Eheschutzmassnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. April 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Stefan Suter,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Advokatin Annalisa Landi,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien haben am [...] 2016

geheiratet. Der Ehe ist die Tochter C.___, geb. [...] 2016 entsprossen. Seit dem

19. April 2019 leben die Ehegatten getrennt und die Tochter wird seither von

der Mutter betreut. Zwischen Vater und Tochter besteht seit Dezember 2019 kein

Kontakt mehr.

2.1 Der Ehemann leitete am

16. Juni 2020 beim Richteramt Dorneck-Thierstein das Eheschutzverfahren ein.

Anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 13. Januar 2021 stellte er folgende

Rechtsbegehren:

1. Es sei zu Protokoll zu nehmen, dass die

Ehegatten seit 31.8.2019 getrennt leben.

2. Es sei die gemeinsame Tochter C.___,

(geb. [...]2016) unter die gemeinsame Obhut der Eltern (je 50 %) zu stellen und

es seien die Betreuungszeiten des Vaters entsprechend seinem Arbeitspensum wie

folgt festzulegen:

-

Ganzer Montag (inkl.

Übernachtung von Sonntag auf den Montag und/oder von Montag auf den Dienstag)

-

Donnerstag ab 11.00

Uhr bis Freitag 12.00 Uhr

-

Freitag ab 12.00

Uhr, Wochenende alternierend

-

Die Hälfte der

schulfreien Zeit nach einvernehmlicher Regelung der Ehegatten.

3. Es sei im Rahmen einer vorsorglichen

Massnahme das Besuchsrecht sofort wiederherzustellen und anzuordnen, dass die

Tochter jedes zweite Wochenende beim Vater verbringen kann (vgl. Ziff. 1 der

Eingabe vom 31. August 2020).

4. Der Ehemann sei bei seiner Bereitschaft

zu behaften, an die Kinderbetreuung der gemeinsamen Tochter C.___ monatlich CHF

951.40 zuzüglich [des] hälftigen Krankenkassenbeitrags von monatlich CHF 44.75

zu bezahlen.

5. Es sei der Antrag der Ehefrau vom

22.9.2020 betreffend Barunterhalt in der Höhe von monatlich CHF 2'500.00 für

die Tochter C.___ abzuweisen (vgl. Ziff. 1 der Eingabe vom 13. Oktober 2020).

6. Unter o/e Kostenfolge.

2.2 Die Ehefrau stellte an

der Verhandlung die folgenden Anträge:

1. Es sei festzustellen, dass die Ehegatten

seit dem 17.04.2019 getrennt leben.

2. Es sei die Tochter unter der alleinigen

Obhut der Kindsmutter zu belassen.

3. Es sei auf ein Kontaktrecht zwischen

Vater und Tochter zu verzichten und die Mutter dabei zu behaften, die Therapie

der Tochter bei Frau Dr. [...] weiterzuführen.

4. Es sei der Kindsvater zu verurteilen, an

den Barunterhalt des Kindes ab 01. Juni 2019 einen monatlich vorauszahlbaren

Barunterhalt von CHF 2'500.00 zu bezahlen.

5. Es sei der Ehemann zu verpflichten,

seinen monatlichen Anteil an die Hypothekarzinsen von CHF 490.00 pro Quartal

direkt an die Bank und seinen Anteil der Nebenkosten von durchschnittlich

monatlich CHF 208.00 sowie seinen Anteil an den Privatkredit von monatlich CHF

297.00 im Voraus auf das Konto der Ehefrau zu bezahlen.

6. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten des

Ehemannes.

7. Die KESB […] sei damit zu beauftragen,

eine Kindesbeistandschaft zu errichten, unter anderem mit dem Auftrag:

1. die therapeutischen Fortschritte des

Kindes zu überwachen und

2. falls erforderlich weitere Massnahmen

zum Kindeswohl zu erlassen und

3. regelmässig zu überprüfen, wann und wie

der Kontakt zum Kindsvater aufgenommen und ausgebaut werden kann.

3. Am 13. Januar 2021

erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein folgendes Urteil:

1. Den Ehegatten wird das Getrenntleben

bewilligt und es wird festgestellt, dass sie dieses am 17. April 2019

aufgenommen haben.

2. Die Tochter der Ehegatten C.___ (geb. [...]

2016) wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der

Ehefrau und Mutter gestellt.

3. Es wird ab sofort ein begleitetes

Besuchsrecht angeordnet und der Vater ist berechtigt, die Tochter in diesem

Rahmen und wenn möglich mindestens einmal im Monat zu sehen.

4. Für die Tochter C.___ wird eine

Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde [...], wird richterlich angewiesen, eine Fachperson

als Beistand / Beiständin einzusetzen und dem Gericht eine Kopie des

Ernennungsaktes zuzustellen.

5. Die Aufgabe der als Beistand /

Beiständin eingesetzten Person besteht insbesondere darin,

-

für das Wohl von C.___

besorgt zu sein und die Kindsmutter in ihrer Sorge um die Tochter als

Ansprechperson in engem Kontakt mit Rat und Tat zu unterstützen;

-

möglichst zeitnah

die begleiteten Besuche des Vaters (vgl. Ziff. 3 hievor) zu installieren und zu

überwachen, sowie deren Finanzierung sicherzustellen;

-

die therapeutischen

Fortschritte des Kindes zu überwachen und die Notwendigkeit weiterer

unterstützender Massnahmen bzw. Angebote (z.B. weitere Therapien) abzuklären

sowie diese Massnahmen zu installieren und deren Finanzierung sicherzustellen;

-

regelmässig zu

überprüfen, ob bzw. wie der Kontakt von C.___ zum Vater ausgebaut werden kann;

-

mit allen in Bezug

auf das Kind involvierten Fachpersonen (insbesondere Ärzte, Tagesmutter,

Kindergärtner, etc.) und Ämtern (insbesondere zur Sicherstellung der

Finanzierung von Massnahmen und Angeboten) zusammen zu arbeiten, Informationen

entgegen zu nehmen und Einsicht in die diesbezüglichen Akten zu nehmen.

6. Der Ehemann und Vater wird verpflichtet,

rückwirkend ab 01. Juli 2019 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens,

an den Unterhalt der Tochter C.___ folgende monatliche und monatlich

vorauszahlbare Barunterhaltsbeiträge zu bezahlen:

Phase 1: 01. Juli 2019 – 31. Juli 2021: CHF 2'352.00

Phase 2: ab 01. August 2021 CHF 1'651.00

Hinzu kommen die Kinderzulagen, welche der Ehemann und Vater zu beziehen

berechtigt und verpflichtet ist (derzeit bezieht die Ehefrau Kinderzulagen von

CHF 275.00 für C.___).

7. – 12…

4.1 Gegen die Ziffern 2, 3

und 6 des Urteils hat der Ehemann frist- und formgerecht Berufung erhoben. Er

stellt die folgenden Anträge:

1. Es seien die Ziff. 2, 3 und Ziff. 6 des

angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei die gemeinsame Tochter C.___,

geboren [...]2016 unter die gemeinsame Obhut der Eltern mit einem

Betreuungsverhältnis von [je] 50 % zu stellen und es seien die Betreuungszeiten

des Vaters entsprechend seinem bisherigen Arbeitspensum wie folgt festzulegen:

-

Ganzer Montag

(inklusive Übernachtung von Sonntag auf den Montag und/oder von Montag auf den

Dienstag)

-

Donnerstag ab 11.00

Uhr bis Freitag 12.00 Uhr

-

Freitag ab 12.00

Uhr, Wochenende alternierend

-

Die Hälfte der

schulfreien Zeit nach einvernehmlicher Regelung der Ehegatten.

Eventualiter seien andere

Betreuungszeiten im Rahmen einer Obhut des Vaters von 50 % festzulegen.

2. Unterhaltsbeiträge des Berufungsklägers

zu Gunsten des gemeinsamen Kindes seien aufgrund der geteilten Obhut nicht

anzuordnen.

3. Subeventualiter sei ab 15.1.2021 ein monatlich

vorauszahlbarer Unterhaltsbeitrag von CHF 951.40 zuzüglich hälftiger

Krankenkassenbeiträge von CHF 44.75 anzuordnen.

4. Es sei im Rahmen einer vorsorglichen

Massnahme für die Dauer des Verfahrens ein sofortiges begleitetes Besuchsrecht

gemäss Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids anzuordnen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

4.2 Die Ehefrau liess sich

am 25. März 2021 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie stellt die

folgenden Anträge:

1. Es sei die Berufung vom 11. März 2021

gegen das Urteil des Richteramts Dornach-Thierstein vom 15. Januar 2021

abzuweisen.

2. Es sei das Gesuch um Erlass

vorsorglicher Massnahmen abzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des

Berufungsklägers.

5. Mit dem vorliegenden

Urteil wird über die Anträge des Berufungsklägers befunden. Der Erlass von

vorsorglichen Massnahmen erübrigt sich daher.

6. In Anwendung von Art.

316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorderrichterin hat die

Obhutsregelung über die Tochter damit begründet, dass der Ehemann (auch

Berufungskläger und Vater) sie seit Dezember 2019 nicht mehr gesehen habe. Er

habe auch auf andere Weise keinen Kontakt mit C.___ aufgenommen. Diese lebe

somit seit Dezember 2019 faktisch unter der alleinigen Obhut der Mutter.

Bereits aufgrund dessen erscheine die Anordnung der alternierenden Obhut im

jetzigen Zeitpunkt von vornherein nicht angezeigt. C.___ leide gemäss dem Bericht

von Dr. [...] an einer [...]. Aktuell befinde sie sich in einer

Stabilisierungsphase, weshalb Konfrontationen von ihr ferngehalten werden

sollten. Sie habe nach wie vor grosse Ängste und sei, insbesondere in für sie

ungewohnten Situationen, nach wie vor sehr auf die Mutter fixiert. Auch sei das

Dispositiv

Strafverfahren gegen den Vater noch nicht abgeschlossen. Aus diesen Gründen

gebiete das Kindeswohl, die Tochter für die weitere Dauer des Getrenntlebens

unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen.

Da C.___ seit über einem Jahr keinen

Kontakt mehr zu ihrem Vater habe, erst [...] Jahre alt sei und unter [...][...]

leide, erscheine es verhältnismässig, dass die Wiederaufnahme des Kontakts

zwischen Vater und Tochter im Rahmen eines von einer Fachperson begleiteten

Besuchsrechts stattfinde. Es solle auf den Gesundheitszustand des Kindes

Rücksicht genommen werden und die Besuche des Vaters sollten fachmännisch und

objektiv begleitet werden. Diese sollten sofort beginnen und mindestens einmal

monatlich stattfinden. Aufgrund der Umstände sowie zur Organisation und

Durchführung der begleiteten Besuche sei für C.___ eine Beistandschaft gemäss

Art. 308 Abs. 1 und 2 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) anzuordnen.

2.1 Der Berufungskläger

macht geltend, im Rahmen der eherechtlichen Auseinandersetzung habe die Ehefrau

absurde Beschuldigungen gegen ihn erhoben, wonach das Kind missbraucht worden

sei. Die Staatsanwaltschaft habe das Verfahren längst einstellen wollen. Der

Gegenseite sei es gelungen, dieses mit weiteren Beweisanträgen zu verzögern.

Während der langen Dauer des Verfahrens sollte das Kind vom Vater entfremdet

werden.

Er sei seit vielen Jahren erfolgreich

als [...] tätig, was für seine Integrität spreche. Allerdings gingen die

Anschuldigungen auch an einem gesunden Menschen nicht spurlos vorüber. Am [...]2021

sei er durch die [...] fristlos entlassen worden. Die Kündigung sei angefochten

worden. Somit liege ein echtes Novum vor. Er werde voraussichtlich nur noch 80

% seines bisherigen Gehalts als Arbeitslosentaggeld verdienen, sofern er nicht

umgehend wieder eine Anstellung im gleichen Ausmass erhalte. Somit könne nicht

von den vorherigen Einkommensverhältnissen ausgegangen werden.

Die Ehefrau arbeite 85 %. Daher könne

sie nur beschränkt Betreuungsaufgaben wahrnehmen. Es sei nicht gerechtfertigt,

externe Kinderbetreuungskosten einzusetzen, die der Kindsvater zu bezahlen

habe, obwohl er in dieser Zeit die Kinderbetreuung übernehmen könnte und

möchte.

Gemäss Ausführungen der Vorinstanz

verdiene die Ehefrau CHF 8'760.00 pro Monat. Für den Ehemann habe sie CHF

8'430.00 berechnet. Somit verdiene die Ehefrau mehr als der Ehemann vor der

Kündigung. Das Bundesgericht habe im Urteil A_311/2019 vom 11.11.2020

entschieden, dass in die Unterhaltsberechnung auch Einkünfte des betreuenden

Elternteils einbezogen werden müssten. Das vorinstanzliche Urteil führe dazu,

dass die Ehefrau nicht nur mehr verdiene als der Ehemann, sondern sich auch nur

geringfügig am notwendigen Unterhalt des Kindes beteiligen müsse. Sie habe das

Kind für sich und schotte es gegenüber dem Vater ab. Es handle sich um einen

massiven Kindesentzug. Er sei völlig zu Unrecht beschuldigt worden, die Tochter

missbraucht zu haben.

Er sei mit einem begleiteten

Besuchsrecht nicht einverstanden. Er habe sich nichts zuschulden kommen lassen.

Obwohl es von der Vorinstanz angeordnet worden sei, habe bis jetzt kein Besuch

stattgefunden, weshalb dieses als vorsorgliche Massnahme im Berufungsverfahren

anzuordnen sei. Im Hauptstandpunkt sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein

begleitetes und überwachtes Besuchsrecht stattzufinden habe. Er sei ebenso wie

die Kindsmutter verantwortlich für das Kind. Aufgrund der bisherigen

Betreuungsverhältnisse verlange er die Festlegung von Betreuungszeiten gemäss

Rechtsbegehren 1.

Eventualiter sei zu berücksichtigen,

dass die Vorinstanz bei der Ehefrau zu Unrecht die Unterhaltsbeiträge aus

früherer Ehe nicht berücksichtigt habe. Bei hälftiger Obhut könne auf

Unterhaltsbeiträge verzichtet werden.

Die Vorinstanz habe die

Kinderunterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1.7.2019 angeordnet. Darauf sei zu

verzichten, zumal der Ehemann die Richterin angerufen habe. Die Ehefrau habe

ihn im Glauben gelassen, dass vielleicht doch noch eine Versöhnung oder ein

hälftiges Betreuungsverhältnis möglich sei. Sie habe weder eine Abänderung des

bisherigen Betreuungsverhältnisses noch Unterhaltsbeiträge verlangt. Da die

bisherige Obhut je zu 50 % ausgeübt worden sei, habe er keinen Anlass gehabt

Akontozahlungen zu leisten.

Um anhand der tatsächlichen Zahlen einen

allfälligen Unterhalt zu berechnen, seien die RAV-Abrechnungen bzw. die

Lohnabrechnungen einer neuen Anstellung abzuwarten. Falls die Ehefrau

Unterhaltsbeiträge für sich erhalte, seien diese als Einkommen anzurechnen. Allfällige

Kinderunterhaltsbeiträge seien beim Grundbetrag und den Mietkosten zu

berücksichtigen.

Aufgrund des Verfahrensausgangs sei auf

eine Kostenerhebung zu verzichten und dem Berufungskläger eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen.

2.2 Die Berufungsbeklagte

hält dafür, dass die Berufungsschrift weder neue Vorbringen enthalte, noch sich

mit der Argumentation der Vorinstanz auseinandersetze. Faktisch appelliere der Berufungskläger

an das Obergericht, dieselbe Sache nochmals zu prüfen. Neu sei lediglich, dass

ihm fristlos gekündigt worden sei.

Bereits bei der Vorinstanz sei anerkannt

worden, dass die Parteien seit 17. April 2019 getrennt lebten und die Tochter

seither faktisch unter der alleinigen Obhut der Mutter lebe. Während des

Zusammenlebens habe der Ehemann unterschiedliche Arbeitspensen versehen. Die

Tochter sei immer drittbetreut worden, sei es in der Familie der Mutter, einer

Kita oder von einer Tagesmutter. Der Vater habe keine eigentliche

Betreuungszeit übernommen. Ein bis zweimal wöchentlich habe er die Tochter bei

der Drittbetreuung abgeholt. Zuhause sei sie von der Mutter betreut worden.

Aus ihrer früheren Ehe habe die Mutter drei

Kinder, die sie mit ihrem geschiedenen Mann gemeinsam betreue. Sie sei daher sehr

wohl in der Lage, das Kindeswohl über ihre Gefühle als Partnerin zu stellen.

Sie habe die Auffälligkeiten der Tochter auch nicht sofort mit dem Vater in Verbindung

gebracht. Das Kind solle nicht vom Vater entfremdet, sondern vor weiteren

Übergriffen geschützt werden. Der Vater habe sich schliesslich selber

zurückgezogen und nichts mehr von sich hören lassen. Die Strafanzeige sei erst

Mitte Januar 2020 eingereicht worden. Es gehe nicht nur darum, den Kontakt

zwischen Vater und Tochter wieder aufzubauen, sondern auch darum, diese zu

schützen, zumal eine [...] mit verschiedenen Auffälligkeiten bestünde.

Die Parteien hätten die Tochter nie

hälftig betreut. Faktisch sei die Kindsbetreuung immer in den Händen der Mutter

gelegen. Der Vater habe sich einzig darauf kapriziert, mit der Tochter im

Kinderwagen nach 19.00 Uhr abends alleine im Wald spazieren zu gehen. Selten

habe er sie zum [...] mitgenommen. Die unerklärlichen Ängste der Tochter vor

dem Wald und dem Vater seien nicht nur von ihr bemerkt worden.

Der Berufungskläger habe immer wieder in

Teilpensen gearbeitet. Er habe es nie geschafft, eine Festanstellung zu

behalten. Es sei nicht das erste Mal, dass ihm fristlos gekündigt worden sei,

was zeige, dass er massive Probleme habe. Offensichtlich könne daher nicht von

einer stabilen Persönlichkeit gesprochen werden, die im [...]beruf erfolgreich

sei.

Da der Ehemann nicht die vollständige

Kündigungsbegründung und nicht einmal seine Einsprache offenlege, sei der

Beweis dafür, dass er die Stelle unverschuldet verloren habe, nicht erbracht.

Aufgrund der mangelnden Kenntnis der Kündigungsgründe sei es ihr auch verwehrt,

den (Gegen-)Beweis dafür anzutreten, dass das laufende Strafverfahren nichts

damit zu tun habe. Ob ein Novum vorliege, könne ebenfalls nicht beurteilt

werden, zumal der Berufungskläger nicht offenlege, wann er fristlos entlassen

worden sei. Zudem fehle es am Nachweis, dass er sich um eine neue Anstellung

bemühe. Es sei daher ohne weiteres vom bisherigen Einkommen auszugehen.

Hingegen sei sie wegen der enorm

anstrengenden Situation und der körperlichen Überlastung infolge des hohen

Arbeitspensums nachweislich krankgeschrieben. Sie erhalte aber weiterhin den

vollen Lohn. Zudem sei zu berücksichtigen, dass ihr die Vorinstanz Mieteinnahmen

von CHF 1'147.00 pro Monat als Einkommen angerechnet habe.

In Bezug auf den Kontaktaufbau zwischen

Tochter und Vater gebe die Tochter das Tempo vor. Es sei jedenfalls eine [...]

des Kindes aufgrund eines zu hohen Tempos zu vermeiden. Vorsorgliche Massnahmen

seien nicht dringlich, zumal das Kontaktrecht verfügt worden und die KESB daran

sei, dieses aufzugleisen.

Der Berufungskläger kenne ihr früheres Scheidungsurteil,

ebenso wie ihre Verpflichtungen, während von ihm nach wie vor keine

Einkommensunterlagen aus dem Jahr 2020 vorlägen. Er habe mit seinem

Eheschutzgesuch den Kindesunterhalt zum Thema gemacht. Umgehend nach Erhalt

seiner Klage habe sie Kindesunterhalt für die Dauer des Verfahrens geltend

gemacht. Spätestens seit der Verfahrenseinleitung habe ihm klar sein müssen,

dass er für die Tochter würde Unterhaltsbeiträge bezahlen müssen. Ohnehin seien

diese Kraft seiner Vaterschaft und nicht erst aufgrund einer Unterhaltsklage

geschuldet.

3.1 Mit der

Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 311 ZPO). Den Berufungskläger trifft

eine Begründungslast. Es ist in der Berufungsschrift substantiiert

vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und

warum und wie er geändert werden müsse. Die Berufungsschrift hat sich

vornehmlich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und soll

nicht einfach die Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholen (ZR 112/2013

Nr. 81). In der Berufung ist darzulegen, wo und wie die erste Instanz das

Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben

soll. Die Berufungsinstanz muss bei ungenügender Begründung nicht Frist zur Behebung

des Mangels anzusetzen (Karl Spühler/Dominik Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen

im Kanton Zürich und im Bund, 2. Aufl. Zürich 2011, Rz. 25/26). Die

Begründungspflicht bzw. Begründungslast geht nicht so weit wie das Rügeprinzip.

Ist die Begründung zwar nicht gerade ungenügend, aber in der Substanz

mangelhaft, lässt dies zwar das Eintreten auf sie unberührt, kann sich aber in

der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken (OGer

ZH, 27. 6. 2012, LB 120045-O/U; vgl. Karl Spühler in Spühler et. al. [Hrsg.] Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.

Auflage, Basel 2017, N. 15 zu Art. 317 ZPO).

Diese Pflicht besteht auch

in Angelegenheiten, in denen, wie für die Kinderbelange

in Eheschutzverfahren, die Untersuchungs- und Offizialmaxime gilt (Art. 272 und

296 ZPO). Das entbindet die Parteien nicht davon, dass sie gemäss Art. 311 ZPO

anhand der Begründung des vorinstanzlichen Urteils verständlich und

nachvollziehbar darzulegen haben, welche vorinstanzlichen Fehler mit welchem

Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das Berufungsverfahren

ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221, 7373 zu Art. 313). Es dient nicht der Vervollständigung des

vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des

erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter

Beanstandungen (Urteile 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1; 4A_221/2015

vom 23. November 2015 E. 5.2.1, nicht publ. in: BGE 141 III 549;

4A_413/2015 vom 5. November 2015 E. 3.4.1; 4A_263/2015 vom 29. September 2015

E. 5.2.2; 4A_569/2013 vom 24. März 2014 E. 2.3; 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013

E. 4.2). Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit sie ohne

Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster

Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO).

Diesen Erfordernissen genügt

die Berufung über weite Strecken nicht. Der Berufungskläger bringt wenig

strukturiert verschiedene Einwände gegen die Unterhalts- und die Obhutsregelung

der Vorderrichterin vor. Hingegen setzt er sich kaum mit der Sachverhaltsfeststellung

und der Rechtsanwendung der Vorderrichterin im erstinstanzlichen Urteil

auseinander, sondern präsentiert appellativ, grossmehrheitlich ohne Bezug auf die

Begründung des angefochtenen Urteils, seine eigene Sicht der Dinge. Soweit als möglich

wird im Folgenden auf die einzelnen Beanstandungen eingegangen.

3.2.1 Der

Berufungskläger verlangt im Hauptpunkt die alternierende Obhut über die Tochter

C.___ mit einem Betreuungsanteil von je 50 %. Er behauptet, die Tochter sei vor

der Trennung von den Eltern je hälftig betreut worden (Rechtsbegehren Ziff. 1, Beweissatz,

BS 5).

Unabhängig

davon, ob sich die Eltern auf eine alternierende Obhut geeinigt haben, muss der

mit dieser Frage befasste Richter prüfen, ob dieses Betreuungsmodell möglich und

mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts

5A_527/2015 E. 4). Denn nach der Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als oberste

Maxime des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4 S. 340); es ist für die

Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Faktor,

während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten

haben (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212). In BGE 142 III 612 E. 4.3 hat das

Bundesgericht die Kriterien einer alternierenden Obhut dargelegt.

Gemäss der Bestimmung von Art. 273 Abs.

1 ZGB, haben ein Elter, dem die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und

das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen

Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster

Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung

des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Das Gericht hat sich deshalb in

erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der

Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten. In

diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die positive

Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des

Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner

Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (Urteil des

Bundesgerichts 5A_373/2018 vom 8. April 2019, E. 3.1, vgl. auch BGE 142 III 617, E. 3.2.3).

3.2.2 Es ist

mittlerweile unbestritten, dass die Parteien seit dem 17. April 2019 getrennt

leben. Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Vater habe die Tochter seit Dezember

2019 nicht mehr gesehen. Er habe in dieser Zeit auch auf andere Weise keinen

Kontakt zur Tochter gehabt. Diese lebe seit Dezember 2019 faktisch unter der

alleinigen Obhut der Mutter. Das bestreitet der Berufungskläger nicht. Er

belässt es bei der Behauptung, dass er die Tochter «bis anhin» zu 50 % betreut habe

(BS 14). Eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen über den

mangelnden Kontakt fehlt. Mittlerweile sind ein Jahr und 5 Monate vergangen, in

denen die Tochter den Berufungskläger nicht gesehen hat. Die behauptete

hälftige Kinderbetreuung liegt mittlerweile 2 Jahre zurück. Das ist im Leben

einer [...]jährigen eine zu lange Zeit, um nahtlos an frühere Verhältnisse

anknüpfen zu können. Ein Kontaktaufbau ist in dieser Situation zum Wohl des

Kindes notwendig. Nur der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle

festzuhalten, dass die Tochter bereits vor der Trennung der Parteien in

unbekanntem Umfang in einer Kindertagesstätte betreut wurde.

Hinzu kommt, dass die

Tochter eine grosse Verunsicherung und grosse Ängste zeigt. Dieser Umstand

wurde unabhängig voneinander von verschiedenen, mit der Kinderbetreuung

betrauten, Drittpersonen beobachtet (AS 74 f., 159 ff., 193). Auch leidet das

Kind gemäss der Diagnose von Dr. [...] an einer [...]. Die gesundheitlichen

Probleme der Tochter wirken sich auf den Kontaktaufbau zum Vater aus. Dieser

muss dem Genesungsfortschritt des Kindes angepasst werden. Damit setzt sich der

Berufungskläger überhaupt nicht auseinander. Allein die Tatsache, dass die

Staatsanwaltschaft in Aussicht gestellt hat, das Strafverfahren gegen ihn einzustellen,

schafft die [...] Probleme der Tochter, die sich auf die Beziehung zum Vater

auswirken können, nicht aus der Welt. Dem Gesundheitszustand der Tochter gilt

es beim Kontaktaufbau Rechnung zu tragen, ansonsten die Beziehung zwischen

Vater und Tochter u.U. dauerhaft beschädigt wird. Wie lange dieser dauert und

mit welchen Progressionsschritten vorwärts gegangen werden kann, kann derzeit

nicht zuverlässig abgeschätzt werden. Nach dem Verlaufsbericht der Therapeutin

zeigt C.___ aktuell Fortschritte. Aus therapeutischer Sicht empfiehlt diese,

derzeit auf eine Konfrontation mit dem Vater zu verzichten

(Berufungsantwortbeil. 2). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, was am

Vorgehen der Vorderrichterin, die einen zeitnah zu beginnenden Beziehungsaufbau

zwischen Vater und Tochter unter der Aufsicht einer Fachperson angeordnet hat,

falsch sein soll. Es kann hier im Übrigen auf die vorinstanzlichen Erwägungen

unter den Ziffern 2.6 und 2.7 des Urteils verwiesen werden.

Nach dem Gesagten kommt die

Anordnung einer alternierenden Obhut derzeit nicht in Frage. Da ungewiss ist,

wie lange der Wiederaufbau des Kontakts zwischen Vater und Tochter in Anspruch

nimmt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin die Obhut derzeit

alleine der Mutter zugeteilt hat.

3.2.3 Der

Berufungskläger macht weiter geltend, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ein

begleitetes und damit überwachtes Besuchsrecht angeordnet worden sei (BS 14 f.).

Er begründet diese Rüge nicht. Ebenso wenig setzt er sich mit den

diesbezüglichen Erwägungen der Vorderrichterin unter Ziffer 2.6 des

angefochtenen Urteils auseinander. Es ist nicht Sache des Berufungsgerichts

nach Gründen zu suchen, die für den Standpunkt des Berufungsklägers sprechen

könnten. Dem Berufungskläger ist in Erinnerung zu rufen, dass das Kindeswohl oberster

Massstab für die Regelung der Kinderbelange ist. Seine eigene Befindlichkeit

muss zurückstehen. Hinzukommt, dass auch er die Begleitung der Kontakte mit der

Tochter in der Anfangsphase, allerdings durch die Mutter, bei der Vorinstanz

ausdrücklich gewünscht hatte (AS 255).

3.2.4 Die

Berufung gegen die Obhutszuteilung und die Kontaktregelung der Vorderrichterin ist

deshalb abzuweisen.

4.1 Der

Berufungskläger moniert ausserdem die Unterhaltsregelung der Vorderrichterin.

Er macht in sachverhaltlicher Hinsicht geltend, seine Anstellung sei fristlos

gekündigt worden, weshalb er fortan nur noch mit 80 % seines früheren

Verdienstes rechnen könne. Das Schreiben, mit dem ihm die Kündigung eröffnet

wurde, datiert vom 10. Februar 2021. Aus den eingereichten Fragmenten des

Kündigungsschreibens geht hervor, dass das Gespräch, welches offenbar zur

Kündigung geführt hat, am 27. Januar 2021 stattgefunden hat. Somit ist

erstellt, dass es sich um ein echtes Novum handelt, das sich nach Erlass des

vorinstanzlichen Urteils ereignet hat. Dieses wurde in der Berufungsschrift und

damit rechtzeitig im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend gemacht. Das Novum

ist demnach beachtlich.

Der Berufungskläger verlangt,

dass die Lohnreduktion berücksichtigt werde, sofern er nicht umgehend eine neue

Anstellung finde. Dazu ist festzuhalten, dass eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit

i.d.R. ein vorübergehender Zustand ist. Dieser Zustand ist dann beachtlich,

wenn er eine gewisse Dauer überschreitet, was hier (noch) nicht der Fall ist. Gemäss BGE 143 III 617 E. 5.2 (mit

Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 5P.445/2004 vom 9. März 2005 E. 2) gilt erst

eine Arbeitslosigkeit von mehr als 4 Monaten als «dauerhaft» und damit als

Abänderungsgrund im Hinblick auf die Reduktion von Unterhaltsbeiträgen. Diese

Frist ist noch nicht abgelaufen. Es bleibt daher beim vormaligen Lohn des

Berufungsklägers als Basis für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages.

Hinzu kommt, dass eine fristlose

Entlassung nicht offensichtlich unverschuldet im Sinn der Rechtsprechung ist.

Ob den Berufungskläger ein Verschulden am Verlust seines Arbeitsplatzes trifft,

kann aufgrund des eingereichten Brieffragments nicht beurteilt werden.

Beweispflichtig dafür, dass er unverschuldet arbeitslos geworden ist, ist der

Berufungskläger. Er geht davon aus, dass das der Fall sei, zumal er gegen die

fristlose Entlassung Einspruch erhoben hat. Trifft diese Auffassung zu, steht

ein Schadenersatzanspruch gegenüber seiner vormaligen Arbeitgeberin im Raum,

was die Lohneinbusse wettmachen könnte, so dass es an einem Abänderungsgrund

fehlen würde.

Auch hat sich der

Berufungskläger umgehend um eine neue Stelle zu bemühen. Es scheint nicht

aussichtlos, dass es ihm gelingt, bald wieder eine Anstellung zu finden, zumal

gerade auf dem [...]beruf immer wieder kurzfristig Leute für Stellvertretungen

gesucht werden. Dem Berufungskläger, der sich selber als erfolgreichen [...]

bezeichnet, sollte es daher möglich sein, bald eine neue Stelle zu finden. Angesichts

der Tatsache, dass der Berufungskläger für ein Kind zu sorgen hat, sind ihm ohnehin

erhöhte Anstrengungen bei der Suche nach einer neuen Anstellung zuzumuten. Er

hat den Nachweis dafür zu erbringen. Es erübrigt sich daher, die beantragten

neuen Urkunden (ALV-Abrechnungen) abzuwarten und zu den Akten zu holen. Die mit

Eingabe vom 12. April 2021 eingereichten Urkunden werden zu den Akten genommen.

Sie ändern nichts am Gesagten.

4.2 Eine

weitere Sachverhaltsrüge des Berufungsklägers betrifft das angerechnete

Einkommen der Ehefrau. Er macht geltend, es sei zu prüfen, ob sie aus früherer

Ehe Unterhaltsbeiträge (für sich) erhalte. Auch allfällige

Kinderunterhaltsbeiträge seien zu berücksichtigen. Das von der Vorinstanz

angenommene Erwerbseinkommen der Berufungsbeklagten von CHF 7'613.00 und die ihr

angerechneten Mieteinnahmen von CHF 1'147.00 sind dagegen unbestritten

geblieben.

Die Berufungsbeklagte hat

das Scheidungsurteil ihrer vorigen Ehe im Berufungsverfahren eingereicht

(Berufungsantwortbeil. 3). Daraus geht hervor, dass kein Ehegattenaliment

geschuldet war und ist. Die Berufungsbeklagte und ihr geschiedener Ehemann

sorgen finanziell je hälftig für die aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder.

Unabhängig von der konkreten Regelung stehen Kinderunterhaltsbeiträge dem Kind

zu und dienen allein der Finanzierung seiner Auslagen. Obwohl der Obhutsinhaber

Zahlstelle ist, gehören Kinderunterhaltsbeiträge nicht zu dessen Einkommen,

sondern stehen direkt dem Kind zu (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Die Rüge, dass die

Unterhaltszahlungen für die vorehelichen Kinder bei der Ehefrau als Einkommen

hätten berücksichtigt werden müssten (BS 17) geht daher fehl. Die für die

Kinder aus erster Ehe bestimmten Zahlungen ihres Vaters sind beim Einkommen der

Ehefrau nicht zu berücksichtigen. Es bleibt bei dem von der Vorderrichterin

angerechneten Einkommen der Ehefrau.

4.3 Der Berufungskläger

moniert weiter, dass allfällige Unterhaltsbeiträge für die vorehelichen Kinder

der Ehefrau beim Grundbetrag und den Mietkosten zu berücksichtigen seien (BS

20). Wie diese anzurechnen seien, geht aus der Rechtschrift nicht hervor. Der

Berufungskläger geht auch nicht auf die vorinstanzliche Bedarfsberechnung ein.

Einen konkreten Antrag verbindet er damit ebenfalls nicht. Es erübrigt sich

daher, darauf einzugehen.

4.4 Der von

der Vorderrichterin berechnete Bedarf von Ehefrau und Tochter blieb im Übrigen

unbestritten.

5.1. Die

Eltern sorgen gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB gemeinsam, ein jeder Elternteil nach

seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen

insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und

Kindesschutzmassnahmen. Der Unterhalt wird durch Pflege, Erziehung und

Geldzahlung geleistet. Die Unterhaltspflicht der Eltern ist unmittelbarer

Ausfluss des Eltern-Kind-Beziehung. Es handelt sich um eine gesetzliche

Pflicht, die unabhängig vom Innehaben der elterlichen Sorge (oder Obhut)

besteht. Vorausgesetzt ist lediglich ein rechtliches Kindesverhältnis i.S. von

Art. 255 oder 267 Abs. 1 ZGB. Unterhalt ist unentbehrlich, weshalb strenge

Anforderungen an die Pflichtigen zu stellen sind. Regelmässig ist das Kind auf

die Leistungen unbedingt angewiesen. Es hat seine Bedürftigkeit nicht selber zu

vertreten. Diese Umstände prägen die Rechtsnatur des Unterhaltsanspruchs.

Dieser ist als Ganzes unverzichtbar. Er ist voraussetzungslos, d.h. im Prinzip

unabhängig von den Verhältnissen geschuldet (wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit, häusliche Gemeinschaft und persönliche Beziehung,

Innehabung der elterlichen Sorge, der Obhut oder des Besuchsrechts). Bei der

Bemessung des Unterhalts fliessen diese Faktoren aber ein (Art. 285 Abs. 1 ZGB;

vgl. Christina Fountoulakis/Peter Breitschmid, in: Geiser/Fountoulaktis [Hrsg.]

Basler Kommentar ZGB I, Basel 2018, zu Art. 276 ZGB N. 1a f. mit diversen

Hinweisen). Dabei stehen Natural- und Geldunterhalt in einer Wechselwirkung: je

mehr Naturalunterhalt geleistet wird, desto weniger ist Unterhalt in Geld

geschuldet. Der Barbedarf des Kindes ist unter den Eltern aufzuteilen, wobei

eine Gewichtung der Beiträge der Eltern nach ihrem effektiven Einsatz und ihrer

wirtschaftlichen Leistungskraft vorzunehmen ist. Hat der allein betreuende

Elternteil Einkünfte, ist zu prüfen, ob ein Mittragen des Barunterhalts durch

ihn zumutbar ist. Stets ist jedoch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Alleinbetreuende

den wesentlichen Teil an Pflege und Erziehung erbringt (Sorgen um das leibliche

und seelische Wohl, Hausaufgaben, Elterngespräche, Organisation von und Fahrten

zu ausserschulischen Aktivitäten, etc., vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts vom

12. 5. 2015 5A_1017/2014 E. 3.1). Dies hat seinen Wert, auch

wenn er sich in Geld nicht messen lässt. Immerhin ist es möglich, diesem

immateriellen Unterhalt im Rahmen der Verteilung des Barunterhalts ausgleichend

Rechnung zu tragen. Deshalb ist zumindest bei guten Verhältnissen und

gleichzeitig sehr ungleichen Einkommen von einer proportionalen Aufteilung des

Barunterhalts abzusehen (vgl. BGE 120 II 285. E. 3a/cc und Urteile des

Bundesgerichts vom 20. 7.  2017, 5A_96/2017 E. 4.1; vom

18. 7. 2016, 5A_134/2016, E. 3; vom 8. 5.  2015,

5A_874/ 2014 E. 6; vom 28. 6. 2012, 5A_186/2012 E. 6.2.1; KGer

FR vom 5. 10. 2017, 101 2016 366, E. 4.5; FamKomm

Scheidung/Schweighauser, Art. 285 N 44; Hausheer/Spycher,

Unterhaltsrecht, Rz 6.115 ff.; vgl. auch Christina Fountoulakis, a.a.O.

N. 22 zu Art. 285 ZGB).

5.2 Der

Berufungskläger verlangt im Hauptantrag, dass aufgrund der geteilten Obhut

keine Unterhaltsbeiträge zu Gunsten des gemeinsamen Kindes anzuordnen seien (Rechtsbegehren

Ziff. 2, BS 18). Es erübrigt sich darauf einzugehen, zumal die Obhut bei der

Mutter bleibt. Dennoch ist festzuhalten, dass unabhängig von der Regelung der

Obhut gewisse Leistungen eingekauft werden müssen (wie z.B. Krankenkasse,

Drittbetreuung, Privatschule, Sport-, Musikunterricht etc.). Diese müssen

bewertet werden und es muss bestimmt werden, wer welchen Anteil davon bezahlt. Daran

haben sich grundsätzlich beide Eltern unabhängig vom Betreuungsmodell nach

ihren finanziellen Möglichkeiten zu beteiligen. Konsequenterweise hat der Berufungskläger

bei der Vorinstanz Unterhaltsbeiträge in der Höhe von total CHF 996.15 pro

Monat anerkannt (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 4; AS 262). Dabei ist er zu

behaften. In Bezug auf das hier gestellte Hauptbegehren (Ziff. 2) fehlt es folglich

an der Beschwer, weshalb nicht darauf eingetreten werden kann. Das Subeventualbegehren

(Ziff. 3) deckt sich mit dem vorinstanzlichen Antrag. Darauf ist im Folgenden

einzugehen.

5.3.1 Die

Auslagen der Tochter betragen gemäss unbestritten gebliebenen Feststellungen

der Vorderrichterin bis Ende Juli 2021 CHF 2'778.00 und ab August 2021 CHF

1'545.00 pro Monat. Sie erhält eine Kinderzulage von monatlich CHF 275.00, die

sie sich als Einkommen anrechnen lassen muss. Ihr Manko, das die Eltern decken

müssen, beträgt folglich bis Juli 2021 CHF 2'503.00 und ab August 2021 CHF 1’270.00

pro Monat.

5.3.2 Der

Berufungskläger realisiert in der ersten Phase einen monatlichen Überschuss von

CHF 3'633.00 (Einkommen CHF 8'430.00 ./. Bedarf CHF 4'797.00) und die

Berufungsbeklagte einen solchen von CHF 2'073.00 (Einkommen CHF 8'760.00 ./. Bedarf

CHF 6'687.00; vgl. Berechnungsblatt der Vorinstanz, AS 271 f.). Nach Deckung

der Kinderkosten verbleibt der Familie ein monatlicher Gesamtüberschuss von CHF

3'203.00, der praxisgemäss auf grosse (Eltern) und kleine Köpfe (Kinder) aufzuteilen

ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 E. 7.3). Mithin kann in der ersten

Phase jeder Ehegatte CHF 1'281.00 und die Tochter CHF 641.00 vom Überschuss beanspruchen.

5.3.3 Das

ergibt für die erste Phase bis und mit Juli 2021 einen monatlichen

Unterhaltsanspruch der Tochter von CHF 3'144.00 (vgl. Berechnungsblatt der

Vorinstanz, AS 271 f.). Daran haben sich beide Eltern mit dem über ihren Bedarf

und den Überschussanteil hinausgehenden Einkommen zu beteiligen. Das ergibt für

den Berufungskläger einen Anteil am Barunterhalt der Tochter von CHF 2'352.00

(CHF 8’430.00 ./. CHF 4'797.00 ./. CHF 1'281.00) und für die Mutter einen

solchen von CHF 792.00 (CHF 8'760.00 ./. CHF 6'687.00./. CHF 1'281.00).

5.3.4 In der

zweiten Phase steigt der Bedarf des Berufungsklägers aufgrund der höheren

Steuerbelastung auf CHF 4'999.00 an, derjenige der Berufungsbeklagten sinkt

aufgrund des tieferen Kinderunterhaltsbeitrags auf CHF 6'470.00. Der Überschuss

des Berufungsklägers beläuft sich in dieser Phase auf CHF 3'431.00 und

derjenige der Berufungsbeklagten auf CHF 2'290.00. Der Unterhaltsbedarf der

Tochter sinkt in dieser Phase aufgrund des Wechsels in einen staatlichen

Kindergarten und der geringeren Drittbetreuungskosten auf CHF 1'270.00 pro

Monat (vgl. Berechnungsblatt der Vorinstanz, AS 273 f.). Somit resultiert ein

Gesamtüberschuss von CHF 4'451.00 pro Monat, der wiederum auf grosse (CHF

1'780.00) und kleine Köpfe (CHF 890.00) aufzuteilen ist. Der Berufungskläger

hat sich somit am Bedarf der Tochter und ihrem Überschussanteil mit CHF 1'651.00

zu beteiligen (CHF 8’430.00 ./. CHF 4’999.00 ./. CHF 1'780.00). Der Anteil der

Mutter beläuft sich auf CHF 510.00 (CHF 8'760.00 ./. 6'470.00 ./. 1'780.00).

5.3.5 Die

Vorderrichterin hat nach dem Gesagten, entgegen der Behauptung des

Berufungsklägers, die Einkünfte der Mutter in Anwendung des von ihm zitierten

Bundesgerichtsentscheids 5A_311/2019 in die Unterhaltsberechnung einbezogen.

Seine Rüge ist unbegründet. Die Vorderrichterin hat bei der Berechnung des

Unterhaltsbeitrags ausschliesslich die aktuellen finanziellen Verhältnisse der

Parteien berücksichtigt. Sie hat weder berücksichtigt, dass die berufungsbeklagte

Mutter, die mit einem 85 % Pensum erwerbstätig ist, wesentlich mehr leistet,

als sie aufgrund der Betreuung der noch nicht eingeschulten Tochter zu leisten

verpflichtet wäre. Sie hat auch den von der Mutter geleisteten Umfang des Naturalunterhalts

nicht bewertet und auf eine Vorabzuteilung verzichtet. Unberücksichtigt

geblieben ist auch, dass der Berufungskläger freiwillig nur mit einem 70 %

Pensum tätig ist, obwohl er keinerlei Betreuungspflichten zu erfüllen hat und

keine gesundheitlichen Beschwerden seine Arbeitsfähigkeit einschränken. Das

Bundesgericht hat entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers den Einbezug

der Leistung von Natualunterhalt, überobligatorischen Anstrengungen und

besonderen Bedarfspositionen in die Unterhaltsberechnung im Einzelfall

ausdrücklich vorgesehen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 E. 7.3

und 8.1). Die Ermessenausübung der Vorderrichterin bei der Berechnung des

Unterhalts für die Tochter ist offensichtlich nicht zu Lasten des Vaters

ausgefallen.

5.4 Der

Berufungskläger moniert des Weiteren, dass die Vorderrichterin den

Unterhaltsbeitrag rückwirkend ab 1. Juli 2019 angeordnet hat. Er macht geltend,

erst durch den von ihm angehobenen Prozess sei die Ehefrau auf die Idee

gekommen, ihn mit rückwirkenden Unterhaltsbeiträgen zu bestrafen. Das Vorgehen

der Ehefrau widerspreche Treu und Glauben.

Diese Rechtsauffassung ist aus

verschiedenen Gründen nicht haltbar. Es spielt für die Unterhaltsberechnung keine

Rolle, wer das Eheschutzverfahren angehoben hat. Es handelt sich um ein

Zweiparteienverfahren in dem selbstredend beide Parteien ihre Sicht darlegen

und Anträge stellen können. Das sieht die Zivilprozessordnung ausdrücklich vor

(Art. 273 ZPO). Die damit befasste Richterin hat den Sachverhalt vom Amtes

wegen festzustellen (Art. 272 ZPO). Soweit Kinderbelange betroffen sind, hat

sie ihn sogar von Amtes wegen zu erforschen und entscheidet ohne Bindung an die

Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das gilt auch für die

Kinderunterhaltsbeiträge. Die Mutter hat bereits in ihrer ersten Eingabe vom

22. September 2020 «ab sofort» einen Barunterhaltsbeitrag für die Tochter

beantragt (Rechtsbegehren Ziff. 2, AS 145) und gleichzeitig angekündigt, dass

sie diesen auch für ein Jahr rückwirkend geltend mache (Begründung Ziff. 4, AS

146).

Die angerufene Richterin

hätte aufgrund der Offizialmaxime auch ohne konkreten Antrag der

Berufungsbeklagten die Frage der Kinderunterhaltsbeiträge thematisieren, prüfen

und ev. auch ohne konkreten Antrag solche zusprechen müssen. Aus welchen

Gründen vorliegend auf ein treuwidriges Verhalten der Ehefrau geschlossen

werden müsste, geht aus der Berufung nicht hervor. Allein aufgrund des Verzichts

auf die Einleitung eines Verfahrens und/oder die Geltendmachung von

Kinderunterhaltsbeiträgen gegenüber dem Ehemann kann jedenfalls nicht darauf

geschlossen werden, die Ehefrau stehe einer allfälligen Versöhnung und/oder

einer hälftigen Betreuungsregelung positiv gegenüber. Wird überdies berücksichtigt,

dass die Berufungsbeklagte den Berufungskläger bei der Polizei wegen […]

angezeigt hat, scheinen solche Erwartungen ohnehin realitätsfern.

Vor diesem Hintergrund

zerfällt der Vorwurf an die Ehefrau, sie habe mit der Geltendmachung von

rückwirkendem Kinderunterhalt wider Treu und Glauben gehandelt. Hinzu kommt,

dass Kinderunterhaltsbeiträge nicht der Mutter, sondern dem Kind zustehen (Art.

279 ZGB). Der sorge- und/oder obhutsberechtigte Elter ist hingegen berechtigt,

den Unterhaltsanspruch des Kindes im eigenen Namen durchzusetzen (Art. 304, 318

Abs. 1 ZGB; BGE 142 III 78 E. 3.2 S. 81; 129 III 55 E. 3.1.2 S. 57; Urteil des

Bundesgerichts 5 A_104/2009 E. 2.2 in FamPra.ch 2009 S. 798). Vorausgesetzt ist

lediglich ein rechtliches Kindesverhältnis zum Vater, das bei Kindern

verheirateter Eltern unmittelbar mit der ehelichen Geburt begründet wird (Art.

255 ZGB).

Zu berücksichtigen ist, dass die

Rückwirkung gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB auf ein Jahr vor Einreichung des

Begehrens begrenzt ist. Die Berufungsbeklagte hat erstmals in ihrer Eingabe vom

22. September 2020 Kinderunterhaltsbeiträge geltend gemacht (AS 145). Die

Unterhaltsbeiträge können daher frühestens ab 22. September 2019 zugesprochen

werden. Ziffer 6 des angefochtenen Urteils ist entsprechend zu korrigieren.

III.

1. Die Prozesskosten sind

der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt,

so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106

Abs. 1 und 2 ZPO). U.a. in familienrechtlichen Verfahren kann von den Verteilungsgrundsätzen

abgewichen und können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107

Abs. 1c ZPO).

Vorliegend ist der Berufungskläger fast vollständig

unterlegen. Die Korrektur bezüglich des Beginns der Unterhaltspflicht fällt insgesamt

kaum ins Gewicht. Es gibt auch keinen Grund, vom allgemeinen Grundsatz der

Kostenverteilung abzuweichen. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF

1'000.00 sind dementsprechend A.___ aufzuerlegen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

Der Berufungskläger hat

ausserdem die Parteikosten der Berufungsbeklagten zu ersetzen. Ihre

Parteivertreterin hat eine Kostennote eingereicht. Der geltend gemachte Aufwand

von 7,75 Stunden ist nicht zu beanstanden, ebenso wenig die geltend gemachten Auslagen.

Die Parteientschädigung wird folglich wie beantragt auf CHF 3'006.45

festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziffer 6 des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein vom

13. Januar 2021 wird aufgehoben.

2. Ziffer 6 lautet neu wie folgt:

Der Ehemann

und Vater wird verpflichtet, rückwirkend ab 22. September 2019 und für die

weitere Dauer des Getrenntlebens, an den Unterhalt der Tochter C.___ folgende

monatliche und monatlich vorauszahlbare Barunterhaltsbeiträge zu bezahlen:

Phase 1: 22.

September 2019 – 31. Juli 2021: CHF 2'352.00

Phase 2: ab 01. August 2021 CHF

1'651.00

Hinzu kommen die Kinderzulagen, welche der Ehemann und Vater zu beziehen

berechtigt und verpflichtet ist (derzeit bezieht die Ehefrau Kinderzulagen von

CHF 275.00 für C.___).

3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen,

soweit darauf einzutreten ist.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt.

5. A.___ hat an B.___, vertreten durch

Advokatin Annalisa Landi, eine Parteientschädigung von CHF 3'006.45 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

CHF mehr als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann