Prov. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 6. September 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ GmbH,

Berufungsklägerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas

Schönenberger,

Berufungsbeklagte

betreffend prov.

Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 24. März 2021 (Postaufgabe)

reichte die A.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt

Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts gegen die B.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin)

ein.

2. Mit Verfügung vom 25. März 2021 wurde

das Grundbuchamt Region Solothurn superprovisorisch angewiesen, ein

provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht im beantragten Umfang auf dem Grundstück

der Gesuchsgegnerin zu Gunsten der Gesuchstellerin vorzumerken.

3. Mit Stellungnahme vom

30. März 2021 erklärte die Gesuchsgegnerin, sie könne aufgrund der von der

Gesuchstellerin im Gesuch gemachten Angaben und eingereichten Urkunden nicht

beurteilen, ob die Voraussetzungen einer provisorischen Eintragung vorlägen. Es

werde deshalb um Ansetzung einer Verhandlung ersucht.

4. Am 27. April 2021 fand

die Hauptverhandlung statt.

5. Mit Urteil vom 2. Juni

2021 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts ab. Gleichzeitig wurde das Grundbuchamt Region

Solothurn angewiesen, das mit Verfügung vom 25. März 2021 auf GB […] zu Gunsten

der Gesuchstellerin superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht mit

einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2021 zu

löschen (vgl. Dispositivziffern 2 und 3). Die Gesuchstellerin wurde

verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'437.80 zu

bezahlen und die Gerichtskosten von CHF 800.00 zu tragen (vgl.

Dispositivziffern 4 und 5).

6. Dagegen erhob die

Gesuchsstellerin (im Folgenden die Berufungsklägerin) am 21. Juli 2021

fristgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte

sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die vorsorgliche Eintragung

eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich

Zins zu 5% seit 1. Januar 2021 auf GB […] zu Gunsten der Berufungsklägerin.

Ferner sei auf eine Entschädigung der Gesuchsgegnerin zu verzichten und es seien

die Gerichtskosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.

7. Mit Berufungsantwort

vom 9. August 2021 (Postaufgabe) beantragte die Gesuchsgegnerin (im Folgenden

die Berufungsbeklagte) die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten

werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag

zu Lasten der Berufungsklägerin.

8. Auf die Ausführungen

der Parteien und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen,

auf dem Grundstück GB […] sei am 25. März 2021 zu Gunsten der A.___ GmbH superprovisorisch

ein vorläufiges Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch eingetragen worden.

Umstritten sei, ob die Gesuchstellerin am 25. November 2020 oder danach beziehungsweise

innerhalb der vier Monate vor der Eintragung noch fristwahrende Arbeiten am

Grundstück der Gesuchsgegnerin ausgeführt habe. Die Eintragung müsse spätestens

4.

Monate nach der Vollendung der fristwahrenden Arbeiten erfolgt sein. Vorliegend

könne aus den von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten Urkunden in keiner

Weise geschlossen werden, wann welche Arbeiten verrichtet worden seien. Somit

sei nicht ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten vollendet worden seien.

Im Rahmen der Hauptverhandlung habe die Gesuchstellerin zudem ausgesagt, die

letzten Arbeiten seien Ende Dezember 2020 erbracht worden. Sie habe noch

ausbessern müssen. Es habe immer wieder Risse gegeben. Diese Aussagen würden

sowohl den Feststellungen im eingereichten Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember

2020.

als auch den Äusserungen im Gesuch, wonach die Arbeiten erst am 15. Januar

2021.

fertig gestellt worden seien, widersprechen. Gestützt auf die vorliegenden

Umstände erschliesse, dass es sich bei den Arbeiten am 25. November 2020 beziehungsweise

danach um allfällige Nachbesserungen gehandelt habe, die keinen Einfluss auf

den Fristenlauf gehabt hätten. Die Rechtzeitigkeit der Gesuchseinreichung sei

Dispositiv

damit höchst unwahrscheinlich. Das Gesuch sei aus diesen Gründen abzuweisen.

2. Die Berufungsklägerin bringt dagegen namentlich

vor, die Annahme der Vor-instanz, wonach fristwahrende Arbeiten gemäss

Werkvertrag am 25. November 2020 bereits vollendet gewesen seien, sei falsch.

Wie mehrfach mitgeteilt, seien auch nach dem 25. November 2020 noch Arbeiten am

Bauprobjekt angefallen. Diese Arbeiten seien Bestandteil des Werkvertrages

gewesen. Als am 1. Dezember 2020 das Abnahmeprotokoll erstellt worden sei, sei

darin zwar vermerkt worden, dass keine Mängel vorliegen, indessen sei mündlich

vereinbart worden, dass die Arbeiten erst abgeschlossen seien, wenn auch

sämtliche Kabel gezogen seien. Dies sei am 1. Dezember 2020 noch nicht der Fall

gewesen. In der gesamten Liegenschaft seien zum Zeitpunkt der Werkabnahme noch

keine Kabel gezogen worden. Diese Arbeiten seien gemäss den eingereichten

Arbeitsrapporten im Dezember 2020 erledigt worden. Als Beweis könne auch der

Mitunterzeichner des Abnahmeprotokolls befragt werden. Da die im Dezember 2020

geleisteten Arbeiten Bestandteil des Werkvertrages gewesen seien und die

Liegenschaft ohne Kabel nicht fertig gewesen sei, treffe die Annahme der

Vorinstanz, wonach die Frist zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abgelaufen

sei, nicht zu.

3. Die Berufungsbeklagte entgegnet

zusammenfassend, bei den Vorbringen in der Berufungsschrift in Zusammenhang mit

den Kabelarbeiten und der erstmals offerierten Zeugenaussage handle es sich um

unechte Noven. Das rechtzeitige Vorbringen dieser Beweismittel sei verpasst.

Die neue Behauptung und der Beweisantrag könnten im Berufungsverfahren nicht

mehr berücksichtigt werden.

Weiter führt die Berufungsbeklagte in

ihrer Berufungsantwort aus, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts

müsse spätestens vier Monate nach Vollendung der erbrachten Arbeiten

eingetragen sein. Die Berufungsklägerin habe glaubhaft zu machen, dass am 25.

November 2020 oder danach noch fristwahrende Arbeiten am Baugrundstück

stattgefunden hätten. Dies sei der Berufungsklägerin vorliegend nicht gelungen.

Die bis anhin von der Berufungsklägerin geltend gemachten Vorbringen und

offerierten Beweismittel wie auch die neuen Vorbringen in Bezug auf die «Kabel»

seien widersprüchlich. Mit dem ins Recht gelegten Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember

2020 bezüglich der Häuser Nr. 43,45,47,51 sowie 53 könne der Zeitpunkt der Vollendung

der letzten fristwahrenden Arbeiten nicht glaubhaft gemacht werden. Auch die

beiden Rechnungen vom 10. November und 2. Dezember 2020 könnten den Zeitpunkt

der letzten fristwahrenden Arbeiten nicht belegen. Vielmehr seien die

Schlussrechnungen Indiz dafür, dass im Zeitpunkt der Rechnungsstellung

sämtliche Arbeiten verrichtet worden seien. Auch der im Gesuch um provisorische

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemachte Zeitpunkt für die

letzten fristwahrenden Arbeiten beziehungsweise die Montage von Türen und

Zargen am 15. Januar 2021 könne weder bewiesen noch glaubhaft gemacht werden.

Auch könnten die mit Eingabe vom 3. Mai 2021 ins Recht gelegten Arbeitsrapporte

der Berufungsklägerin nicht beweisen, dass im Januar 2021 fristwahrende

Arbeiten ausgeführt worden seien. Diese Arbeitsrapporte würden zwar zeigen,

dass im Dezember 2020 noch Arbeiten auf dem Baugrundstück erbracht worden

seien, daraus gehe aber nicht hervor, um welche Art von Arbeiten es sich dabei

gehandelt habe. Diesbezüglich könne aber auf die Aussagen der Berufungsklägerin

im Rahmen der Hauptverhandlung vom 27. April 2021 verwiesen werden, wonach es

sich dabei um Ausbesserungsarbeiten gehandelt habe.

4.1 Mit der Berufung kann eine

unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung

(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (vgl. zum

Ganzen BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen).

4.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im

Berufungsverfahren sodann neue Tatsachen und Beweismittel nur noch

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten

(lit. b). Die im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung der

Berufungsklägerin, bei den von ihr im Dezember 2020 ausgeführten Arbeiten habe

es sich um den Einzug von «Kabel» gehandelt, wurde vor der Vorinstanz nicht

geltend gemacht. Dies trifft auch auf die erstmals im Berufungsverfahren

beantragte Zeugenbefragung zu. Aus welchen Gründen diese Behauptung und die

Zeugenbefragung nicht bereits vor der Vorinstanz vorgetragen beziehungsweise beantragt

werden konnte, bringt die Berufungsklägerin in ihrer Rechtsmitteleingabe nicht

vor. Die erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung und die

verlangte Zeugenbefragung bleiben aus diesem Grund im Berufungsverfahren

unberücksichtigt.

5.1 In ihrer Berufungsschrift bemängelt die

Berufungsklägerin im Wesentlichen die dem vorinstanzlichen Entscheid

zugrundeliegende Beweiswürdigung. Es sei glaubhaft gemacht, dass die

gesetzliche Eintragungsfrist mit der superprovisorischen Eintragung (ins

Tagebuch) eines Bauhandwerkerpfandrechts am 25. März 2021 eingehalten worden

sei.

5.2 Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB verankert

den Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die

Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten

oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung

oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an

diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder

Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück

berechtigte Person zum Schuldner haben.

5.3 Die Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der

Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Frist ist eingehalten, wenn die

Anmeldung vor Ablauf der Frist im Tagebuch eingeschrieben ist (Christoph

Thurnherr in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar

Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art. 839 N 31). Die Frist

beginnt mit der Vollendung der Arbeiten zu laufen. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sind die Arbeiten dann vollendet, «wenn alle Verrichtungen, die

Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen

geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten

oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder

die Behebung anderer Mängel.» Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als

Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich, für den bestimmungsgemässen

Gebrauch oder die Funktionstüchtigkeit beziehungsweise aus Sicherheitsgründen

notwendig sind (vgl. BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts

5A_282/2016 vom 17.  Januar 2017, E. 4.1).

5.4 Über das Gesuch um provisorische

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird im summarischen Verfahren

entschieden (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Der Verhandlungsgrundsatz gelangt

zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin hat die Voraussetzungen

des Anspruchs auf Eintragung glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Die

vorläufige Eintragung soll aber nur dann verweigert werden, wenn der Bestand

des geltend gemachten dinglichen Rechts als ausgeschlossen erscheint oder

höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu

bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (vgl.

Jürg Schmid in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar

Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art. 961 N 16 mit Verweis auf

BGE 86 I 265).

6.1 Vorliegend zeigt sich folgendes

Bild: Mit Gesuch vom 24. März 2021 (Postaufgabe) ersuchte die Berufungsklägerin

beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt um vorläufige Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins

zu 5% seit dem 1. Januar 2021 auf GB […]. Zusammen mit dem Gesuch reichte die

Gesuchstellerin folgende Urkunden ein: Zwei (Schluss)Rechnungen datiert vom 10.

November und 2. Dezember 2020 über einen Betrag von insgesamt CHF 43'295.40,

einen Grundbuchauszug von GB […] und ein Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 mit

dem Titel «Überbauung «[…]» […]» betreffend die Liegenschaften an der […] sowie

[…] (Untergeschoss). Mit Eingabe vom 3. Mai 2021 reichte die Berufungsklägerin darüber

hinaus Wochenrapporte von drei Mitarbeitern betreffend den Zeitraum vom 30.

November bis 19. Dezember 2020 ein. In ihrem Gesuch führte die

Berufungsklägerin zum Zeitpunkt der letzten Arbeiten aus, bis am 15. Januar

2021 habe sie noch Türen und Zargen montiert. Anlässlich der 15-minütigen

Hauptverhandlung vom 27. April 2021 gab die Gesuchstellerin ferner zu Protokoll,

die Arbeiten seien im letzten Jahr gemacht worden (vgl. AS 24 S. 1 f.). Die

letzten Arbeiten seien Ende Dezember 2020 ausgeführt worden. Sie habe damals noch

ausbessern müssen. Es würden Rapporte vorliegen. Sie habe Brandschutz gemacht.

Es sei immer wieder zu Rissen gekommen, die hätten ausgebessert werden müssen

(vgl. AS 24 S. 2). Fragen zur vertraglich vereinbarten Leistung und zur Art oder

der Notwendigkeit der ausgeführten Arbeiten Ende November und anfangs Dezember 2020

wurden der anwaltlich nicht vertretenen Gesuchstellerin keine gestellt.

6.2 Nach dem Gesagten mag die vorinstanzliche

Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Berufungsklägerin im Rahmen

der Hauptverhandlung den Äusserungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeiten

am Bauobjekt in ihrem Gesuch und im Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 widersprochen

hat, zwar zutreffen. Indessen wurde die Gesuchstellerin im Rahmen der kurzen Parteibefragung

nicht nach der konkreten Art der von ihr erbrachten Leistung am 25. November oder

anfangs Dezember 2020 befragt. Diese waren nach den Angaben der Gesuchstellerin

offensichtlich unterschiedlicher Natur. Aufgrund des im Recht liegenden Abnahmeprotokolls

vom 1. Dezember 2020, der Schlussrechnung vom 2. Dezember 2020 und den

Arbeitsrapporten – worin unbestrittenermassen ausgewiesen wird, dass drei Mitarbeiter

der Berufungsklägerin anfangs Dezember 2020 noch mindestens 24 Stunden auf der

zur Diskussion stehenden Baustelle gearbeitet haben – erscheint es jedenfalls

nicht (höchst) unwahrscheinlich, dass am 25. November oder kurz danach beziehungsweise

anfangs Dezember 2020 noch fristwahrende Arbeiten am Bauobjekt ausgeführt

wurden. Zumal im Baugewerbe in der Regel fristwahrende Arbeiten nicht Tage,

oder wie im vorliegenden Fall, mindestens eine Woche vor der Abnahme des Werkes

fertig gestellt werden. Auch die Aussage der Berufungsklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung,

sie habe Ende Dezember 2020 noch nachbessern müssen, steht der

Wahrscheinlichkeit, dass am 25. November 2020 oder kurz danach noch

fristwahrende Arbeiten stattgefunden haben, nicht entgegen. Wie die

Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zudem selber feststellt, kann das

Einreichen einer Schlussrechnung als Indiz für die Vollendung der Arbeit

betrachtet werden. Die Berufungsklägerin legte vor der Vorinstanz eine

Schlussrechnung datiert vom 2. Dezember 2020 ins Recht. Mit Blick auf die im

Recht liegenden Urkunden erscheint es somit weder ausgeschlossen noch höchst

unwahrscheinlich, dass am 25. November 2020 oder kurz danach und damit

innerhalb der vier Monate vor der Eintragung ins Tagebuch am 25. März 2021 von

den Mitarbeitern der Berufungsklägerin noch fristwahrende Arbeiten erbracht

wurden. Für die vorliegende Beurteilung ist es im Übrigen nicht von Belang, zu

welchem Zeitpunkt die letzten fristwahrenden Arbeiten stattgefunden haben,

sondern nur, ob diese innerhalb der letzten vier Monate vor der Eintragung ins

Tagebuch geleistet wurden. Die Berufung erweist sich vor diesem Hintergrund als

begründet; sie ist gutzuheissen.

7.1 Damit bleibt in Anwendung von Art.

106 f. ZPO. über die Kosten zu befinden

7.2 Die erstinstanzlichen Gerichtskosten

im Verfahren um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von CHF

800.00 sind vorläufig von der Gesuchstellerin zu tragen (Art. 107 lit. f ZPO). Sie

kann diese Kosten im Hauptverfahren über die definitive Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts geltend machen. Über die endgültige Verteilung der

Gerichts- und Parteikosten ist in diesem Verfahren zu entscheiden.

Die Parteikosten des erstinstanzlichen

Verfahrens werden vorläufig wettgeschlagen. Vorbehalten bleibt ein abweichender

Entscheid im (allfälligen) Hauptverfahren auf entsprechenden Antrag der

Gesuchsgegnerin.

7.3 Die Kosten des Berufungsverfahrens

von CHF 500.00 gehen (endgültig) zu Lasten der Berufungsbeklagten. Da die

Verfahrenskosten mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss

in gleicher Höhe verrechnet werden, hat die Berufungsbeklagte die CHF 500.00

direkt an die Berufungsklägerin zu bezahlen. Die Berufungsklägerin war auch im

Berufungsverfahren anwaltlich nicht vertreten. Sie macht zudem keine Auslagen

geltend. Folglich kann ihr keine Entschädigung ausgerichtet werden. Für das

Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

wird der Berufungsklägerin eine anwaltliche Vertretung empfohlen.

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird der

Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 2. Juni

2021 aufgehoben.

2. Das Grundbuchamt Region Solothurn wird

nach Rechtskraft dieses Entscheids angewiesen, auf das im Alleineigentum der B.___

AG stehenden Grundstück GB […] ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme

von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2021 zu Gunsten der A.___

GmbH provisorisch einzutragen.

3. Die Streitsache wird zur Fristansetzung

für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

4. Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 800.00 hat vorläufig die B.___ AG zu bezahlen. Sie

werden vorab mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die Parteikosten des erstinstanzlichen

Verfahrens werden vorläufig wettgeschlagen.

6. Die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens von CHF 500.00 hat die B.___ AG zu bezahlen. Sie werden mit dem von

der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die B.___

AG hat der A.___ GmbH CHF 500.00 zu ersetzen.

7. Der A.___ GmbH wird für das

zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann