Scheidung auf Klage

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 12. September 2022

Es wirken mit:

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Ciaparelli,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Berufungsbeklagte

betreffend Scheidung

auf Klage

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien heirateten am 10.

September 1993. Der Ehe entsprossen drei Kinder, von denen zwei bei Einleitung

des Scheidungsverfahrens am 26. November 2019 bereits volljährig waren. Am 25.

März 2021 wurde die Ehe durch die Amtsgerichtsstatthalterin von Thal-Gäu

geschieden.

2. Die angefochtenen

Ziffern des Urteils lauten wie folgt:

4. A.___ wird verpflichtet, B.___ gestützt

auf Art. 125 ZGB monatlich im Voraus folgende persönlichen Unterhaltsbeiträge

zu bezahlen:

a. Phase I (ab Rechtskraft des

Urteils bis 31. Oktober 2022): CHF 1'942.00

b. Phase

Erwägungen

II (ab 1. November 2022 bis zum Wegfall des Kindesunterhaltes): CHF 1'992.00

c. Phase

III (ab Wegfall Kindesunterhalt bis zur ordentlichen Pensionierung von A.___):

CHF 2'356.00

5.

Lebt B.___ während mehr als fünf Jahren mit

dem gleichen Partner zusammen, was mit dem heutigen Partner voraussichtlich per

30.

September 2024 der Fall sein wird, so entfällt die Unterhaltspflicht.

6.

Wird B.___ im Rahmen des

laufenden IV-Verfahrens eine Anspruchsberechtigung zuerkannt, so sind die

hieraus fliessenden, monatlichen Rentengelder vollständig anrechenbar. Die

Anrechnung erfolgt rückwirkend auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der

Ehescheidung resp. auf den Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruches. Zuviel

bezahlte Unterhaltszahlungen sind an A.___ zurückzuzahlen.

Werden B.___ aus dem laufenden

IV-Verfahren Kinderrenten zugesprochen, so ist der auf C.___ anfallende Rentenbetrag an den zu leistenden

Kinderunterhaltsbeitrag anrechenbar. Seit Rechtskraft zu viel bezahlte

Kinderunterhaltsbeiträge sind entsprechend an [den] A.___ zurückzuzahlen.

[Die] B.___ hat A.___ unaufgefordert mit

den Rentenverfügungen zu bedienen.

3.

Dagegen hat der Ehemann

(im Folgenden auch Berufungskläger) am 16. Juli 2021 form- und fristgerecht

Berufung erhoben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.

Ziffer[n] 4. bis 6. des Entscheides des

Richteramts Thal-Gäu vom 25. März 2021 seien aufzuheben.

2.

Es sei festzustellen, dass gegenseitig

kein nachehelicher Unterhalt geschuldet ist.

3.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Die Berufungsbeklagte sei zu

verpflichten, einen Prozesskostenvorschuss in gerichtlich zu bestimmender Höhe,

jedoch mindestens CHF 2'500.00 zu bezahlen.

5.

Eventualiter sei des Recht um

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung des unterzeichnenden

Rechtsanwalts als amtlicher Anwalt.

unter Kosten und Entschädigungsfolgen

4.

Die Ehefrau und Berufungsbeklagte

liess sich am 14. September 2021 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen.

Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1.

Die Berufung sei vollumfänglich

abzuweisen.

2.

Der Antrag bezüglich Verpflichtung einen

Prozesskostenvorschuss zu bezahlen, sei abzuweisen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Berufungsklägers.

5.

Am 24. September 2021 reichte der

Berufungskläger unaufgefordert eine Replik und die Kostennote ein. Die

Berufungsbeklagte reichte ihre Kostennote am 29. September 2021 ein.

6.

Am 30. Dezember 2021 reichte der

Berufungskläger eine Noveneingabe ein, worin er die Einvernahme der Zeugin [...]

beantragte. Die Berufungsbeklagte nahm dazu am 12. Januar 2022 fristgemäss

Stellung. Sie beantragte, die Abweisung des Beweisantrags, eventualiter sei

zusätzlich die Krankenakte der Zeugin einzuholen. Gleichzeitig reichte sie eine

ergänzte Kostennote ein.

7.

Am 18. Januar 2022 ging erneut unaufgefordert

eine Replik des Berufungsklägers mit ergänzter Kostennote ein. Am folgenden Tag

wurde beides der Berufungsbeklagten zur Kenntnis zugestellt. Am 25. Januar 2022

reichte die Berufungsbeklagte eine ergänzte Kostennote ein.

8.

Am 3. Februar 2022 reichte der Berufungskläger

erneut eine Noveneingabe ein. Er teilte mit, dass der Sohn C.___ ab dem 26.

Februar 2022 bei ihm wohnen werde. Die Berufungsbeklagte liess sich dazu innert

erstreckter Frist am 1. März 2022 vernehmen und stellte nun ebenfalls ein

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

9.

Am 10. und 23. März 2022 reichte die

Berufungsbeklagte weitere Urkunden im Hinblick auf die Erlangung der

unentgeltlichen Rechtspflege ein, welche dem Berufungskläger zur Kenntnis

zugestellt wurden.

10.

Am 1. April 2022 ging eine weitere

Eingabe des Berufungsklägers ein. Er stellt neu folgende Anträge:

1.

Der Antrag, es sei der Berufungskläger

zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF

7'000.00 zu bezahlen, sei abzuweisen.

2.

Über den Eventualantrag, es sei der

Berufungsbeklagten für das Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen, unter Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlichen

Rechtsbeistand, sei in richterlichem Ermessen zu entscheiden.

3.

B.___ sei zu verpflichten, sämtliche

Bankauszüge von sämtlichen Bankkonti bei der [...]bank für die Jahre 2019 bis

2022.

einzureichen.

4.

B.___ sei zu verpflichten, sämtliche

Bankauszüge des Bankkontos bei [...] mit der IBAN [...], lautend auf sie und

ihren Lebenspartner, für die Jahre 2019 bis 2022 einzureichen.

5.

B.___ sei zu verpflichten für C.___

monatliche Unterhaltsbeiträge in richterlich zu bestimmender Höhe, jedoch

mindestens monatlich CHF 1'200.00 als Barunterhalt zu bezahlen.

11.

Die Berufungsbeklagte liess sich dazu

innert erstreckter Frist am 13. Mai 2022 vernehmen. Sie führt aus, es sei

aktenkundig, dass sie seit 2019 kein Einkommen mehr erziele. Sie habe mit dem

Geld aus dem Verkauf des Hauses und ihrer Erbschaft nicht nur laufende

Ausgaben, sondern auch Schulden bezahlt. Aufgrund dessen sei das Geld

inzwischen aufgebraucht. Die Art der Mittelverwendung sei ihre Sache. Sie

verfüge im Übrigen über kein Konto bei der [...].

12.

Am 19. Mai 2022 liess sich der

Berufungskläger unaufgefordert zur Eingabe der Berufungsbeklagten vom 13. Mai

2022.

vernehmen. Er macht geltend, es handle sich um eine unbewiesene Behauptung,

dass die Berufungsbeklagte mit ihrem Vermögen Schulden zurückgezahlt habe,

zumal sie keine Schulden (mehr) gehabt habe. Ebenso wenig glaubhaft sei, dass

sie die Erbschaft versehentlich nicht in der Steuererklärung deklariert habe.

Bisher habe sie stets bestritten, eine Erbschaft erhalten zu haben.

13.1

Der Berufungskläger beantragte in

seiner Noveneingabe vom 30. Dezember 2021 die Einvernahme von Frau [...] als

Zeugin bezüglich des Gesundheitszustands der Berufungsbeklagten. Er macht

geltend, bis zur Beratungsphase könnten im Berufungsverfahren neue Tatsachen

eingebracht werden. Strittig sei u.a. die Arbeitsfähigkeit der

Berufungsbeklagten. Frau [...] habe vom 3. September bis 15. Oktober 2021 bei

der Berufungsbeklagten gewohnt. Sie habe sich erst jetzt entschieden, eine

Aussage zu machen. Das Beweismittel werde daher ohne Verzug vorgebracht und sei

zulässig. Die Zeugin könne bestätigen, dass die Berufungsbeklagte nicht immer [...]

gegangen sei, Gartenarbeiten erledigen und Auto und Fahrrad habe fahren können.

Die Berufungsbeklagte habe sie auch einmal im August 2021 mit dem Auto in [...]

besucht. Die Aussagen der Zeugin seien entscheidwesentlich und zeigten eine

ganz andere Realität auf.

Die Berufungsbeklagte nahm dazu am 12.

Januar 2022 fristgerecht Stellung. Sie führt aus, die angerufene Zeugin leide

an einer [...] Krankheit und sei [...]. Sie sei ausserdem [...]. Sie komme mit

dem Leben überhaupt nicht zurecht. Das Zusammenleben mit ihr habe nicht

funktioniert und die Kollegin sei schliesslich nach einem massiven Streit

ausgezogen. In der Sache treffe es zu, dass sie sich zu Hause teilweise [...]

fortbewege. Auch habe sie einen grünen Daumen und erledige wenige schonende

Gartenarbeiten im Sitzen. Hingegen sei sie nicht in der Lage, Fahrrad oder Auto

zu fahren. Unzutreffend sei auch, dass die Klinik in [...] sie nach Hause

geschickt habe. Sie sei dort aktuell in stationärer Behandlung. Sie reichte als

Beweismittel zwei Urkunden ein.

Am 18. Januar 2022 ging eine weitere

Stellungnahme des Berufungsklägers ein. Er macht geltend, die Ausführungen in

der Stellungnahme der Berufungsbeklagten seien frei erfunden. Frau [...] habe

weder ein [...] noch sei sie [...] krank. Sie sei berufstätig. Der Berufungskläger

habe am 29. Dezember 2021 von ihren Feststellungen erfahren und daraufhin

unverzüglich seinen Rechtsvertreter informiert. Die Rechtzeitigkeit seiner

Noveneingabe sei daher ausser Frage.

In den Akten befinden sich diverse

Arztzeugnisse, worin der Berufungsbeklagten für die fragliche Zeit eine

Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird. Dr. [...] hat am 11. Februar 2021 zuhanden

des Hausarztes einen ausführlichen [...] Bericht über die Berufungsbeklagte

verfasst. Darin geht die Fachärztin auf die von der Berufungsbeklagten

geschilderten Beschwerden und den aufgrund ihrer umfangreichen Untersuchungen

festgestellten gesundheitlichen Status ein, der sich mit der im MRT

festgestellten [...] plausibilisieren lässt. Der Gesundheitszustand der

Berufungsbeklagten ist somit von fachärztlicher Seite belegt. Vor diesem

Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass von der angerufenen Zeugin, offenbar

einer medizinischen Laiin, derart qualifizierte Informationen gewonnen werden

können, welche die von der Fachärztin gestellten Diagnosen in Frage stellen

könnten. Zudem können die Beobachtungen der Zeugin, die offenbar inzwischen mit

der Berufungsbeklagten zerstritten ist, nur einen persönlichen Eindruck

vermitteln, wohingegen die in den Akten befindlichen Untersuchungsergebnisse auf

einer fachärztlichen Untersuchung beruhen. Ebenfalls belegt sind die diversen

Therapien, denen sich die Berufungsbeklagte unterziehen muss und die

Medikamente, auf die sie angewiesen ist. Die Berufungsbeklagte hat mit ihrer Stellungnahme

einen aktuellen Arztbericht eingereicht. Auch hat die IV inzwischen bestätigt,

dass eine berufliche Eingliederung der Berufungsbeklagten derzeit nicht möglich

Dispositiv

sei. Die aktuelle Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten ist demnach von

fachlich versierter Seite ausreichend dokumentiert. Auf die Einvernahme der

Zeugin kann daher verzichtet werden. Dasselbe gilt für die eingereichte

schriftliche Stellungnahme der angerufenen Zeugin soweit dieser überhaupt

Beweisqualität zugesprochen werden kann. Das gilt auch für die schriftliche

Stellungnahme des Lebenspartners der Berufungsbeklagten. Da von der Zeugin

folglich keine relevanten Informationen erwartet werden können, wird der

Beweisantrag auf ihre Einvernahme abgewiesen.

13.2.1 Am 3. Februar 2022 reichte der

Berufungskläger eine weitere Noveneingabe ein. Er machte geltend, der unmündige

Sohn C.___, der unter der Obhut der Mutter stehe, werde per 26. Februar 2022

seinen Wohnsitz definitiv zu ihm verlegen. Aufgrund dessen habe die Berufungsbeklagte

nur noch für ihren eigenen Unterhalt zu sorgen, wo hingegen er nun auch noch

für den Lebensunterhalt des Sohnes aufkommen müsse. Der Berufungsbeklagten

müsse daher spätestens ab 1. März 2022 ein hypothetisches Einkommen bei voller

Erwerbstätigkeit angerechnet werden. Zur rechtlichen Bedeutung der neuen

Vorbringen äussert sich der Berufungskläger nicht. Er beantragt als

Beweismittel für den neuen Sachverhalt eine Parteibefragung und die Befragung

des Sohnes C.___.

Die Berufungsbeklagte liess sich am 1. März 2022 dazu

vernehmen. Sie macht geltend, C.___ habe aufgrund von Differenzen mit ihrem

Lebenspartner tatsächlich den Wunsch geäussert, zum Vater zu ziehen. Ob es sich

dabei um eine langfristige Entscheidung handle, sei schwierig zu sagen.

13.2.2 Die Obhut über den

Sohn, dessen Wohnsitz und Unterhaltsbeitrag sind nicht Teil des

Berufungsverfahrens. Der Berufungskläger hat die entsprechenden Ziffern des

vorinstanzlichen Urteils innert der Rechtsmittelfrist nicht angefochten. Diese (Dispositiv

Ziff. 2 und 3) sind folglich in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO e

contrario; vgl. nachfolgend Ziff. II 5.3). Gemäss Art. 150 ZPO ist nur über

rechtserhebliche Tatsachen Beweis zu führen. Rechtserheblich sind Tatsachen,

die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (Botschaft ZPO, 7311). Eine

(neue) Tatsache, die nicht das Prozessthema des Berufungsverfahrens, sondern

einen rechtskräftigen Verfahrensteil betrifft, beeinflusst den Ausgang des

Berufungsverfahrens nicht. Es erübrigen sich daher Beweismassnahmen zu diesen

Themen im vorliegenden Verfahren. Daran ändert auch die in Kinderbelangen

geltende Offizialmaxime nichts, da diese keinen Einfluss auf das Prozessthema

hat. Der Berufungskläger muss ein Abänderungsverfahren anheben, wenn er die

Obhut über den Sohn erlangen will.

14. Die Streitsache ist folglich

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend

darauf einzugehen.

II.

1. Die Vorderrichterin hielt im Urteil

vom 25. März 2021 zum angefochtenen Ehegattenunterhalt fest, der Ehe der

Parteien seien drei Kinder entsprossen. Obwohl die Ehefrau während der Ehe in

Teilzeit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, könne von

einer klassischen Rollenverteilung gesprochen werden, in der sich die Ehefrau

hauptsächlich um die Erziehung und Betreuung der Kinder gekümmert und deren

Naturalunterhalt sichergestellt habe. Dieses Familienmodell sei während des

Eheschutzverfahrens aufrechterhalten worden. Entsprechend sei diese

Ausgangslage dem Urteil zugrunde zu legen.

Die Parteien hätten bis zur Trennung 24

Jahre zusammengelebt. Aus der Ehe seien drei gemeinsame Kinder hervorgegangen. Es

sei deshalb ohne Zweifel von einer lebensprägenden Ehe auszugehen. Zwar sei die

Ehefrau bereits im Eheschutzverfahren zur Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit

angehalten worden. Indessen berechtige die Gestaltung ihrer familiären

Beziehung zweifellos zum Vertrauensschutz, da die Ehe wirtschaftlich gesehen

nach der Scheidung weiterbestehe. Das scheine auch der Ehemann nicht per se

anzuzweifeln.

Weiter sei zu berücksichtigen, dass das

Primat der Eigenversorgung gelte. Die Ehefrau verfüge derzeit neben den

Unterhaltsbeiträgen über keinerlei Einnahmen, weshalb ihr gegebenenfalls ein

hypothetisches Einkommen aufzurechnen sei. Die Vorderrichterin weist in diesem

Zusammenhang darauf hin, dass die Berufungsbeklagte seit Januar 2018 diverse

Arztzeugnisse vorweisen könne, in denen ihr eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit

bescheinigt werde. Sie setzte sich ausführlich mit den verschiedenen im Recht

liegenden Arztzeugnissen auseinander. Sie kam zum Schluss, dass einzig die

Bescheinigung für den Zeitraum vom 17. Februar bis 31. März 2021 für die Frage

des nachehelichen Unterhalts evident sei. Sie hielt weiter fest, die

Regelmässigkeit der Therapiesitzungen und die medikamentöse Behandlung liessen

kaum an einer gegenwärtigen schweren Erkrankung der Ehefrau zweifeln. Anzeichen

für eine rein subjektiv geprägte Wahrnehmung lägen ebenso wenig vor wie

Verhaltensweisen, die darauf hinwiesen, dass die Ehefrau die Krankheit

vorschiebe. Aus diesem Grund sei der Nachweis für die geltend gemachte gesundheitliche

Einschränkung der Versorgungskapazität erbracht.

Trete während einer lebensprägenden Ehe

eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes ein, habe das Gericht dies als

Faktor bei der Beurteilung von Anspruch und Umfang des nachehelichen Unterhalts

zu berücksichtigen, ohne Rücksicht darauf, ob die Verschlechterung ehebedingt

sei oder nicht. Keine Rolle spiele auch, in welchem Zeitpunkt die

anspruchsberechtigte Partei erkranke. Insofern müsse hier unerheblich sein,

wann genau die gesundheitlichen Probleme der Ehefrau Krankheitscharakter

erreicht hätten. Das sei unbestrittenermassen vor dem Scheidungszeitpunkt

gewesen. Die zu 100 % arbeitsunfähige Ehefrau sei nicht mehr im Stand, ihren

monatlichen Bedarf mit eigenen Mitteln zu bestreiten. Es bestehe aktuell keine

Aussicht auf eine zeitnahe Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt. Der Ehemann

sei daher im Rahmen der nachehelichen Beistandspflicht zur Zahlung eines

Unterhaltsbeitrags verpflichtet, unter Anrechnung allfälliger Geldzahlungen der

zuständigen Sozialträger. Die Anmeldung bei der IV sei von der Ehefrau nicht

verschleppt worden.

Der Hinweis auf den neuen Lebenspartner

der Ehefrau ändere derzeit nichts an der Unterhaltspflicht des Ehemannes. Ein

sogenanntes qualifiziertes Konkubinat sei erst anzunehmen, wenn dieses fünf

Jahre angedauert habe. Bis dahin sei es am Ehemann nachzuweisen, dass die

Gemeinschaft aufgrund anderer Faktoren eine genügende Stabilität aufweise aus

denen hervorgehe, dass eheähnliche Verhältnisse vorlägen. Aufgrund der Akten

stehe fest, dass die neue Lebensgemeinschaft der Ehefrau seit dem 1. September

2019 bestehe. In diesem Zeitpunkt hätten die Ehefrau und ihr Lebenspartner eine

gemeinsame Wohnung bezogen.

Der Ehemann arbeite mit einem 100 %

Pensum in der [...] AG in [...]. Derzeit belaufe sich sein jährlicher Nettolohn

auf CHF 73'598.00 inkl. zwei Kinder- bzw. Ausbildungszulagen im Betrag von total

CHF 450.00 pro Monat. Monatlich mache das ohne Kinder- und Ausbildungszulagen aber

inkl. Anteil 13. Monatslohn CHF 5'683.00 netto aus. Die Ehefrau verfüge über

kein anrechenbares Einkommen. Der unmündige Sohn werde im August 2022 eine

Lehre antreten. Jeweils 1/3 seines Lehrlingslohns solle dann als Einkommen

berücksichtigt, resp. von seinem Barbedarf in Abzug gebracht werden. Dieser

wohne bei der Mutter und ihrem neuen Lebenspartner.

Den Bedarf (ohne Steueranteil) der

Ehefrau bezifferte die Vorderrichterin mit CHF 2'393.00 (inkl.

Vorsorgeunterhalt von CHF 264.00), denjenigen des Ehemannes mit CHF 3'088.00

und denjenigen des minderjährigen Sohnes mit CHF 594.00 pro Monat.

2. Der Berufungskläger

macht geltend, die Annahme der Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau basiere

hauptsächlich auf dem [...] Untersuchungsbericht vom 11. Februar 2021, den

eingereichten Arztzeugnissen und der Anmeldung der Berufungsbeklagten bei der Invalidenversicherung.

Auch sprächen das Auftreten und die Aussagen der Berufungsbeklagten an der

Hauptverhandlung für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Andererseits stelle

die Vorinstanz fest, dass die eingereichten Arztzeugnisse für sich allein

keinen stichhaltigen Beleg für die Arbeitsunfähigkeit ergäben, wobei der

Berufungskläger zu den einzelnen Arztzeugnissen Stellung nimmt. Schliesslich

hält er fest, dass die Berufungsbeklagte gemäss Arztzeugnis von Dr. med. [...]

nur bis am 31. März 2021 arbeitsunfähig geschrieben worden sei. Von einer

länger andauernden Arbeitsunfähigkeit sei nicht die Rede. Die lange andauernde

Arbeitsunfähigkeit sei nicht durch Arbeitszeugnisse, recte Arztzeugnisse,

rechtsgenüglich belegt, weshalb kein nachehelicher Unterhalt geschuldet sei.

Nicht gefolgt werden könne der

Vorinstanz, dass aus der Tatsache der Anmeldung der Ehefrau zum Bezug von

Leistungen der Invalidenversicherung auf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit

geschlossen werden könne. Mehr als dass sie sich zum Leistungsbezug angemeldet

habe, gehe daraus nicht hervor. Das Verfahren sei noch hängig. Die Aussagen der

Berufungsbeklagten über die Art ihrer Erkrankung brächten keine neuen

Erkenntnisse. Sie beschränke sich auf die Wiedergabe der

Untersuchungsergebnisse. Auch könne nicht aufgrund der Regelmässigkeit der

Therapie sowie der medikamentösen Behandlung auf den Schweregrad der Erkrankung

geschlossen werden. Dem Medikamentenplan sei nicht zu entnehmen wie lange die

Berufungsbeklagte diese schon einnehmen müsse.

Im Eheschutzverfahren sei das

Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Ehefrau im Rahmen ihrer

selbstständigen Erwerbstätigkeit mit einem 50 % Pensum einen monatlichen

Verdienst von CHF 1'800.00 netto erzielen könne. Die Berufungsbeklagte habe es

damals selber als realistisch erachtet, ihre Erwerbstätigkeit als Tagesmutter

aufzustocken. Die Auflösung der Kindertagesstätte sei nicht aus

gesundheitlichen Gründen erfolgt, sondern weil sie einen beruflichen Neuanfang

machen und nach [...] habe umziehen wollen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt

bezüglich der Erkrankung der Ehefrau falsch festgestellt, indem sie davon

ausgegangen sei, dass diese dauernd nicht (mehr) erwerbsfähig sei.

Aufgrund des Alters von C.___ sei der

Berufungsbeklagten nach gängiger Rechtsprechung und Praxis ein 80 % Pensum mit

einem monatlichen Einkommen von CHF 2'880.00 netto und ab dem Jahr 2022, wenn

der Sohn 16 Jahre alt werde, ein solches von 100 % mit einem Einkommen von CHF

3'600.00 netto anzurechnen. Dieses Einkommen sei ausreichend, um den von der

Vorinstanz errechneten Bedarf der Berufungsbeklagten zu decken.

Wegen der veränderten Einkommenssituation

der Berufungsbeklagten sei die vor-instanzliche Bedarfsberechnung der Parteien

bzw. hauptsächlich des Berufungsklägers anzupassen. Insbesondere seien die

Steuern als Ausgabe zu berücksichtigen.

3. Die Berufungsbeklagte

macht geltend, grundsätzlich habe die Vorinstanz die Verhältnisse korrekt

erfasst und berücksichtigt. Der Entscheid überzeuge auch im Resultat,

insbesondere bezüglich ihrer Eigenversorgungskapazität. Auch habe sich ihre

gesundheitliche Situation seit dem Entscheid nicht verbessert. Eine stationäre

Therapie habe abgebrochen werden müssen. Nun sei ein neuer Versuch in einer

anderen Institution geplant. Ihre Arbeitsunfähigkeit sei offensichtlich. Sie

befinde sich gegenwärtig bei verschiedenen Ärzten in Behandlung. Es gebe keinen

Grund, an den Arztberichten zu zweifeln. Sie habe massive gesundheitliche

Beschwerden und sämtliche ihr vorliegenden Unterlagen sofort dem Gericht

eingereicht. Es lägen derart viele Berichte vor, dass die Wahrscheinlichkeit,

dass es sich dabei allesamt um Gefälligkeitsgutachten handle, gleich null sei.

Sie sei auch bereit, sich begutachten zu lassen, falls das für notwendig

erachtet würde.

Fakt sei, dass ihre massive

gesundheitliche Beeinträchtigung während der Ehe eingetreten sei. Sie sei fast

während der ganzen Ehe in [...] Behandlung gewesen. Es könne daher nicht

argumentiert werden, die Beschwerden seien erst nach der Trennung aufgetreten.

Die Unterhaltsberechnung der Vorinstanz sei korrekt. Die Praxis sei diesbezüglich

klar.

4. In grundsätzlicher Hinsicht

ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des

erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen

Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann

eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz

verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen,

einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen

Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern

der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt

voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,

die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels

genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden

Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden

beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte

Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen

oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den

gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,

braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –

abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der

Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht

gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit

weiteren Hinweisen).

Diesen Ansprüchen genügt die Berufung

nur teilweise, worauf nachfolgend im Detail Stellung genommen wird.

5.1 Der Berufungskläger

hat in zwei Noveneingaben im Berufungsverfahren neue Tatsachen geltend gemacht.

Das Bundesgericht hat in BGE 142 III 40 E. 5.3 ausgeführt, dass neue

Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden

könnten, nicht einfach in das Abänderungsverfahren verwiesen werden dürften,

sondern im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu prüfen und zu

berücksichtigen seien, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPO als

zulässig erwiesen. Das gilt in dem Umfang, als vor Ablauf der Rechtsmittelfrist

bekannte Abänderungsgründe im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert

werden können. In BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 352 hat das Bundesgericht

überdies erwogen, dass dort wo die Untersuchungsmaxime gelte und der Richter

den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen müsse, Noven [im Berufungsverfahren]

auch über den Grenzen von Art. 317 Abs. 1 ZPO hinaus zulässig seien.

5.2 In Bezug auf die vom

Berufungskläger geltend gemachten Ausführungen zur gesundheitlichen Situation

der Berufungsbeklagten gibt es aus prozessualer Sicht keine Bemerkungen. Im

Rahmen der materiellen Erwägungen wird auf die vorgebrachten neuen Tatsachen eingegangen.

5.3 Die Berufung hemmt die

Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils im Rahmen der

Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). E contrario erwachsen nicht angefochtene

Urteilsziffern nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft. Der

Berufungskläger hat mit der Berufung vom 16. Juli 2021 die Ziffern 4 bis 6

(nachehelicher Unterhalt, Konkubinatsklausel, Anrechnung einer später

zugesprochenen IV-Rente) des vorinstanzlichen Urteils angefochten. Die restlichen

Urteilsziffern, u.a. die Obhutsregelung des minderjährigen Sohnes und dessen

Unterhaltsbeitrag, blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen. Sie

sind daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Eine Noveneingabe im Sinn von Art. 317

Abs. 1 ZPO zu diesen Themen ist daher unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass für

die Kinderbelange die Offizialmaxime gilt (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Der

Anwendungsbereich der Offizialmaxime hat grundsätzlich keinen Einfluss auf den

Umfang des Streitgegenstands. Es ist jedenfalls im Ermessen des Klägers, die

Streitsache beim Gericht anhängig zu machen. Die staatliche Behörde wird auch

im Anwendungsbereich der Offizialmaxime nicht von sich aus tätig. Dasselbe gilt

für das Rechtsmittelverfahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_663/2001 E.

4.5.3; BGE 93 II 220).

Nach dem Gesagten sind die vom Berufungskläger

geltend gemachten Noven im Zusammenhang mit der behaupteten Wohnsitzverlegung

des Sohnes C.___ zum Vater nach Ablauf der Berufungsfrist für das

Berufungsverfahren unbeachtlich. Der Berufungskläger muss ein

Abänderungsverfahren anhängig machen, wenn er die Obhut über den Sohn und die

Neuregelung der Unterhaltspflicht für diesen beantragen will. Auf den hier nachträglich

gestellten Antrag, dass die Berufungsbeklagte zur Zahlung eines

Unterhaltsbeitrages an den Sohn zu verurteilen sei, kann wegen Eintritts der

Rechtskraft von Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils nicht eingetreten werden.

Ebenso wenig kann die Tatsache des geltend gemachten Obhutswechsels im Rahmen

der Berechnung des nachehelichen Unterhalts berücksichtigt werden, zumal für

dessen Beurteilung die Verhandlungsmaxime gilt (Art. 277 Abs. 1 ZPO) und demzufolge

neue Tatsache in diesem Zusammenhang im Rahmen der Berufungsbegründung geltend

gemacht werden müssen (Dispositionsmaxime; Art. 317 Abs. 1 i.V.m. 58 Abs. 1

ZPO).

6.1 Der Berufungskläger rügt vor allem

die vorinstanzliche Feststellung, dass die Berufungsbeklagte dauernd zu 100 %

arbeitsunfähig sei, obwohl andererseits erwogen worden sei, die eingereichten

Arztzeugnisse ergäben für sich allein keinen im Ansatz stichhaltigen Beleg der

Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten. Dennoch sei die Vorderrichterin von

einer 100 %-igen und dauernden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen, weil die

eingereichten Arztzeugnisse von verschiedenen Fachpersonen ausgestellt worden

seien. Er hält fest, sie habe zu Recht, das Zeugnis von Dr. [...] vom 18.

Februar 2020 als wenig aussagekräftig beurteilt. Er rügt weiter, beim Zeugnis

von Dr. [...], handle es sich um ein Formularzeugnis, das sich weder über die

Art der Erkrankung noch über die Möglichkeit bzw. den Umfang künftiger Arbeitsbelastungen

äussere. Beim Zeugnis von Dr. [...] vom 11. Februar 2021 handle es sich

wiederum um ein pauschal gehaltenes Formularzeugnis. Er bestreite den engen

Zusammenhang zwischen dem Zeugnis von Dr. [...] vom 25. Februar 2021 und dem Untersuchungsbericht

vom 11. Februar 2021 nicht. Dieser äussere sich jedoch nicht zur

Arbeitsfähigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten sei auch nur

bis zum 31. März 2021 bescheinigt. Von einer länger andauernden

Arbeitsunfähigkeit gehe weder der Untersuchungsbericht noch das Arztzeugnis

aus.

Die Vorinstanz hat sich auf den Seiten 14 bis 17 des

angefochtenen Urteils ausführlich mit den Arztzeugnissen und –berichten der

Berufungsbeklagten sowie ihren Aussagen im Rahmen der Parteibefragung auseinandergesetzt,

diese kritisch gewürdigt und kam schliesslich zum Schluss, dass sich die

gesundheitlichen Beschwerden der Berufungsbeklagten in letzter Zeit akzentuiert

hätten. Die vom Berufungskläger dagegen vorgebrachten Argumente bleiben appellatorisch

und vermögen das Gesamtbild, das die Vorinstanz aufgrund der sorgfältigen

Analyse des Beweismaterials gezeichnet hat, nicht zu erschüttern. Zutreffend

ist, dass die Arbeitsfähigkeit der Berufungsbeklagten im Eheschutzverfahren

noch anders beurteilt wurde. Indessen kann der Berufungskläger daraus nichts

für sich herleiten. Die inzwischen fortgeschrittenen gesundheitlichen

Beeinträchtigungen der Berufungsbeklagten haben gezeigt, dass die damalige

Einschätzung falsch war. Das Beweisergebnis der Vorderrichterin ist jedenfalls

nicht zu beanstanden. Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen,

dass die von der Berufungsbeklagten im Verlauf des Berufungsverfahrens

eingereichten Urkunden die Schlussfolgerung der Vorinstanz bestätigen (vgl. E.

7.2 unten).

6.2 Der Berufungskläger rügt weiter,

dass die Vorinstanz die Anmeldung der Berufungsbeklagten zum Leistungsbezug bei

der IV als Indiz für die aktuelle Arbeitsunfähigkeit gewertet habe. Es kann

offen gelassen werden, wie es sich damit verhält. Inzwischen hat die

Berufungsbeklagte mit der Berufungsantwort, und damit rechtzeitig gemäss Art.

317 Abs. 1 ZPO, belegt, dass die Abklärungen der IV ergeben haben, dass wegen

ihres Gesundheitszustandes zurzeit keine berufliche Eingliederung möglich sei

(Urk. 40 der Berufungsbeklagten) und deshalb ihr Rentenanspruch geprüft werde. Das

ist jedenfalls ein starkes Indiz für eine andauernde Arbeitsunfähigkeit der

Berufungsbeklagten, zumal die berufliche Eingliederung der Ausrichtung von

Rentenleistungen der IV vorgeht. Die heutige Aktenlage lässt jedenfalls keinen

Zweifel mehr daran, dass die Berufungsbeklagte seit rund eineinhalb Jahren andauernd

arbeitsunfähig ist.

Es ist unklar, was der Berufungskläger mit seinem Hinweis,

es gehe aus den Berichten [zum Gesundheitszustand der Ehefrau] klar hervor,

dass die [Wiedererlangung der] Arbeitsfähigkeit als Ziel definiert sei, sagen

will. Es ist gerichtsnotorisch, dass das oberste Ziel der IV die Förderung von

behinderten Personen ist, damit diese ihren Lebensunterhalt ganz oder teilweise

aus eigener Kraft bestreiten können. Indessen hilft das vorliegend nicht

weiter. Durch die im Berufungsverfahren eingereichte Urkunde 40 der

Berufungsbeklagten steht jedenfalls fest, dass ihre Wiedereingliederung in den

Arbeitsprozess derzeit nicht möglich ist.

Die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten zur Zeit des

vorinstanzlichen Urteils wird vom Berufungskläger zu Recht nicht in Frage

gestellt. Unter diesen Umständen spielt es auch keine Rolle, weshalb diese ihre

frühere Erwerbstätigkeit aufgegeben hatte. Aufgrund ihrer derzeitigen

gesundheitlichen Situation steht eine berufliche Reintegration derzeit nicht im

Raum. Für die Beurteilung des nachehelichen Unterhalts gemäss Art. 125 ZGB sind

die Gründe für die Aufgabe ihrer früheren Erwerbstätigkeit nicht mehr von

Belang.

6.3 Der Berufungskläger macht weiter geltend,

die Parteien hätten sich am 25. November 2017 getrennt. Es sei immer klar

gewesen, dass die Trennung endgültig sei. Eine Wiedervereinigung sei nie

konkret zur Diskussion gestanden. Die gesundheitlichen Probleme der Ehefrau

seien erst vier Jahre später, im Januar 2021 konkret geworden. Die

Arbeitsunfähigkeit sei erst ab 25. Februar 2021 nachgewiesen. Die Berufungsbeklagte

weist darauf hin, dass ihre gesundheitlichen Probleme während der Ehe und lange

vor der Trennung aufgetreten seien. Seit 1998 sei sie immer wieder in

psychiatrischer Behandlung gewesen, was vom Berufungskläger vorinstanzlich nicht

bestritten wurde.

Mit den zutreffenden Ausführungen der Vorderrichterin unter

Ziffer II E. 5.6.d) auf Seite 17 des Urteils und der dort zitierten

Rechtsprechung setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander. Er belässt es

bei der Behauptung, dass die Rechtsanwendung der Vorderrichterin falsch sei und

hier ein Ausnahmefall vorliege. Woraus sich der Ausnahmefall konkret ergibt,

begründet er nicht. Aktenwidrig führt der Berufungskläger aus, die

Berufungsbeklagte mache gesundheitliche Schwierigkeiten erst seit Anfang 2021 geltend

(Beweissatz, BS 53), zumal ihr Hausarzt bestätigte, dass er sie seit Januar 2018

ununterbrochen behandle (Klageantwortbeilage, KAB, 9 der Ehefrau) und sie in

der Parteibefragung geschildert hatte, dass sei seit 1998 regelmässig in […]

Behandlung sei. Widersprüchlich verhält sich der Berufungskläger ausserdem, wenn

er der Berufungsbeklagten andererseits vorwirft, sie hätte sich schon früher in

ärztliche Behandlung begeben und bei der IV anmelden müssen (BS 34).

Wie lange die Berufungsbeklagte bereits krank und deswegen

ganz oder teilweise arbeitsunfähig war, ist vorliegend irrelevant, zumal rechtsgenüglich

nachgewiesen ist, dass die Verschlechterung ihres Gesundheitszustands vor

Abschluss des Ehescheidungsverfahrens eingetreten und derzeit nicht mit einer

Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Die Ausführungen des

Berufungsklägers darüber, dass die Berufungsbeklagte den Abschluss des erstinstanzlichen

Verfahrens durch die Inanspruchnahme von Fristerstreckungen hinausgezögert habe,

sind irrelevant. Ohnehin liegt die Prozessleitung in den Händen der

Instruktionsrichterin und es ist nicht ersichtlich, dass diese den Prozess nicht

mit der gebotenen Konsequenz vorangetrieben hätte. Der Berufungskläger ist

demnach unterhaltspflichtig gegenüber der Berufungsbeklagten.

7.1 Der Berufungskläger verlangt, dass

der Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde. Nachdem

die IV festgestellt hat, dass zurzeit keine berufliche Eingliederung der

Berufungsbeklagten möglich sei, steht fest, dass sie nicht erwerbsfähig ist.

Daher kommt auch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht in Frage.

Für den Fall, dass die Berufungsbeklagte eine IV-Rente zugesprochen erhält, hat

die Vorderrichterin bereits deren Anrechnung an den Unterhaltsbeitrag verfügt,

was unbestritten geblieben ist. Das von der Vorinstanz errechnete monatliche Nettoeinkommen

des Berufungsklägers von CHF 5'683.00 (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinder- und

Ausbildungszulagen) ist ebenfalls unbestritten geblieben.

7.2.1 Der Berufungskläger macht in BS 59

ff. der Berufung weiter geltend, dass in seinem Bedarf auch Auslagen für

Steuern, ein GA und die Unterstützung der beiden mündigen Kinder zu

berücksichtigen seien. Hingegen legt er seinen Berechnungen einen anderen

Sachverhalt als die Vorderrichterin zugrunde, da er zusätzlich ein

hypothetisches Einkommen der Berufungsklägerin berücksichtigt und damit von

einem höheren Familieneinkommen als die Vorderrichterin ausgeht. Unklar ist, ob

sich die Geltendmachung von weiteren Auslagen nur auf den von ihm ergänzten

Sachverhalt beziehen. Aufgrund dessen ist der Vollständigkeit halber nachstehend

auf die zusätzlich geltend gemachten Auslagen einzugehen.

7.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 147 III 265 E. 7.3 zur Reihenfolge in der die einzelnen Familienmitglieder

Unterhalt beanspruchen können folgendes ausgeführt: Zuerst ist der Barunterhalt

der minderjährigen Kinder und im Anschluss der Betreuungsunterhalt (BGE 144 III 481 E. 4.3, S. 289), sodann allfälliger (nach-)ehelicher Unterhalt (Art. 276a

Abs. 1 ZGB) und abschliessend der Volljährigenunterhalt zu decken (BGE 132 III 209 E. 2.3. S. 211). Am Grundsatz, wonach Letzterer nachgeht, ändert auch der

neue Art. 276a Abs. 2 ZGB nichts (BGE 146 III 169 E. 4.2 S. 172 ff.).

Die Botschaft hält im Zusammenhang mit Art. 276a Abs. 1 ZGB fest,

dass der gesamte gebührende Unterhalt des Kindes dem (nach-)ehelichen

Unterhalt vorgehe (BBl 2014 574). Der Volljährigenunterhalt müsse dagegen nicht

nur hinter dem betreibungs-, sondern hinter dem familienrechtlichen

Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder zurückstehen, weil jene bei

genügenden Mitteln grundsätzlich Anspruch auf dieses hätten (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2 und dort zitierte Rechtsprechung).

7.2.3 Der Berufungskläger bemängelt die

von der Vorinstanz in seinem Bedarf berücksichtigten Auslagen von total CHF 3'088.000

nicht. Er verlangt, dass zusätzlich die Auslagen für Steuern und Mobilität (ausserhalb

des Arbeitswegs) berücksichtigt werden. Die zusätzlich reklamierten Auslagen gehören

nach den «Richtlinien der Konferenz

der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des

betreibungsrechtlichen Existenzminimums» (zuletzt veröffentlicht in: BlSchK

2009 S. 193 ff.) nicht zum Existenzminimum. Da das Familieneinkommen von total

CHF 5'883.00 netto (inkl. Kinderzulage von CHF 200.00) nicht ausreicht, um den

familienrechtlichen Bedarf des Berufungsklägers, des minderjährigen Sohnes und

der Berufungsbeklagten zu decken, können die vom Berufungskläger zusätzlich

geltend gemachten Auslagen nach der oben zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht in seinem Bedarf berücksichtigt werden.

7.2.4 Auch

die vom Berufungskläger für sich neu reklamierten Auslagen für den minderjährigen

Sohn sind vorliegend nicht zu berücksichtigen, da dessen Umzug erst nach Ablauf

der Rechtsmittelfrist stattgefunden hat (vgl. E. 5.3 hievor). Falsch ist die

Behauptung des Berufungskläger, dass es sich beim Unterhalt des Sohnes um zusätzliche

Auslagen handle, zumal dessen Bedarf für die Bemessung des Kinderunterhalts

festgestellt wurde. Soweit der Berufungskläger hier zusätzlich dazu für den

Sohn Auslagen geltend macht, gilt das oben Gesagte, dass wegen der engen

finanziellen Verhältnisse nur das Existenzminimum berücksichtigt werden kann.

7.2.5 Es bleibt daher bei dem von der

Vorderrichterin in Ziffer 4 des angefochtenen Urteils zugesprochenen

Unterhaltsbeitrag an die Berufungsbeklagte. Die Berufung des Ehemannes muss abgewiesen

werden.

III.

1.1 Beide Parteien haben

von der anderen für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss und ev.

die unentgeltliche Rechtspflege beantragt.

Die Prozessarmut des Berufungsklägers

ist offensichtlich und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

1.2.1 Der Antrag der

Berufungsbeklagten auf Erhalt eines Parteikostenvorschusses ev. die

unentgeltliche Rechtspflege vom 14. September 2021 wurde dem Berufungskläger

zur Kenntnis zugestellt, worauf dieser die Edition von sämtlichen Bankauszügen

von sämtlichen Bankkonti lautend auf B.___ bei der [...] für die Jahre 2019 bis

2022 und sämtliche Auszüge des Bankkontos bei der [...] lautend auf den

Lebenspartner der Berufungsbeklagten für die Jahre 2019 bis 2022 beantragte.

Die Gegenpartei des Hauptprozesses ist

im Verfahren zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht förmlich

Partei, weshalb Art. 253 ZPO (Stellungnahme) nicht zur Anwendung gelangt. Sie

kann gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO angehört werden. Für ihre diesbezüglichen

Aufwendungen ist der angehörten Partei mangels Parteistellung im Verfahren um

unentgeltliche Rechtspflege jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.

Viktor Rüegg/Michael Rüegg in Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 119

ZPO mit Hinweisen; BGE 139 III 334 E. 4.1). Auch auf die vom Berufungskläger in

diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge kann mangels Parteistellung nicht

eingetreten werden. Seine diesbezüglichen Aufwendungen sind nach dem Gesagten im

Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zu entschädigen.

1.2.2 Die

Berufungsbeklagte hatte gemäss Steuererklärung 2020 am 31. Dezember 2020 ein

Barvermögen von rund CHF 45'000.00. Per Februar 2022 beliefen sich die Saldi

ihrer Konti noch auf rund CHF 2'000.00, was als Vermögen im Rahmen des Gesuchs

um unentgeltliche Rechtspflege unbeachtlich ist.

Die Berücksichtigung von allfälligem

Vermögen setzt voraus, dass dieses im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung

tatsächlich vorhanden und verfügbar ist (Urteil des Bundesgerichts

5A_509/2009). Die unentgeltliche Rechtspflege darf nicht verweigert werden,

weil die gesuchstellende Partei ihre Mittellosigkeit selber verschuldet hat

(BGE 108 Ia 108 E. 5b, 104 Ia 31 E. 4, 99 Ia 437 E. 3c, 58 I 285 E. 5), was

vorliegend nicht völlig auszuschliessen ist. Hingegen steht der Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Art. 2

Abs. 2 ZGB). Sie ist daher zu verweigern, wenn die gesuchstellende Partei

gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf Einkommen verzichtet, oder

sich gewisser Vermögenswerte entäussert hat, nur um auf Staatskosten

prozessieren zu können (BGE 143 III 233 E. 3.4, 126 I 165 E. 3b, 104 Ia 31 E.

4; Urteile des Bundesgerichts 5A_86/2012 E. 4.1, 5A_590/2009 E. 3.3.1).

Hinweise auf eine Vermögensentäusserung

der Berufungsbeklagten im Hinblick auf das zu führende Verfahren gibt es keine.

Ohnehin hat nicht sie, sondern der Berufungskläger, das Berufungsverfahren

angehoben. Selbst wenn die Bezahlung der gesamten Miete trotz gemeinsamer vertraglicher

Verpflichtung mit dem Lebenspartner vorliegend u.U. als Vermögensentäusserung

angesehen werden könnte, änderte das nichts daran, dass der Berufungsbeklagten

die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, zumal das bei hälftiger

Mietzinszahlung gesparte Vermögen vom Vertragsbeginn im September 2019 bis

August 2022 CHF 24'000.00 betragen würde, was ihr zusammen mit dem verbliebenen

Saldo von CHF 2'000.00 aufgrund ihrer finanziellen Gesamtsituation fast

vollständig als Notgroschen belassen werden müsste. Die Voraussetzungen für die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind daher erfüllt.

Da die Berufungsbeklagte vorliegend

nicht kostenpflichtig wird, wird die unentgeltliche Rechtspflege im Umfang der

Ausfallhaftung des Staates bewilligt.

2. Gemäss Art. 106 ZPO

sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei

vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des

Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten

nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Der

Berufungskläger ist vollständig unterlegen. Ihm sind daher die Gerichts- und

die Parteikosten der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Gründe, um von diesem

Grundsatz abzuweichen gibt es vorliegend nicht.

Die Gerichtskosten sind aufgrund des

Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens auf CHF 3'000.00 festzulegen,

zahlbar aufgrund der dem Berufungskläger gewährten unentgeltlichen Rechtspflege

durch den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates innert 10 Jahren gemäss Art. 123 ZPO.

3.1 Bei der Festsetzung der Kostennote

für den unentgeltlichen Rechtsbeistand ist nur der bei objektiver Würdigung der

Umstände notwendige Aufwand zu berücksichtigen; unnütze und überflüssige

Schritte des Anwalts sind nicht zu entschädigen. Es ist darauf abzustellen,

welchen Aufwand ein Verfahren bestimmter Art durchschnittlich zu verursachen

pflegt und welche zusätzlichen Bemühungen durch allfällige Besonderheiten des konkreten

Falles erforderlich wurden. Praxisgemäss ist dabei der auf Besprechungen und

Telefongespräche entfallende Zeitaufwand nicht zu berücksichtigen (SOG 1987 Nr.

7). Generell sind im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nur notwendige Verrichtungen

zu entschädigen.

Vorab ist festzuhalten, dass dem Gericht die rechtlichen

Grundsätze einer Berufung, ebenso wie diejenigen zum nachehelichen Unterhalt

bekannt sind (iura novit curia). Ausführungen darüber sind in der Berufung überflüssig.

Vorliegend hat der Berufungskläger einzig den nachehelichen

Unterhalt angefochten. Das Verfahren ist daher auf diesen Sachverhaltskomplex

bzw. diese eine Rechtsfrage beschränkt. Die Aufwendungen des Berufungsklägers im

Zusammenhang mit der Noveneingabe bezüglich des Wohnsitzwechsels des

minderjährigen Sohnes und dessen Unterhalt können nicht entschädigt werden,

weil diese Fragen nicht Gegenstand dieses Verfahrens sind, ebenso wenig dessen

Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Gesuch der Berufungsbeklagten um unentgeltlichen

Rechtspflege, zumal der Berufungskläger in jenem Verfahren nicht Partei ist. Beide

Anträge waren daher aussichtslos im Sinn von Art. 117 lit. b ZPO. Selbstredend

werden demzufolge auch die damit zusammenhängenden Auslagen nicht entschädigt. Reiner

Kanzleiaufwand wird im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht separat

entschädigt (z.B. Erstellen des Beilagenverzeichnisses, Versenden von

Orientierungskopien, Mandatsabschluss etc.; SOG 1990 Nr. 18 E. 4). Nicht entschädigt

werden können auch die unerbetenen Repliken, soweit sich aus den Stellungnahmen

der Gegenpartei keine unerwarteten neuen Tatsachen ergeben haben, zu denen sich

die auf Staatskosten prozessierende Partei erstmals äussern muss.

Der Vertreter des Berufungsklägers hat einen Teil der

Arbeiten durch einen Rechtspraktikanten erledigen lassen und dafür korrekt

einen reduzierten Stundenansatz verrechnet. Dadurch notwendige Konsilien sind

jedoch Teil der Ausbildung des Rechtspraktikanten bzw. der internen

Büroorganisation des Anwalts und daher nicht im Rahmen der unentgeltlichen

Rechtspflege verrechenbar.

In der Kostennote des Vertreters des Berufungsklägers fällt

auf, dass während des gesamten Berufungsverfahrens insgesamt rund 7 Stunden für

Klientenkontakte (Besprechungen, Telefone, E-Mailverkehr) aufgewendet wurden.

Das deutet auf eine insgesamt wenig strukturierte und zielgerichtete

Instruktion hin, die nicht voll entschädigt werden kann. Die Klientenkontakte

im Zusammenhang mit Eingaben die nicht entschädigt werden können, können

ebenfalls nicht honoriert werden. Insgesamt werden aufgrund dessen 22,4 Stunden

à CHF 180.00 und Auslagen von 276.30 entschädigt. Die unentgeltliche Kostennote

beläuft sich daher auf insgesamt CHF 4'640.00 inkl. 7,7 % MWSt.

Der Vertreter des Berufungsklägers hat keine

Honorarvereinbarung eingereicht. Somit bleibt es bei einem Nachzahlungsanspruch

in der Höhe des Minimaltarifs gemäss § 160 Abs. 2 Gebührentarif von CHF 230.00

pro Stunde, ausmachend CHF 1’206.25.

3.2 Der Vertreter der Berufungsbeklagten macht einen

Aufwand von 28,65 Stunden à CHF 280.00 geltend. Die entsprechende

Honorarvereinbarung liegt vor. Der Aufwand ist eher hoch, wurde aber von der

Gegenpartei nicht beanstandet. Zu berücksichtigen ist, dass sich der Vertreter

der Berufungsbeklagten auch zu den Eingaben äussern musste, auf die aus

prozessualen Gründen nicht eingegangen werden konnte. Die Parteientschädigung

ist daher auf total CHF 9'150.40 festzusetzen. Der Staat haftet im Rahmen der

Garantenstellung für einen Betrag von CHF 1'828.70 (8,33 Stunden Aufwand seit 28.

Februar 2022 à CHF 180.00/h und Auslagen von CHF 198.00 zzgl. MWSt.). Der

Nachzahlungsanspruch zum vereinbarten Honoraransatz von CHF 280.00 beläuft sich

auf CHF 897.50.

Demnach wird erkannt:

1. Auf den Antrag des Berufungsklägers um

Unterhaltsbeiträge für den unmündigen Sohn C.___ wird nicht eingetreten.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 3'000.00

werden dem Berufungskläger auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege

werden sie vom Staat getragen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates innert 10 Jahren sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

4. A.___ hat an B.___, vertreten durch

Rechtsanwalt Oliver Wächter, eine Parteientschädigung von CHF 9'150.40 zu

bezahlen. Für die Aufwendungen ab dem 28. Februar 2022 bzw. für einen Betrag

von CHF 1'828.70 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 897.55

(Differenz zum vollen Honorar) sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

5. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands von A.___, Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli, wird auf pauschal CHF

4'640.00 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu

bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im

Umfang von 1'206.25 (Differenz zum vollen Honorar) sobald A.___ zur Nachzahlung

in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann