Eheschutzmassnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 19. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___

(nachfolgend: Ehefrau) führten vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein

Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 18. Februar 2021 angehoben hatte. Mit

Urteil vom 4. Juni 2021 stellte der Amtgerichtspräsident fest, dass die

Parteien seit 1. Mai 2021 getrennt leben. Die eheliche Liegenschaft wies er für

die Dauer der Trennung dem Ehemann zu. Die Obhut, das Kontaktrecht und die

Unterhaltspflicht regelte er wie folgt:

3. Die gemeinsame Tochter C.___ (geb. [...]

2011) wird für die Dauer der Trennung unter die alleinige Obhut der Mutter

gestellt. Der Wohnsitz der Tochter ist bei der Mutter.

4. Den Kontakt der Tochter C.___ zum Vater

regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder in freier

Vereinbarung.

Kommt keine Einigung

zustande, so gilt folgende Konfliktregelung: der Vater betreut C.___ jedes

zweite Wochenende von Freitag, 12.00 Uhr, bis Montag, 12.00 Uhr. In den Wochen

ohne Besuch am Wochenende betreut er C.___ zudem von Mittwoch, 12.00 Uhr bis

Donnerstag, 12.00 Uhr. Ausserdem steht ihm das Recht zu, die Tochter jährlich

während der Schulferien für 4 Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin

der Ferien ist unter den Eltern jeweils mindestens zwei Monate im Voraus

abzusprechen.

5. Der Vater hat der Mutter mit Wirkung ab

1. Mai 2021 an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge von CHF 2'087.00 (CHF 720.00 Barunterhalt und

CHF 1'387.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

Die Kinderzulagen sind in

diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen der Tochter jedoch zusätzlich

zukommen.

6. Es wird festgestellt, dass mit den

Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 5 hiervor bei der Tochter ein Manko beim

Betreuungsunterhalt in folgender Höhe besteht:

- 1.

Phase (1. Mai 2021 bis 31. Oktober 2021): CHF 789.00 (Einkommen der

Ehefrau CHF 1'000.00)

- 2.

Phase (ab 1. November 2021): CHF 89.00 (hypothetisches Einkommen der

Ehefrau CHF 1'700.00)

2. Der Ehemann erhob im Anschluss an die

nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung frist- und formgerecht

Berufung mit folgendem Rechtsbegehren:

In Aufhebung der Ziffern 5

und 6 des Entscheides des Richteramtes BucheggbergWasseramt vom 4. Juni 2021

sei der Berufungskläger mit Wirkung ab 1. Mai 2021 zu verpflichten, an den

Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der

Höhe von CHF 720.00 (Barunterhalt) zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu

bezahlen.

Eventualiter: in Aufhebung

der Ziffern 5 und 6 des Entscheides des Gerichtspräsidenten von

Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Juni 2021 sei der Kindsvater mit Wirkung ab dem 1.

Mai 2021 zu verpflichten, an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge von CHF 1‘155.00 (CHF 720.00 Barunterhalt und CHF 435.00

Betreuungsunterhalt) zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen.

Die Ehefrau beantragt, die Berufung des

Ehemannes vollumfänglich abzuweisen.

3. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Amtsgerichtspräsident ging im

Hinblick auf die Bemessung des Unterhaltsbeitrages auf Seiten des Ehemannes von

Einkünften von CHF 4'675.00 und einem Bedarf von CHF 2'588.00 pro Monat aus. Er

verfüge somit über einen Freibetrag von CHF 2'087.00. Die Ehefrau generiere bei

einem monatlichen Bedarf von CHF 3'156.00 ein Einkommen von CHF 1'000.00. Die

Tochter habe einen Barbedarf von CHF 920.00 und mit den Kinderzulagen ein Einkommen

von CHF 200.00, so dass ein Manko von CHF 720.00 resultiere. Nach Bezahlung

eines Barunterhalts von CHF 720.00 verbleibe dem Ehemann noch ein Betrag von

CHF 1'367.00, den er als Betreuungsunterhalt zu leisten habe. Beim

Betreuungsunterhalt bestehe damit noch eine Unterdeckung von CHF 789.00. Da der

Ehefrau ab 1. November 2021 ein Einkommen von CHF 1'700.00 zumutbar sei,

verringere sich das Manko ab diesem Zeitpunkt um CHF 700.00 auf CHF 89.00 pro

Monat.

1.2

Die Bemessungsmethode des

Unterhaltsbeitrages wird von keiner Seite in Frage gestellt. Der Ehemann

beanstandet mit seiner Berufung die Höhe des ihm angerechneten Einkommens. Weiter

rügt er, sein Bedarf sei um Gesundheitskosten zu erweitern. Zudem sei es der

Ehefrau aufgrund der Gesamtumstände ohne weiteres zumutbar, bereits jetzt das

50%-Pensum auf ein 80%-Pensum aufzustocken. Auf die Rügen des Berufungsklägers

ist nachfolgend einzugehen.

2.1

Das dem Ehemann angerechnete

Einkommen von CHF 4'675.00 setzt sich zusammen aus Einnahmen aus politischen

Ämtern im Umfang von CHF 2'175.00 und Einkünften aus selbständiger Tätigkeit

von CHF 2'500.00. Die Höhe der Einnahmen aus politischen Ämtern ist unbestritten.

Zu den unbestrittenen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit erwog der

Amtsgerichtspräsident, der Ehemann betreibe die im Handelsregister eingetragene

Einzelgesellschaft [...]. Diese habe den Jahresrechnungen zufolge im Jahr 2016

einen Gewinn von CHF 32'666.10, im Jahr 2017 CHF 41'628.29, im Jahr

2018.

CHF 19'365.60 und im Jahr 2019 CHF 28'586.37 erzielt. Im

Durchschnitt ergebe dies in den Jahren 2016 bis 2019 ein monatliches Einkommen

von CHF 2'546.80 beziehungsweise rund CHF 2'500.00. Im Jahr 2020 habe

der Ehemann mit seinem neuen Auftrag für Arbeit vom 1. Juli 2020 bis 12.

Oktober 2020 einen Umsatz von CHF 32'514.95 generiert. In der

Vergangenheit habe der Gewinn jeweils etwa der Hälfte des Umsatzes entsprochen.

Wende man das auf das Jahr 2020 an, so sollte ein Gewinn von zirka

CHF 15'000.00 resultieren für Arbeit, welche über knapp ein halbes Jahr

hinweg geleistet worden sei. Bei einem Gewinn von CHF 15'000.00 verteilt

auf ein halbes Jahr resultiere ebenfalls ein Einkommen von CHF 2'500.00

pro Monat. Der Ehemann habe ausgeführt, seine Aufträge seien in der

Vergangenheit oft dann entstanden, wenn er Leute getroffen habe, was mit Corona

nicht mehr der Fall gewesen sei. Trotzdem habe er im Corona-Jahr den

vorgenannten Umsatz erzielen können. Die Auswirkungen der

Corona-Sondersituation würden im Rahmen des Impf-Fortschritts immer weiter

verschwinden, womit auch Networking wieder ohne weiteres möglich sein werde.

Der Ehemann habe in der Vergangenheit nach seinen eigenen Aussagen an Aufträge

kommen können, indem er von Problemen gehört und Lösungen vorschlagen habe.

Dies sei weiterhin möglich und müsse im Rahmen der hohen Anforderungen, welche

für die Leistungen des Kindesunterhaltes von den Eltern erwartet werden, auch

von ihm verlangt werden. Die Einschränkungen durch die Corona-Massnahmen fielen

immer mehr weg, sodass er auch dadurch nicht mehr gehindert werden sollte. Der

Ehemann habe seit November 2020 keinen Auftrag mehr gehabt. Bis zum

Trennungsdatum am 1. Mai 2021 entspreche das einem Zeitraum von 6 Monaten, in

welchem es ihm obliegen hätte, sich um neue Aufträge zu bemühen. Nachweise

dafür habe er jedoch nicht erbracht. Er habe auch nicht geltend gemacht, sich

in dieser Zeit vergeblich um konkrete Aufträge bemüht zu haben. Es sei somit festzuhalten,

dass der Ehemann einer selbständigen Tätigkeit nachgehe, mit welcher er in den

vergangenen Jahren von 2016 bis 2019 ein monatliches Einkommen von rund

CHF 2'500.00 erwirtschaftet habe. Im Ausnahmejahr 2020 habe er über einen

Zeitraum von knapp 5 Monaten hinweg einen Umsatz von CHF 32'514.95 erzielt.

Auch dieser sollte ein monatliches Einkommen für das zweite Halbjahr 2020 von

ca. CHF 2'500.00 erlauben. Es sei nicht ersichtlich, dass er trotz grosser

Anstrengungen im vergangenen halben Jahr keine Aufträge erhalten hätte.

Vielmehr seien keinerlei Anstrengungen nachgewiesen oder behauptet. Es sei

daher davon auszugehen, dass der Ehemann weiterhin mit seiner selbständigen

Tätigkeit ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.00 netto generieren könne.

2.2

Der Ehemann bringt dagegen vor, mit Bezug

auf seine berufliche Ausbildung müsse er festhalten, dass er sein […] abgebrochen

habe und bis [...] für das […] tätig gewesen sei. Nach seiner Rückkehr in die

Schweiz sei er vorerst arbeitslos gewesen und habe dann bis [...] eine Stelle

bei […] im […] ausgeübt. Anschliessend sei er erneut arbeitslos gewesen,

unterbrochen von einer kurzen Anstellung als [...]. Schliesslich habe er [...]

eine Stelle [...] als [...] gefunden, die er aber per Ende 2012 habe verlassen

müssen. Ab diesem Zeitpunkt habe er keine Stelle mehr gefunden, weshalb er sich

selbständig gemacht und einen [...] operativ geführt habe, wobei ihm dieses

Mandat auf Ende Dezember 2019 gekündigt worden sei. Damit sei der

Hauptumsatzpfeiler der selbständigen Erwerbstätigkeit weggebrochen, den er 2020

mit einem befristeten und per Ende Oktober 2020 ausgelaufenen Mandat des [...]

mit einem Nettoumsatz von CHF 32‘513.95 nur ungenügend habe kompensieren können.

Bis zum heutigen Zeitpunkt sei es ihm nicht gelungen, das per Ende 2019

weggefallene Mandat [...] zu kompensieren. Aus den diversen anderen kleineren

Aufträgen aus früheren Perioden, die auch eher spärlich vorhanden gewesen seien,

habe sich nie ein Folgeauftrag über eine längere Zeitspanne generieren lassen.

Im Moment sei er als Selbständigerwerbender völlig ohne jeden Umsatz, wobei

heute davon auszugehen sei, wie auch die Vorinstanz feststelle, dass die

coronabedingten Nachteile hier nicht mehr durchschlagen würden. Die Behauptung,

dass er bis zum heutigen Zeitpunkt keine weiteren Umsätze verzeichne, sei

dagegen Fakt. Er bemühe sich selbstverständlich darum, seine Ertragssituation

zu verbessern, wobei mit unmissverständlicher Deutlichkeit festzuhalten sei,

dass der Markt nicht auf einen über [...]-ährigen Studienabbrecher warte, der

einen guten Teil seines Erwerbslebens beim [...] und dann in einer [...] verbracht

habe. Mit dem ihm von der Vorinstanz attestierten Grundbedarf von CHF 2‘588.00

pro Monat und einem Einkommen von CHF 2‘175.00 aus den politischen Ämtern müsste

er sich eigentlich bei der Sozialhilfe anmelden, was jedoch seinen Prinzipien

klar zuwiderlaufe.

2.3

Die Rüge des Ehemannes ist

unbegründet. Der ihm angerechnete Betrag von CHF 2'500.00 entspricht dem, was

er in den vergangenen Jahren als selbständig Erwerbender im Durchschnitt

erwirtschaften konnte. Die Einschränkungen durch die Corona-Pandemie sind nicht

mehr derart, dass davon ausgegangen werden müsste, sie würden ihn in der

Anwerbung von Aufträgen behindern. Wie der Amtsgerichtspräsident zu Recht

bemerkt, sind beim Bestehen einer Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, ganz

besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen.

Nachweise, dass sich der Ehemann um neue Aufträge bemüht hätte, liegen nicht

vor. Massgebend für die Bemessung des umstrittenen Unterhaltsbeitrages sind die

während der Dauer der Trennung ab 1. Mai 2021 zu erwartenden Verhältnisse. Und

für diese Zeit ging der Vorderrichter zu Recht davon aus, der Ehemann könne aus

selbständiger Erwerbstätigkeit ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.00

erzielen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.

3.

Unbegründet ist die Berufung auch,

soweit der Ehemann verlangt, die weiteren, ausgewiesenen Gesundheitskosten in

der Höhe von CHF 174.00 pro Monat im Jahr 2020 nicht zu berücksichtigen. Wie

die Berufungsbeklagte zutreffend entgegnet, dürften die 2020 angefallenen Gesundheitskosten

auf ein einzelnes Ereignis zurückzuführen sein. Der Ehemann hatte denn auch im

Rahmen der Parteibefragung bei der Vorinstanz bestätigt, er betrachte sich als

gesund. Er habe letztes Jahr jedoch einen Check gemacht und das habe zu

weiteren Abklärungen geführt. Er habe eine hohe Franchise und das komme dann

halt zusammen, wenn man, wie im letzten Jahr, viel abkläre (Protokoll der

Verhandlung vom 17. Mai 2021, S. 8, AS 42). Aus heutiger Sicht ist daher nicht

davon auszugehen, dass während der Trennungszeit regelmässig Gesundheitskosten

im geltend gemachten Umfang anfallen. Dass die Vorinstanz in der

Bedarfsrechnung unter diesem Titel keinen Betrag aufrechnete, ist somit nicht

zu beanstanden.

4.1

Der Amtsgerichtspräsident stellte

fest, die Tochter werde dieses Jahr 10 Jahre alt. Die Ehefrau müsse gemäss dem

vom Bundesgericht vorgegebenen Schulstufenmodell daher mindestens 50% arbeiten.

Er rechnete ihr in der Folge nach einer Übergangsfrist ab 1. November 2021 ein

Erwerbseinkommen von CHF 1'700.00 netto, das auf einer Erwerbstätigkeit von 50%

beruht, an. Der Ehemann rügt in diesem Zusammenhang, nach dem Betreuungsmodell

gemäss Ziff. 4 des Urteils teilten sich die Parteien die Wochenenden je zur Hälfte

gleichermassen auf. Zudem betreue er an den Werktagen die Tochter jede Woche

während zwei Halbtagen, inklusive dem Morgenessen, dem Mittagessen, dem

Nachtessen und der Übernachtung, was einer Betreuung von einem Drittel

gleichkomme und sich in einer entsprechenden Reduktion des

Betreuungsunterhaltes niederschlagen müsse, falls auf seiner Seite von einem hypothetischen

Einkommen ausgegangen werden sollte. Aufgrund der Gesamtumstände, namentlich

des Alters der Tochter und gestützt auf die durch ihn geleistete Betreuung sei

es der Ehefrau ohne weiteres zumutbar, das Erwerbspensum bereits jetzt auf 80 %

aufzustocken. Bei einem ihr damit anzurechnenden Nettoeinkommen von monatlich CHF

2‘720.00 weise sie selber noch eine Unterdeckung von CHF 436.00 aus, so dass

der Betreuungsunterhalt auf CHF 435.00 festzusetzen wäre.

4.2

Dem so genannten Schulstufenmodell

zufolge ist dem betreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des

jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Übertritt in die

Sekundarstufe I von 80% sowie ab dem vollendeten 16. Altersjahr von 100%

zumutbar (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Die Tochter der Parteien vollendet

Dispositiv

demnächst das 10. Altersjahr und besucht damit noch nicht die Sekundarstufe I,

weshalb die Vorinstanz bei der Ehefrau grundsätzlich zu Recht von der

Zumutbarkeit eines Erwerbspensums von 50% ausging. Das in Ziffer 4 des

angefochtenen Urteils für den Konfliktfall geregelte Kontaktrecht rechtfertigt

es nicht, von einem höheren zumutbaren Pensum auszugehen. Die Ehefrau war bis

zur Trennung der hauptbetreuende Elternteil und sie war während des

Zusammenlebens zu einem Pensum von weniger als 50% erwerbstätig. Nach der

ausdrücklichen Regelung von Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils steht die

Tochter während der Trennung unter der alleinigen Obhut der Ehefrau. Bei dieser

Ausgangslage ist es angezeigt, in Übereinstimmung mit dem Schulstufenmodell der

Ehefrau die Ausdehnung der Erwerbsarbeit auf 50%, nicht mehr aber auch nicht

weniger, zuzumuten. Am Urteil des Amtsgerichtspräsidenten ist daher auch in

diesem Punkt nichts auszusetzen.

5. Die Berufung ist aus diesen Gründen

abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten

des Ehemannes. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das

Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen. Die Honorare der beiden unentgeltlichen Vertretungen sind gestützt

auf die eingereichten Kostennoten mit einem Stundenansatz von CHF 180.00

festzusetzen (inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Bernadette Gasche, eine

Parteientschädigung von CHF 1'038.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Beat Muralt eine

Entschädigung von CHF 1'074.40 und Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine

Entschädigung von CHF 755.85 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Beat

Muralt CHF 448.05 und für Rechtsanwältin Bernadette Gasche CHF 282.70.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller