentschädigung von

CHF 100.00 zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die A.___ GmbH hat B.___ eine

Umtriebsentschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt unter

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Hirsig