Betriebsbewilligung sowie Zustimmung zur Übertragung des Mietverhältnisses

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 20. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Michel Hess,

Berufungsbeklagte

betreffend Betriebsbewilligung

sowie Zustimmung zur Übertragung des Mietverhältnisses

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.___ (im Folgenden der Gesuchsteller

und Berufungskläger), vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann, reichte

am 11. September 2020 beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Gesuch um Erlass

superprovisorischer Massnahmen, eventuell vorsorglicher Massnahmen betreffend

«Betriebsbewilligung sowie Zustimmung zur Übertragung des Mietverhältnisses»

gegen B.___ (im Folgenden die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte) ein. Er

stellte folgende Begehren:

1. Die Gesuchsgegnerin sei

per superprovisorischer Massnahme zu verpflichten, dem Gesuchsteller die

Betriebsbewilligung für die Kollektivgesellschaft C.___ und C.___ bis zur

gerichtlichen Auflösung der Gesellschaft zu erteilen.

2. Eventualiter sei die

Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung des

Mietvertrages auf den Gesuchsteller, als alleiniger Hauptmieter, zu erteilen.

3. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

1.2 Mit Verfügung vom 16. September 2020

wies die Amtsgerichtspräsidentin das Gesuch um Erlass superprovisorischer

Massnahmen ab. Gleichzeitig setzte sie der Gesuchsgegnerin Frist zur

Stellungnahme.

2. Mit Urteil vom 21. Januar 2021

erkannte die Amtsgerichtspräsidentin was folgt:

1. Das Begehren, die

Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller die Betriebsbewilligung

für die Kollektivgesellschaft C.___ und C.___ bis zur gerichtlichen Auflösung

der Gesellschaft zu erteilen, wird abgewiesen.

2. Auf das

Eventualbegehren, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Zustimmung

zur Übertragung des Mietvertrags auf den Gesuchsteller, als alleiniger

Hauptmieter, zu erteilen, wird nicht eingetreten.

3. Das Gesuch des

Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird zufolge

Aussichtslosigkeit abgewiesen.

4. Der Gesuchsgegnerin

wird ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von

Rechtsanwältin Cornelia Dippon, […], als unentgeltliche Rechtsbeiständin

bewilligt.

5. Der Gesuchsteller hat

der Gesuchsgegnerin, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin

Cornelia Dippon, […], eine Parteientschädigung von CHF 3'239.85 zu bezahlen.

Für den Betrag von CHF 2'326.55 besteht während zweier Jahre eine

Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 913.30 (Differenz zu vollem Honorar von CHF

260.00/Std.), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

6. Die Gerichtskosten von

CHF 1'000.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt.

3. Mit Eingabe vom 15. März 2021

(Postaufgabe) erhob der Gesuchsteller, nach wie vor vertreten durch

Rechtsanwältin Clivia Wullimann, Berufung an das Obergericht. Er stellte

folgende Rechtsbegehren:

1. Ziffer 2 des

Urteilsdispositivs des Urteils vom 21. Januar 2021 sei aufzuheben und das

Eventualbegehren (Übertragung des Mietverhältnisses) sei abzuschreiben.

2. Ziffer 3 des

Urteilsdispositivs des Urteils vom 21. Januar 2021 sei bei Gutheissung von

vorgenannter Ziffer 1 aufzuheben und dem Berufungskläger sei die integrale

unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

3. Die Ziffern 5 und 6 des

Urteilsdispositivs vom 21. Januar 2021 seien bei Gutheissung der Rechtsbegehren

gemäss vorgenannten Ziffern 1 und 2 aufzuheben und die Kosten gemäss Art. 107

Abs. 1 lit. e ZPO, in Abweichung der üblichen Verteilungsgrundsätze, angemessen

(mindestens hälftige Teilung) zu verteilen.

4. Eventualiter, im Falle

der Abweisung vorgenannter Ziffer 1, seien Ziffer 5 und 6 des

Urteilsdispositivs vom 21. Januar 2021 aufzuheben und die Kosten gemäss Art. 107

Abs. 1 lit. b und lit. f ZPO, in Abweichung der üblichen Verteilungsgrundsätze,

angemessen mindestens hälftig zu verteilen.

5. Subeventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.

6. Es sei dem

Berufungskläger für das vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren.

7. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

4. Am 26. März 2021 liess sich die

Berufungsbeklagte vernehmen und die kosten- und entschädigungspflichtige

Abweisung der Rechtsbegehren 1 bis 5 der Berufungsschrift beantragen. Zudem

verlangte sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das

Berufungsverfahren und die Beiordnung von Cornelia Dippon als unentgeltliche

Rechtsbeiständin.

5. Mit Eingabe vom 14. April 2021

(Postaufgabe) replizierte der Berufungskläger unaufgefordert.

6. Am 21. April 2021 (Postaufgabe) nahm

auch die Berufungsbeklagte nochmals unaufgefordert Stellung.

7. Mit Eingabe vom 15. Juni 2021

erklärte die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten, dass sie die Interessen

von B.___ nicht mehr vertrete.

8. Am 15. Juni 2021 teilte die

Berufungsbeklagte mit, dass sie ihre Interessen von nun an durch Rechtsanwalt

Jean-Michel Hess vertreten lasse.

9. Mit Eingabe vom 25. Juni 2021 nahm

die Berufungsbeklagte abermals unaufgefordert Stellung.

10. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Es stellt sich eingangs die Frage,

ob auf die vom Rechtsmittelkläger ergriffene Berufung überhaupt eingetreten

werden kann.

1.2

In seiner Rechtsmittelschrift wehrt

sich der Rechtsmittelkläger im Wesentlichen gegen die Abweisung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege und die – seiner Ansicht nach – daraus resultierenden

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Aus seiner Sicht hätte die Vorinstanz das

Eventualbegehren zu Folge Anerkennung abschreiben und ihm die unentgeltliche

Rechtspflege gewähren müssen. Zur Zulässigkeit der Berufung führt er in seinem

vor Obergericht eingereichten Schriftsatz aus, beim angefochtenen Entscheid

handle es sich um einen vorsorglichen Massnahmenentscheid der zivilrechtlichen

Abteilung des Richteramtes Solothurn-Lebern. Die Zivilkammer des Obergerichts

Dispositiv

sei demnach für die vorliegende Berufung zuständig.

1.3 Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b

Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) ist die Berufung gegen

erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide

über vorsorgliche Massnahmen zulässig. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten

ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Abs. 2).

1.4 Mit Beschwerde sind unter anderem

nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und

Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sowie erstinstanzliche Entscheide und

prozessleitende Verfügungen in den vom Gesetz bestimmten Fällen anfechtbar

(Art. 319 lit. a und b Ziff. 1 ZPO). Nach Art. 121 ZPO ist gegen die Ablehnung

oder den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege die Beschwerde als zulässiges

Rechtsmittel vorgesehen (Art. 121 ZPO). Die von Amtes wegen vorzunehmende

Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt somit, dass die Beschwerde als

Rechtsmittel gegen die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege gegeben ist. Dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid für

sämtliche Dispositivziffern das Rechtsmittel der Berufung eröffnete, vermag

daran nichts zu ändern, zumal bereits durch die Konsultierung der massgeblichen

Gesetzesbestimmungen ersichtlich ist, dass für die Abweisung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde als Rechtsmittel zulässig ist. Das

Fehlen der entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu Dispositiv Ziff. 3 des

angefochtenen Entscheids kann demnach keine schutzwürdige Vertrauensstellung

des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers begründen (vgl. statt vieler:

Urteil des Bundesgerichts 2C_349/2017 vom 31. August 2017 E. 4.3.1).

1.5 Damit stellt sich nunmehr die Frage

der Konversion des eingereichten Rechtsmittels in ein zulässiges Rechtsmittel. Nach

Peter Reetz (in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art.

308 – 318 N. 50 f.) und Karl Spühler (in: Basler Kommentar,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Vor. Art. 308 – 334 N. 17a) ist

eine derartige Konversion eines Rechtsmittels grundsätzlich unzulässig,

jedenfalls bei der expliziten Wahl eines nicht zulässigen Rechtsmittels durch

eine – wie im vorliegenden Fall – anwaltlich vertretene Partei. Sie wäre nur

dann ausnahmsweise möglich, «wenn ausgeschlossen ist, dass dadurch die Rechte

der Gegenpartei beeinträchtigt worden sind oder werden». Bei gegebener

Beeinträchtigung der Rechte der Gegenpartei könnte konsequenterweise auf das

ergriffene Rechtsmittel nicht eingetreten werden, da das ergriffene Rechtsmittel

unzulässig ist (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308 - 318 N. 50).

Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche

Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern bezüglich des statthaften

Rechtsmittels sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 134 III 379; 133 II 396). Dies gilt auch dann, wenn die Eintretensvoraussetzungen des

statthaften Rechtmittels an sich enger umschrieben sind als diejenigen des

eingereichten, aber die erhobenen Rügen diesen Voraussetzungen entsprechen

(Urteil des Bundesgerichts 5A_309/2009).

1.6 Ob vorliegend – wo eine anwaltlich

vertretene Partei ein falsches Rechtsmittel ergreift – eine Konversion der

Berufung in eine Beschwerde zulässig ist oder nicht, kann offenbleiben, denn

selbst wenn, wäre die Beschwerde abzuweisen, was folgt:

2.1 Die Beschwerde ist ein

unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel. Sie ist begründet einzureichen

(Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

(Art. 320 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf welchen

Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der

angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter

Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 N. 15).

2.2 Soweit der Gesuchsteller eine

unrichtige Rechtsanwendung rügt, ist auf das Rechtsmittel einzutreten. Soweit er

eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt, ist hingegen auf das

Rechtsmittel nicht einzutreten, da dies kein mit Beschwerde anfechtbarer

Rügegrund darstellt (vgl. Art. 320 lit. a und b ZPO).

2.3 In seiner Rechtsmitteleingabe macht

der Gesuchsteller zusammenfassend geltend, die Vorinstanz begründe die

Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit dem

Nichteintreten auf das Eventualbegehren. Diesbezüglich vertrete die Vorinstanz

die Auffassung, der Gesuchsteller verfüge über kein Rechtsschutzinteresse. Die

Amtsgerichtspräsidentin verkenne, dass die im Eventualbegehen verlangte

Übertragung des Mietvertrages bereits mit Gesuchseingabe vom 11. September 2020

verlangt worden sei. Am 16. September 2020 habe die Vorinstanz das Gesuch um

Erlass superprovisorischer Massnahmen abgewiesen. Damit sei sie auf das Gesuch,

welches auch das Eventualbegehren umfasse, eingetreten. Der Gesuchsteller habe

demnach zum Zeitpunkt, als das Gesuch eingereicht worden sei, über ein

schutzwürdiges Interesse verfügt. Die Gegenpartei habe in ihrer Stellungnahme

vom 19. Oktober 2020 lediglich die Abweisung des ersten Rechtsbegehrens

verlangt. In Ziffer 3 ihrer Stellungnahme habe sie dem im Eventualbegehren

beantragten Übertrag des Mietverhältnisses auf den Gesuchsteller ausdrücklich

zugestimmt. Mit diesem Verhalten habe sich die Gesuchsgegnerin dem Verlangten

unterzogen. Indem die Vorinstanz auf das Eventualbegehren nicht eingetreten

sei, habe sie das Recht falsch angewendet. Wäre das Verfahren abgeschrieben

worden – wie dies in der Berufungsschrift verlangt werde – sei korrekterweise

auch das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Prozessführung nicht zum

vornherein als aussichtslos zu betrachten und es sei dem Berufungskläger (für

das vorinstanzliche Verfahren) die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren

(vgl. S. 5 ff. der Berufungsschrift).

2.4 Zur Abweisung des Gesuchs um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erwog die Vorinstanz im Wesentlichen,

es stelle sich primär die Frage, ob das vom Gesuchsteller Verlangte aussichtslos

gewesen sei. Bei dem im Hauptbegehren Verlangten handle es sich um eine

verwaltungsrechtliche Angelegenheit und nicht um eine (strittige) Zivilsache.

Der Gesuchsteller habe sich an das für die Ausstellung solcher

Betriebsbewilligungen zuständige Amt zu wenden. Die Gesuchsgegnerin könne – vom

Zivilrichter – nicht zur Erteilung einer Betriebsbewilligung verpflichtet

werden. Das Hauptbegehren des Gesuchstellers sei deshalb von vornherein

aussichtslos. Bezüglich des Eventualbegehrens sei festzuhalten, dass auf dieses

mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten werden könne. Es stelle sich

die Frage, wie sich diesbezüglich die Erfolgsaussichten bei Einreichung des

Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, das heisst am 29.

September 2020, aufgrund einer summarischen Prüfung präsentiert hätten. Gemäss

Urkunde 4 des Gesuchstellers habe dieser mit Schreiben vom 4. September 2020

die Gesuchsgegnerin gebeten, ihm bis am 9. September 2020 eine schriftliche

Zustimmung zukommen zu lassen, wonach die Gesuchsgegnerin eine

Betriebsbewilligung beim Amt beantragen und der C.___ & C.___ KLG

übertragen werde. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin gebeten worden, die Zustimmung

zur Übertragung des Mietvertrages mit der D.___ AG auf den Gesuchsteller als

alleinigen Hauptmieter zu erteilen. Aufgrund der Formulierung «eventualiter» –

welche die Gesuchsgegnerin als «eventuell» habe verstehen dürfen – und der vom

Gesuchsteller sehr kurz angesetzten Frist, sei vom Gesuchsteller nicht

glaubhaft dargelegt worden, dass die Gesuchsgegnerin mit der Übertragung des

Mietverhältnisses nicht einverstanden gewesen sei, zumal sich die Ausführungen

im Gesuch des Gesuchstellers vom 11. September 2020 bezüglich der Erzielung

einer einvernehmlichen Lösung vor allem auf die Übertragung der

Betriebsbewilligung bezogen hätten. Entsprechend habe die Gesuchsgegnerin in

ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2020 ausgeführt, mit der Übertragung des

Mietvertrages einverstanden zu sein. Sie habe nie etwas gegen diese Übertragung

gehabt. Diese Aussage sei unbestritten geblieben. Die Gewinnaussichten

bezüglich dem Eventualbegehren seien somit beträchtlich geringer als die

Verlustgefahr, weshalb auch dieses Rechtsbegehren als aussichtslos bezeichnet

werden müsse (vgl. Ziff. III E. 2b [S. 10] des angefochtenen Entscheids). Infolge

dessen könne die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden.

2.5.1 Aus den Vorakten zeigt sich

folgendes Bild: In seinem Gesuch vom 11. September 2020 verlangte der

Gesuchsteller vor der Vorinstanz, es sei die Gesuchsgegnerin per

superprovisorischer Massnahme zu verpflichten, dem Gesuchsteller die

Betriebsbewilligung für die Kollektivgesellschaft C.___ und C.___ bis zur

gerichtlichen Auflösung der Gesellschaft zu erteilen. Eventualiter sei die

Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Zustimmung zur Übertragung des

Mietvertrages auf den Gesuchsteller als alleiniger Hauptmieter zu erteilen. Die

Eingabe betitelte der Gesuchsteller mit «Gesuch um superprovisorische

Massnahmen eventuell vorsorgliche Massnahmen».

2.5.2 Gemäss Art. 252 ZPO ist ein Gesuch

im summarischen Verfahren grundsätzlich schriftlich einzureichen (Art. 130

ZPO), es muss den Voraussetzungen von Art. 221 ZPO entsprechen, somit neben den

Rechtsbegehren die massgebenden Tatsachen darstellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d

ZPO) sowie die Beweismittel bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Auch im

summarischen Verfahren muss der Beweis voll erbracht werden. Nur dort, wo das

Gesetz oder seine Auslegung anordnet, ein Anspruch sei bloss glaubhaft zu

machen, sind die Anforderungen an das Beweismass reduziert (vgl. Daniel

Staehelin in: Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund [Hrsg.],

Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 21 N 45).

2.5.3 Der in Art. 55 Abs. 1 ZPO

aufgestellte und hier zur Anwendung gelangende Verhandlungsgrundsatz besagt

sodann, dass es den Parteien obliegt, für behauptete Tatsachen Beweis zu

führen. Werden die relevanten Tatsachen zwar behauptet, die entsprechenden

Beweise aber nicht erbracht, so bleiben sie beweislos und können für die Urteilsfindung

ebenso wenig wie nicht behauptete Tatsachen berücksichtigt werden (vgl. Adrian

Staehelin / Eva Bachofner in: Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal

Grolimund [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 10 N 17).

2.5.4 Zur Abweisung des Hauptbegehrens

(vgl. Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids) äusserte sich der

Gesuchsteller in seiner Rechtsmittelschrift nicht. Die vorinstanzliche

Feststellung, wonach dieses Begehren aussichtslos sei, bleibt demnach

unbestritten. Nach Auffassung des Gesuchstellers wurde das Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, weil die Vorinstanz auf das

Eventualbegehren mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten ist. Zur

Begründung des Eventualbegehrens führte er in seinem am 11. September 2020

eingereichten Gesuch aus, die Gesuchsgegnerin habe per 5. Juni 2020 die

gemeinsame Wohnung und den Betrieb verlassen. Auf die Versuche des

Gesuchstellers, eine einvernehmliche Lösung zu finden, habe die Gesuchstellerin

nicht oder mit aggressiven Gebärden reagiert (vgl. S. 2 f. des Gesuchs). Entsprechende

Nachweise seiner vergeblichen Bemühungen offerierte der Gesuchsteller der

Vorinstanz indessen nicht. In seinem Gesuch wird lediglich an einer Stelle auf

ein an die Gesuchstellerin adressiertes Schreiben vom 4. September 2020

verwiesen (Urk. 4 des Gesuchstellers). In diesem forderte die Rechtsvertreterin

des Gesuchstellers die Gesuchsgegnerin auf, ihr bis am Montag, 9. September 2020,

eine schriftliche Zustimmung zukommen zu lassen «dass Sie bereit sind, Ihren

Teil als Gesellschafterin zu erfüllen und die Betriebsbewilligung erneut beim

Amt zu beantragen und der C.___ und C.___ KLG wieder zu übertragen, damit die

Gesellschaft wirtschaftlich funktionsfähig bleibt. Eventualiter möchte ich Sie

bitten, die Zustimmung zu erteilen, den Mietvertrag mit der D.___ AG auf A.___

als alleiniger Hauptmieter zu übertragen.»

2.6 Vorliegend ist zwar unbestritten,

dass die Gesuchsgegnerin auf das Schreiben vom 4. September 2020 innert der ihr

angesetzten Frist bis am 9. September 2020 (schriftlich) nicht reagierte. Dass

die Gesuchsgegnerin mit der Übertragung des Mietvertrages auf den Gesuchsteller

nicht einverstanden gewesen wäre, ist mit diesem Schreiben aber nicht nachgewiesen,

zumal eine höchstens fünftätige Frist zur schriftlichen Reaktion bereits sehr

kurz bemessen und die Gesuchstellerin nach dem konkreten Wortlaut des

Schreibens auch nicht unmissverständlich zur Willenserklärungsabgabe innert der

ihr angesetzten Frist aufgefordert wurde. In ihrer Stellungnahme vom 19.

Oktober 2020 erklärte die Gesuchsgegnerin klar, kein Interesse am Mietvertrag

zu haben. Sie habe nie etwas gegen die Übertragung des Mietverhältnisses gehabt.

Diese Äusserungen blieben vom Gesuchsteller unbestritten. Dass er sich in

seiner Rechtsmitteleingabe auf den Standpunkt stellt, er habe keine Möglichkeit

gehabt, auf die Vorbringen der Gesuchsgegnerin zu replizieren, geht nicht an. Nach

ständiger Rechtsprechung kommt ihm ein Anspruch auf ein unbedingtes Replikrecht

zu. Er hätte demnach – auch unaufgefordert – zur Sachverhaltsdarstellung der

Gesuchsgegnerin Stellung nehmen können (vgl. statt vieler: BGE 138 I 154). Aus

welchen Gründen es dem Gesuchsteller nicht möglich gewesen wäre, innert der

10-tägigen Frist zu replizieren, wird jedenfalls nicht geltend gemacht. Dass

die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zur Überzeugung gelangte, der

Gesuchsteller habe mit dem Schreiben vom 4. September 2020 nicht

rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Übertrag des Mietverhältnisses im Streit

liege und er somit kein Rechtsschutzinteresse an einer richterlichen

Beurteilung seines Eventualbegehrens habe, kann vor diesem Hintergrund nicht

beanstandet werden. Im Übrigen begründet die Amtsgerichtspräsidentin ausführlich,

weshalb dem Gesuchsteller kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege

zusteht. Auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann

vollumfänglich verwiesen werden. Was der Gesuchsteller in seiner Rechtsmittelschrift

dagegen vorbringt, geht an den Erwägungen der Vorinstanz vorbei. Die beiden

Hauptbegehren erweisen sich somit als unbegründet; sie sind abzuweisen.

3.1 Weiter verlangt der Gesuchsteller in

seiner Rechtmitteleingabe für den Fall, dass das vor der Vorinstanz gestellte

Eventualbegehren nicht abgeschrieben werde, die Aufhebung des vorinstanzlichen

Kosten- und Entschädigungsentscheids. Die Kosten des vorinstanzlichen

Verfahrens seien gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO in Abweichung der

üblichen Verteilungsgrundsätze angemessen, aber mindestens hälftig, zu

verteilen (vgl. Rechtsbegehren Ziffer 4 des Gesuchs). Zur Begründung bringt er

vor, selbst wenn das Gericht zum Schluss komme, dass die Vorinstanz zu Recht

nicht auf das Eventualbegehren eingetreten sei, dürften die Kosten dennoch

nicht nach Obsiegen und Unterliegen verteilt werden. Vorliegend handle es sich

um einen Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO (wenn eine Partei in

guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sei) sowie Art. 107 Abs. 1 lit. f

ZPO (wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem

Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen). Diesbezüglich verweise

er auf Ziffer 5b seiner Rechtsmitteleingabe.

3.2 Gemäss Art. 106

Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und

Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO)

grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Art. 107

ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von

den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO

abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (BGE 139 III 358).

Dem Gericht steht bei der Anwendung der als Kann-Vorschrift ausgestalteten

Bestimmung ein grosses Ermessen zu (vgl. Viktor Rüegg / Michael Rüegg in: Karl

Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

Basel 2017, Art. 2017 N 1 f). Der Gesuchsteller begründet in seiner

Rechtsmitteleingabe nicht, inwiefern im vorinstanzlichen Verfahren besondere

Umstände vorgelegen hätten oder inwiefern eine Verteilung der Prozesskosten nach

Obsiegen und Unterliegen unbillig erscheinen würde. Auch mit dem Verweis auf

Ziffer 5b der Rechtsmitteleingabe vermag er nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

An der fraglichen Stelle schildert er – wie bereits vor der Vorinstanz – lediglich

seine Sicht der Dinge, ohne Bezug auf die Erwägungen des angefochtenen

Entscheids zu nehmen und im Einzelnen dazulegen, weshalb sich eine Abweichung

der Verteilungsgrundsätze rechtfertigen würde. Das Eventualbegehren erweist

sich vor diesem Hintergrund ebenfalls als unbegründet.

4.1 Schliesslich rügt der Gesuchsteller eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm die Honorarnote der Gegenpartei im

vorinstanzlichen Verfahren nicht zugestellt worden sei. Die Vorinstanz habe der

Gegenpartei einen Stundenansatz von CHF 260.00 pro Stunde gewährt, obwohl keine

Honorarvereinbarung eingereicht worden sei. Praxisgemäss sei in einem solchen

Fall beim Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes vom

Minimalansatz von CHF 230.00 pro Stunde auszugehen. Er habe keine Gelegenheit

gehabt, zur Honorarnote der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Zusammenfassend sei

der Nachzahlungsanspruch der Gegenanwältin von CHF 913.00 auf CHF 530.00 zu

reduzieren (10.6 Stunden x CHF 50.00 [Differenz von CHF 180.00 auf CHF

230.00]).

4.2 Wird die Parteientschädigung anhand

einer Honorarnote des Rechtsvertreters der Gegenpartei festgesetzt, kann es das

rechtliche Gehör verletzen, wenn die Partei, die die Entschädigung zu leisten

hat, sich zur Honorarnote nicht äussern kann. Eine Verletzung des Anspruchs

liegt indessen nur vor, soweit der Rechtsmittel-Kläger nicht geltend macht, der

Gesuchsgegnerin hätte überhaupt keine Parteientschädigung zugesprochen werden

dürfen (Urteil des Bundesgerichts 4D_64/2014 vom 20. Januar 2015 E. 5.1 f.).

4.3 Vorliegend bringt der Gesuchsteller

in seiner Rechtsmittelschrift nicht vor, die der Gegenpartei zugesprochene

Entschädigung sei zu hoch. Vielmehr bemängelt er einzig die Höhe des

Stundenansatzes beim Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes,

der sich – infolge der sich in den Akten befindenden Honorarvereinbarung der

Gesuchsgegnerin vom 9. Oktober 2020 (AS 42) – als zulässig erweist. Zudem

verlangt er eine angemessene aber mindestens hälftige Teilung der Kosten gemäss

Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO. Art. 107 ZPO regelt, unter welchen Umständen

das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen kann. Was der Gesuchsteller

mit dem Ausdruck in der Rechtsmitteleingabe «hälftige Teilung der vorinstanzlichen

Kosten» genau meint, kann nicht genau eruiert werden. Aus der Begründung seiner

Rechtsmitteleingabe wird indessen der Eindruck vermittelt, der Gesuchsteller verlangt,

dass der Gegenpartei für das vorinstanzliche Verfahren keine Entschädigung

zugesprochen wird. Entsprechend vertritt er in der Begründung seiner

Hauptbegehren durchwegs die Auffassung, zufolge Anerkennung des

Eventualbegehrens sei das Verfahren abzuschreiben (vgl. S. 9 der

Berufungsschrift). Im Rahmen eines Vergleichs würden die Prozesskosten

üblicherweise geteilt (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Sofern der Gesuchsteller

damit das Wettschlagen der Parteientschädigung meint, ist keine Verletzung

seines Anspruchs auf rechtliches Gehör festzustellen, zumal er diesfalls die

Meinung vertritt, dass er die Gegenpartei nicht zu entschädigen hat. Dass der

Gesuchsteller mit seinen Äusserungen in der Rechtsmitteleingabe etwas anderes

verlangt, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht rechtsgenüglich geltend

gemacht. Auch das Subeventualbegehren ist demnach unbegründet und abzuweisen.

5.1. Zusammenfasend erweist sich die

Rechtsmitteleingabe als unbegründet. Sämtliche Begehren sind abzuweisen, soweit

darauf eingetreten werden kann. Damit bleibt über die Kosten zu befinden.

5.2 In seiner Rechtsmittelschrift

ersucht der Gesuchsteller um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das

Verfahren vor Obergericht. Eine Person hat dann Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Rechtsbegehren

erscheinen als aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer

sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet

werden können (BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Vorliegend ist der Gesuchsteller mit

dem Verlangten im obergerichtlichen Verfahren vollumfänglich unterlegen, soweit

auf das Rechtmittel überhaupt eingetreten werden kann. Das Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege stellte der Gesuchsteller in seiner

Rechtsmitteleingabe gegen die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege durch

die Vorinstanz. Mit den von ihm gestellten Rechtsbegehren und der Bezeichnung

des Rechtsmittels als Berufung gegen einen vorsorglichen Massnahmenentscheid

waren die Gewinnaussichten bereits zum Zeitpunkt als das Gesuch eingereicht

wurde beträchtlich geringer, als die Verlustgefahren. Das im obergerichtlichen

Verfahren Verlangte ist mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen als

aussichtlos zu betrachten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ist somit abzuweisen.

5.3 Die Berufungsbeklagte hat in der

Berufungsantwort ebenfalls um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.

Diese ist zu bewilligen. Am 7. April und am 21. April 2021 reichte die

Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten je eine Honorarnote ein. Insgesamt

machte sie einen Aufwand von 6.7 Stunden à CHF 260.00, Auslagen von 53.40

und 7.7% MWST geltend, was nicht beanstandet werden kann. Die

Parteientschädigung, welche der unterliegende Berufungskläger der obsiegenden

Berufungsbeklagten zu bezahlen hat, beträgt demnach CHF 1'933.65 (inkl.

Auslagen und MWST). Für einen Betrag von CHF 1'356.40 besteht während

zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Der Nachzahlungsanspruch beträgt

CHF 577.25.

Mit Schreiben vom 15. Juni

2021 erklärte die unentgeltliche Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Cornelia

Dippon, dass sie die Interessen der Berufungsbeklagten nicht mehr vertrete. Mit

Eingabe vom 15. Juni 2021 zeigte die Berufungsbeklagte an, dass sie neu

durch Rechtsanwalt Jean Michael Hess vertreten werde. Nach Gewährung der

Akteneinsicht reichte Rechtsanwalt Hess am 25. Juni 2021 unaufgefordert eine

Stellungnahme ein. Mit Honorarnote vom 7. Juli 2021 machte er einen Aufwand von

4.35 Stunden à CHF 270.00 beziehungsweise insgesamt CHF 1'087.55 (inkl.

Auslagen und MWST) geltend. Eine Honorarvereinbarung reichte er nicht ein.

Zum Zeitpunkt, als

Rechtsanwältin Dippon das Mandat niederlegte, war der Schriftenwechsel

abgeschlossen und das Verfahren spruchreif. Der Beizug eines weiteren Anwaltes

war daher nicht nötig und das sinngemässe Gesuch um Wechsel der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung kann nicht bewilligt werden. Rechtsanwalt Jean-Michel Hess

ist deshalb keine Entschädigung auszurichten.

5.4 Die Kosten des

Verfahrens vor Obergericht sind dem Ausgang entsprechend (Art. 106 Abs. 1 ZPO) A.___

aufzuerlegen. Sie werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens von

CHF 1'000.00 zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___, unentgeltlich vertreten

durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon, eine Parteientschädigung von CHF 1'933.65

zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'356.40 besteht während zweier Jahre

eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des

unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 577.25 (Differenz zu

vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5. Rechtsanwalt Jean-Michel Hess wird keine

Entschädigung ausgerichtet.

Rechtsmittel: Der Streitwert liebt unter

CHF 30'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann