Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 24. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Kohler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungskläger,

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsbeklagte,

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ (geb. 1979, nachfolgend:

Ehefrau) und A.___ (geb. 1979, nachfolgend: Ehemann) sind seit dem […] 2011

verheiratet. Sie sind Eltern der beiden Söhne C.___, geb. [...], und D.___,

geb. [...].

2. Die Ehegatten leben seit dem 1. Juni

2019 getrennt. Am 27. April 2020 leitete die Ehefrau beim Richteramt

Olten-Gösgen das Eheschutzverfahren ein. Das Eheschutzurteil vom 23. Februar

2021 wurde den Parteien Ende Februar 2021 eröffnet. Beide Ehegatten verlangten

daraufhin die Begründung. Das schriftlich begründete Urteil wurde den Parteien

am 4. Juni 2021 zugestellt. Der Amtsgerichtspräsident erkannte u.a. das

Folgende:

1. […]

2. […]

3. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...],

und D.___, geb. [...], werden unter die alternierende Obhut beider Eltern

gestellt. Sie haben Wohnsitz bei ihrer Mutter.

4. Die Kinder werden ab 1. März 2021 wie

folgt durch den Vater betreut:

C.___: gemäss

dem von der Beiständin, E.___, mit E-Mail vom 3. Februar 2021 eingereichten

Betreuungsplan.

D.___: jeden

Dienstag- und Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am

Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum

Schulbeginn am folgenden Montag.

[…]

5. […]

6. Der Ehemann hat der Ehefrau folgende

monatlich vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der beiden Kinder zu

leisten:

Für C.___:

ab 1. Juni 2019 – 29.

Februar 2020:

CHF 1'229.00 (CHF 936.00 Bar- und CHF

293.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. März 2020 – 30.

April 2020:

CHF 1'175.00 (CHF 892.00 Bar- und CHF

283.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. Mai 2020 – 28.

Februar 2021:

CHF 975.00 (CHF 692.00 Bar- und CHF

283.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. März 2021 – 30.

April 2021:

CHF 933.00 (CHF 652.00 Bar- und CHF

281.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. Mai 2021 – 31. Mai

2021:

CHF 922.00 (CHF 632.00 Bar- und CHF

290.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. Juni 2021:

CHF 788.00 (CHF 664.00 Bar- und CHF

124.00 Betreuungsunterhalt)

Für D.___:

ab 1. Juni 2019 – 29.

Februar 2020:

CHF 1542.00 (CHF 810.00 Bar- und CHF

732.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. März 2020 – 30.

April 2020:

CHF 1'473.00 (CHF 766.00 Bar- und CHF

707.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. Mai 2020 – 28.

Februar 2021:

CHF 1'273.00 (CHF 566.00 Bar- und CHF

707.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. März 2021 – 30.

April 2021:

CHF 1'267.00 (CHF 565.00 Bar- und CHF

702.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. Mai 2021 – 31. Mai

2021:

CHF 1'395.00 (CHF 669.00 Bar- und CHF

726.00 Betreuungsunterhalt)

ab 1. Juni 2021:

CHF 1'026.00 (CHF 715.00 Bar- und CHF

311.00 Betreuungsunterhalt)

[…]

7. Der Ehemann hat der Ehefrau folgende

monatlich vorauszahlbaren persönlichen Unterhaltsbeiträge zu leisten:

ab 1. Juni 2019 - 29.

Februar 2020:

CHF

265.00

ab 1. März 2020 – 30.

April 2020:

CHF

125.00

ab 1. Mai 2021- 31. Mai

2021:

CHF

50.00

ab 1. Juni 2021:

CHF

500.00

8. – 13. […]

3. In der Zwischenzeit leitete die

Ehefrau – ebenfalls beim Richteramt Olten-Gösgen – das Scheidungsverfahren

(Eingang der Klage am 4. Juni 2021) ein. Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 lud der

Amtsgerichtspräsident die Parteien zur Einigungsverhandlung auf 9. Dezember

2021 vor. Der Ehemann reichte am 30. Juli 2021 ein Begehren um Erlass

vorsorglicher Massnahmen ein.

4. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) am 14. Juni 2021 Berufung gegen den

Entscheid im Eheschutzverfahren. Er stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Ziffer 3 des Urteils des Richteramts

Olten-Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Die

gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...], und D.___, geb. [...], werden unter die

alternierende Obhut beider Eltern gestellt. Sie haben beide Wohnsitz bei der

Mutter bis am 31. Juli 2021. C.___, vgt., hat ab 1. August 2021 Wohnsitz beim

Vater.

2. Ziffer 4 des Urteils des Richteramtes

Olten-Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Die Kinder

werden ab 1. März 2021 bis 31. Juli 2021 wie folgt durch den Vater betreut:

C.___: gemäss

dem von der Beiständin, E.___, mit E-Mail vom 3. Februar 2021 eingereichten

Betreuungsplan.

D.___: jeden

Dienstag- und Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am

Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr bis zum

Schulbeginn am folgenden Montag.

In der übrigen

Zeit werden die Kinder durch die Mutter betreut.

Ab. 1. August

2021 werden die Kinder durch die Eltern wie folgt betreut:

C.___: von der

Mutter jeden Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am

Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum

Schulbeginn am folgenden Montag.

In der übrigen

Zeit wird C.___, vgt., vom Vater betreut.

D.___: jeden

Dienstag- und Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am

Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr bis zum

Schulbeginn am folgenden Montag.

In der übrigen

Zeit wird D.___, vgt., durch die Mutter betreut.

Ausserdem

betreut der Vater die Kinder während der Hälfte der Schulferien. Die Kinder

sollen die Wochenenden und die Ferien jeweils gemeinsam beim gleichen

Elternteil verbringen.

3. Ziffer 6 des Urteils des Richteramtes

Olten Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Der Ehemann

hat der Ehefrau folgende monatlich vorauszahlbare Beiträge an den Unterhalt der

beiden Kinder zu leisten:

Für C.___:

[die Phasen

1-5 werden nicht beanstandet]

ab 1. Juni

2021 – 31. Juli 2021: CHF 798.00 (CHF 624.00

Barunterhalt, CHF 174.00 Betreuungsunterhalt)

ab. 1 August

2021: CHF 227.00 (Barunterhalt)

Für D.___:

[die Phasen

1-5 werden nicht beanstandet]

ab 1. Juni

2021 – 31. Juli 2021: CHF 1'059.00 (CHF 624.00

Barunterhalt, CHF 435.00 Betreuungsunterhalt)

ab. 1 August

2021: CHF 227.00 (Barunterhalt)

Bei der

Festsetzung der vorstehenden Unterhaltsbeiträge wurde berücksichtigt, dass die

Kinderzulagen bis und mit April 2020 vom Ehemann bezogen wurden und sie seit

Mai 2020 von der Ehefrau bezogen werden. Sie sind nicht zusätzlich geschuldet.

4. Ziffer 7 des Urteils des Richteramtes

Olten-Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Der Ehemann

hat der Ehefrau folgende monatlich vorauszahlbare persönliche

Unterhaltsbeiträge zu leisten:

[die Phasen

1-3 werden nicht beanstandet]

ab 1. Juni bis

31. Juli 2021: CHF 76.00

ab 1. August

2021: CHF 324.00

5. Dem Berufungskläger sei die integrale

unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden

Rechtsanwalts als Rechtsbeistand, zu gewähren.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Die Ehefrau (nachfolgend auch:

Berufungsbeklagte) beantragte mit ihrer Berufungsantwort vom 28. Juni 2021 die

Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Der Berufungskläger reichte am 9.

Juli 2021 unaufgefordert eine Replik zur Berufungsantwort ein. Darin bestätigte

er die gestellten Rechtsbegehren und hielt an den gemachten Ausführungen fest.

7. Mit Verfügung vom 9. August 2021 zog

der Vizepräsident der Zivilkammer in Gutheissung eines Antrages beider Parteien

von Amtes wegen die Ehescheidungsakten bei (OGZPR.2021.645). Diese gingen beim

Obergericht am 10. August 2021 ein.

8. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Mit Berufung kann die unrichtige

Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend

gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat dabei im Einzelnen

darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und

deshalb abgeändert werden muss.

1.2

Vom Berufungskläger beanstandet wird

eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (im Sinne der Unvollständigkeit)

sowie die unrichtige Rechtsanwendung. Dabei umstritten ist einerseits die

Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens ab 1. Juni 2021 und

andererseits die Beurteilung von Änderungen und Verhältnissen, die bereits

heute zu berücksichtigen seien.

2.1

Der Abänderungsprozess dreht sich

zunächst um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers. Dabei

ist strittig, ob ihm ab Juni 2021 ein hypothetisches monatliches

Erwerbseinkommen von Fr. 8'719.00 anzurechnen und der Unterhaltsberechnung

zugrunde zu legen ist.

2.2.1

Der Amtsgerichtspräsident hat

zusammengefasst festgehalten, der Ehemann habe gemäss Lohnausweis 2019 und den

eingereichten Lohnabrechnungen monatlich inkl. Anteil des 13. Monatslohnes

netto CHF 8'719.00 verdient. Seit dem 1. März 2020 sei der Ehemann arbeitslos

und beziehe Arbeitslosengelder. Gemäss Belegen des Ehemannes belaufe sich sein

derzeitiges Einkommen auf CHF 7'020.00. Nach einer angemessenen Übergangsfrist

werde dem Ehemann aber ab 1. Juni 2021 ein hypothetisches Einkommen in der Höhe

seines Verdienstes vor der Arbeitslosigkeit von CHF 8'719.00 angerechnet.

2.2.2

Der Ehemann und Berufungskläger

rügt, die Vorinstanz gehe davon aus, er könne ab 1. Juni 2021 wieder einen Lohn

erzielen, wie er ihn vor seiner mittlerweile über ein Jahr andauernden

Arbeitslosigkeit gehabt habe. Er sei unverschuldet arbeitslos, denn ihm sei

gekündigt worden. Weiter habe er sämtliche Voraussetzungen erfüllt, damit er

jeweils die Entschädigung der Arbeitslosenkasse erhalten habe. Zudem habe er

darüberhinausgehende Bemühungen gezeigt. Bisher habe er keine neue Stelle

gefunden. Die Verringerung seines Einkommens sei seit dem vierten Monat der

Arbeitslosigkeit dauerhaft und als solches sei derzeit von dieser

Einkommenshöhe bei ihm auszugehen. Mithin ab Juni 2021 von einem hypothetischen

höheren Einkommen auszugehen, als zu welchem er derzeit in der Lage sei, würde

der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprechen und sei

rechtswidrig. Dieser Entscheid sei besonders stossend, da es sich um einen

Eheschutzentscheid handle, welcher jederzeit abgeändert werden könne.

2.2.3

Die Ehefrau stellt sich auf den

Standpunkt, es sei nicht bekannt, ob der Berufungskläger seine Arbeit

verschuldet oder unverschuldet verloren habe. Der Berufungskläger sei

verpflichtet, alles zu unternehmen, um möglichst rasch wieder ein ähnliches

Einkommen zu erzielen, welches dem bisherigen Einkommen und damit dem

Lebensstandard vor der Trennung entsprochen habe. Im Verhältnis zum unmündigen

Kind seien besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der eigenen

Erwerbskraft zu stellen. Schöpfe ein Elternteil seine Erwerbstätigkeit nicht

voll aus, so könne ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Die

Vorinstanz habe die Wiedererlangung der ursprünglichen Leistungsfähigkeit

entsprechend mit Anrechnung des hypothetischen Einkommens für tatsächlich

möglich gehalten und dem Berufungskläger im Übrigen eine angemessene

Übergangsfrist gewährt. Dem sei beizupflichten.

2.3

Wie die Berufungsbeklagte zu Recht

erkannt hat, sind im Verhältnis zum unmündigen Kind besonders hohe

Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (Cyril Hegnauer,

Berner Kommentar, 1997, N. 58 i.V.m. N. 56 zu Art. 285 ZGB). Schöpft ein

Elternteil seine Erwerbskraft nicht voll aus, kann ihm ein hypothetisches Einkommen

angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen ihm zumutbar und möglich ist.

Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage.

Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und

das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 144 III 481 E. 4). Sodann

können die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien

nicht unbesehen übernommen werden. Wenn die Sachlage zudem durch

eigenmächtiges, widerrechtliches oder missbräuchliches Verhalten herbeigeführt

worden ist, kann ein hypothetisches Einkommen selbst dann angerechnet werden,

wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (BGE 143 III 233). Zu beachten gilt weiter, dass nach Rechtsprechung eine über vier Monate

dauernde Arbeitslosigkeit als nicht mehr kurzzeitige Veränderung der

Verhältnisse gilt, weshalb dem tieferen Erwerbsersatzeinkommen grundsätzlich

Rechnung zu tragen ist. Gleichzeitig sind aber immer auch die konkreten

Verhältnisse des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGer 5A_78/2014 vom 25.

Juni 2014 E. 4.2).

2.4.1

Die Rüge des Berufungsklägers, die

Verringerung seines Einkommens sei seit dem vierten Monat der Arbeitslosigkeit

dauerhaft, weshalb derzeit von dieser Einkommenshöhe auszugehen sei, geht an

der Begründung des vorinstanzlichen Urteils vorbei. Der Amtsgerichtspräsident

trug der Tatsache einer Arbeitslosigkeit von mehr als vier Monaten durchaus

Rechnung: Ab Beginn der Arbeitslosigkeit am 1. März 2020 bis Ende Mai 2021

(Unterhaltsphasen 2 – 5) rechnete er dem Ehemann als Einkommen bloss die

Arbeitslosengelder an und er ging damit im Sinne der Rechtsprechung gegenüber

dem Zeitraum bis Ende Februar 2020 von einer dauerhaften Veränderung der

Verhältnisse aus. Eine andere Frage ist, ob die Voraussetzungen für die

Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (ist es dem Ehemann nach einer

gewissen Übergangsfrist zumutbar und möglich, ein höheres Einkommen zu

erwirtschaften?) erfüllt sind. Aus welchen Gründen konkret der Vorderrichter

die entsprechenden Voraussetzungen zu Unrecht bejaht haben soll, legt der

Ehemann in seiner Berufung nicht konkret dar. Die Berufung des Ehemannes gegen

die Höhe seines Einkommens ist bereits deshalb unbegründet. Ganz abgesehen

davon rechnete der Amtsgerichtspräsident dem Ehemann aus den nachfolgend

dargelegten Gründen zu Recht mit Wirkung ab 1. Juni 2021 ein hypothetisches

Einkommen an.

2.4.2

Zunächst kann ein eigenmächtiges,

widerrechtliches oder missbräuchliches Verhalten des Berufungsklägers im

Zusammenhang mit der Kündigung der Arbeitsstelle verneint werden, so dass auf

Ausführungen, wie es zu der Kündigung kam, verzichtet werden kann. Beim

Berufungskläger besteht eine reale Möglichkeit sein Einkommen zu steigern, wenn

er wieder einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Namentlich ist

die Tatsache, dass der Berufungskläger arbeitslos war und trotz entsprechender

Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihm tatsächlich nicht

möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

Der Berufungskläger hat zum Nachweis

seiner Stellensuchbemühungen im relevanten Zeitraum nach dem 1. März 2020 bis

zum 1. Juni 2021 lediglich die dem RAV einzureichenden Formulare betreffend

Nachweises der persönlichen Arbeitsbemühungen beigebracht (Beilage 3 zur

Berufung). Diesen Formularen zufolge hat er 119 Bewerbungen eingereicht, was

über den Zeitraum dieser 14 Monate einem Schnitt von 8.5 Bewerbungen pro Monat

entspricht. Dies erscheint unter den gegebenen Umständen als zu wenig. Im Falle

des Berufungsklägers hat das RAV 6 Bewerbungen pro Monat als Anforderung für

die Zahlung der Arbeitslosengelder festgelegt. Wie von der Berufungsbeklagten

richtig erkannt, hat der Berufungskläger mit seinen durchschnittlich 8.5

Bewerbungen pro Monat damit lediglich die Auflagen der Arbeitslosenkasse

erfüllt (BGE 137 III 118 E. 3.1). Da im Verhältnis zum unmündigen Kind aber

besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen

sind, besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall lediglich von den geringen

Anforderungen an die Arbeitsbemühungen des RAV auszugehen. Für keines der 119

Bewerbungsschreiben befindet sich eine Eingangsbestätigung des potentiellen

Arbeitsgebers oder ein abschlägiges Antwortschreiben bei den Akten. Zudem wird

von einem gegenüber einem unmündigen Kind zu Unterhalt Verpflichteten mehr

verlangt, als dass er sich nur auf die Stellen bewirbt, die ihm gefallen oder

seinem Profil entsprechen.

2.4.3

Auch wenn für das vorliegende

Verfahren der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung gelangt, so kommt den

Parteien eine Mitwirkungspflicht zu, was auch hinsichtlich des Beweisverfahrens

gilt. Die Parteien haben die erforderlichen Beweismittel immerhin zu

bezeichnen, selbst wenn das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien

gebunden ist (Hurni in: BK-ZPO, Bd. II, Bern 2012, N 60 Art. 55). Das Gericht

soll die Beweismöglichkeiten abklären, indem es die Parteien auffordert,

Beweismittel einzureichen und Zeugen zu benennen. Bleiben prozessrelevante

Tatsachen beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu

unterscheiden, d.h. es unterliegt diejenige Partei, welche die Beweislast trägt

(BSK ZPO-Gehri, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 55 N 17).

Damit wäre es Sache des anwaltlich

vertretenen Berufungsklägers gewesen, die entsprechenden Beweise für

ausreichende Suchbemühungen mit den dazugehörigen Antwortschreiben vorzulegen

bzw. andere (geeignete) Beweismittel zum Nachweis genügender bzw. den

Anforderungen des RAV übersteigenden Arbeitsbemühungen anzubieten. Dies hat der

Berufungskläger vor der Vorinstanz – wie erwähnt – nicht getan. Entsprechend

kann der Vorinstanz aus ihrem Vorgehen auch kein Vorwurf gemacht werden.

2.4.4

Da in der Folge von einer Pflicht

zur Aufnahme bzw. Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist, wird von

der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens

eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt. Dadurch ist ihr eine

angemessene Frist zur Umstellung respektive zu intensiveren Bemühungsversuchen

einzuräumen (BGE 129 III 417 E. 2.2). Wie unter Ziffer 2.4.1 bereits

ausgeführt, besteht die Arbeitslosigkeit des Berufungsklägers bereits seit mehr

als vier Monaten. Es ist folglich nicht mehr von einer kurzzeitigen Veränderung

der Verhältnisse auszugehen. Diesem Umstand wurde aber mit der äusserst langen

Umstellungsfrist von gut einem Jahr ausreichend Rechnung getragen.

2.4.5

Der Berufungskläger kann über eine

Dauer von 14 Monaten nicht darlegen, dass er sich in einem ihm zumutbaren,

jedoch den Minimalanforderungen des RAV übersteigenden Umfang um eine Erwerbstätigkeit

bemüht hat. Die Vorinstanz hat die Wiedererlangung der ursprünglichen

Leistungsfähigkeit entsprechend mit Anrechnung des hypothetischen Einkommens

für tatsächlich möglich gehalten und dem Berufungskläger im Übrigen eine

angemessene Übergangsfrist gewährt. Die Anrechnung eines hypothetischen

Einkommens ist damit nicht zu beanstanden. Die Berufung erweist sich in diesem

Punkt als unbegründet, sie ist abzuweisen.

2.5

Nicht einzugehen ist auf die in der

Berufung wiedergegebene Berechnungstabelle des Ehemannes (S. 6f. der Berufung).

Wie die Berufungsbeklagte zu Recht bemerkt, fehlt eine Begründung dazu und es

ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus der Berechnungstabelle selbst

herauszulesen, was der Berufungskläger aus welchen Gründen geändert haben

möchte.

3.1

Weiter stellt sich im vorliegenden

Fall eine Abgrenzungsfrage: Strittig ist, bis zu welchem Zeitpunkt das

Eheschutzgericht für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen sachlich zuständig

ist, welchen Zeitraum es regeln darf und welche Tatsachen im Eheschutzentscheid

berücksichtigt werden dürfen. Die vom Berufungskläger geforderte Beurteilung

des Unterhaltsbeitrages ab dem 1. August 2021 reicht ausdrücklich in die Zeit

hinein, in der das Scheidungsverfahren bereits hängig war. Bei dieser

Ausgangslage drängt es sich auf, vorweg zu erläutern, wie es sich mit der

Zuständigkeit zwischen Eheschutz- und Scheidungsgericht verhält.

3.2.1

Hierzu bringt der Berufungskläger

in seiner Berufung vor, dass bereits heute voraussehbare Änderungen der

Verhältnisse vorliegen würden und diese bereits im noch nicht rechtskräftigen

Eheschutzentscheid zu berücksichtigen seien.

3.2.2

Die Berufungsbeklagte entgegnet,

voraussehbare Änderungen der Verhältnisse seien kein Thema der Berufung, da

ansonsten ein Instanzenzug verloren ginge. Vielmehr sei bei der ersten Instanz

eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu beantragen. Seit dem 2. Juni

2021.

sei die Scheidungsklage hängig. Der Eheschutzentscheid sei lediglich noch

nicht rechtskräftig, da der Berufungskläger eine (mitunter aussichtlose und

unnötige) Berufung eingereicht habe. Es bleibe genügend Zeit, beim

Scheidungsgericht eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen für die weitere

Dauer des Verfahrens zu beantragen.

3.3

Sobald das gemeinsame

Scheidungsbegehren oder die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim

zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können für die Zeit nach

Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens keine Eheschutzmassnahmen (Art. 172

ff. ZGB) mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen für

die Dauer des Scheidungsverfahrens (Art. 276 ZPO). Die Eheschutzmassnahmen

wirken über den Entscheid - und damit auch über die Rechtshängigkeit des

Scheidungsverfahrens - hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt.

3.4

Nach der auf das bisherige Recht

gestützten Praxis des Bundesgerichts wird ein Eheschutzverfahren durch

Anhängigmachung des Scheidungsprozesses nicht einfach hinfällig. Das

Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der

Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem

Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 101 II 1 S. 2 f.). Für die Abgrenzung der

Zuständigkeiten ist somit der Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung

massgebend: Für die Zeit davor trifft das Eheschutzgericht sämtliche Massnahmen

zur Regelung des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das

Scheidungsgericht zuständig (BGE 129 III 60; Urteil des Bundesgerichts

5A_316/2018 vom 5. März 2019, E. 3.2 f.).

3.5

Die Ehefrau reichte am 4. Juni 2021

(Eingang beim Gericht) die Scheidungsklage ein. Die mit der vorliegenden

Berufung vom 14. Juni 2021 vom Ehemann geltend gemachten Veränderungen per 1.

August 2021 (neuer Wohnsitz von C.___, Ehefrau zieht mit Partner zusammen,

höheres Einkommen der Ehefrau) können deshalb nicht mehr Gegenstand des

Eheschutzverfahrens sein. Erst recht kann deshalb über die beantragten

Änderungen der Ziffern 3, 4, 6 und 7 des vorinstanzlichen Urteils nicht im

vorliegenden Berufungsverfahren befunden werden. Die Veränderungen müssen

vielmehr im Scheidungsverfahren behandelt werden. Der Ehemann hat in diesem

Verfahren denn auch am 30. Juli 2021 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen

eingereicht. Die Berufung ist daher auch in dieser Hinsicht unbegründet und

somit vollumfänglich abzuweisen.

III.

1.

Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Beklagten und

Berufungskläger zu auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege muss abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen,

waren die Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen

von vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu

qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege sind aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO).

2.

Nach dem Ausgang des Verfahrens hat

der Berufungskläger auch die Parteikosten der Berufungsbeklagten zu bezahlen.

Die Vertreterin des Berufungsbeklagten, Rechtsanwältin Bernadette Gasche, macht

eine Parteientschädigung von CHF 2'159.70 geltend. Diese Kostennote gibt zu

keinen Bemerkungen Anlass.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 hat A.___

zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 2'159.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der

Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Rechtspraktikantin

Hunkeler Kohler