vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 13. September 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Kohler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Joël

Rupp,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Gesuch vom 3. Mai 2021 ersuchte B.___

(nachfolgend Gesuchsteller/Mieter) das Richteramt Thal-Gäu um Erlass einer

vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 261 ff. der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) betreffend die Beseitigung eines rechtswidrigen

Zustandes. Als Gesuchsgegnerin wird die A.___ AG (nachfolgend

Gesuchsgegnerin/Vermieterin) genannt. Es wurden folgende Rechtsbegehren

gestellt:

1. Die Gesuchsgegnerin sei gerichtlich

anzuweisen, dem Gesuchsteller innert einer Stunde ab Erhalt der Anordnung der

vorsorglichen Massnahme den Bezug elektrischen Stroms in seinem Mietobjekt an

der [...]strasse [...] in [...] wieder zu ermöglichen.

2. Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin

der Anordnung gemäss Ziffer 1 nicht Folge leistet, seien deren Organe C.___, D.___,

E.___, F.___ und G.___ auf die Strafbestimmung von Art. 292 StGB (Ungehorsam

gegen amtliche Verfügungen) mit Bussandrohung hinzuweisen.

3. Die Anordnung gemäss Ziffer 1 sei

sofort, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu erlassen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

2. Mit superprovisorischer Verfügung vom

4. Mai 2021 wurde die Gesuchsgegnerin angewiesen, dem Gesuchsteller innert

einer Stunde ab Erhalt der superprovisorischen Verfügung vom 4. Mai 2021 den

Bezug elektrischen Stroms in seinem Mietobjekt an der [...]strasse [...] in [...]

wieder zu ermöglichen. Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 nahm die Gesuchsgegnerin

Stellung zum Gesuch. Sie stellte keine Anträge, hielt jedoch fest, der

Stromunterbruch lasse sich auf einen technischen Defekt zurückführen. Es

folgten Replik und Duplik.

3. Am 22. Juli 2021 fällte der

Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1. Die Gesuchsgegnerin hat dem

Gesuchsteller innert einer Stunde ab Erhalt dieses Urteils den Bezug

elektrischen Stroms in seinem Mietobjekt an der [...]strasse [...] in [...]

wieder zu ermöglichen.

2. Falls die Gesuchsgegnerin der Anordnung

gemäss Ziff. 1 nicht Folge leistet, wird deren Organe, C.___, D.___, F.___ und G.___

eine Busse gemäss Art. 292 StGB angedroht.

Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer

zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die

Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet,

wird mit Busse bestraft.

3. Dem Gesuchsteller wird zur Einreichung

einer Klage in der Hauptsache eine Frist von 3 Monaten gesetzt. Leitet der

Gesuchsteller das ordentliche Verfahren nicht innert der gesetzten Frist ein,

werden die vorsorglich angeordneten Massnahmen aufgehoben.

4. Die Gesuchsgegnerin hat dem

Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller, Solothurn, eine

Parteientschädigung von CHF 1'000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

5. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF

800.00 hat die Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Sie werden mit dem vom

Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 800.00

verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat ihm diesen zurückzuerstatten.

4. Gegen dieses Urteil erhob die

Gesuchsgegnerin (nachfolgend u.a. auch Berufungsklägerin) am 2. August 2021

frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht und verlangte dessen

Aufhebung, die Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 3.

Mai 2021, zudem sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen,

u.K.u.E.F.

5. Mit Verfügung vom 3. August 2021

wurde der Antrag der Berufungsklägerin, es sei der vorliegenden Berufung die

aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.

6. Der Gesuchsteller (nachfolgend u.a.

auch Berufungsbeklagter) schloss in seiner Berufungsantwort vom 12. August 2021

auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

7. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Umstritten ist die Frage, ob ein

gültiger Verfügungsanspruch besteht und der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu

zurecht die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO als gegeben erachtet hat. Der

Vorderrichter bejahte dies und erwog zusammenfassend das Folgende:

Der Mieter habe grundsätzlich Anspruch

auf die Versorgung des Mietobjekts mit Strom. Dies ergebe sich aus der Pflicht

des Vermieters, die Sache mangelfrei dem Mieter zu übergeben und sie in diesem

Zustand zu erhalten. Die Mietsache sei mangelhaft, wenn sie nicht oder nicht

mehr zum vorausgesetzten Gebrauch tauge, wenn ihr mithin eine vertragliche

Eigenschaft fehle, die den Gebrauchswert beeinträchtigen könne. Es handle sich

beim Mietobjekt um die Geschäftsliegenschaft des Gesuchstellers. Die

Stromzufuhr, beziehungsweise die Möglichkeit dazu, stelle somit eine

vorausgesetzte Eigenschaft dar. Dies sei vorliegend denn auch nicht strittig.

Da die Stromversorgung unterbrochen sei, liege eine Schlechterfüllung des

Mietvertrages vor. Der Bezug von elektrischem Strom sei, aufgrund einer

Ursache, welche mit dem Mietobjekt zusammenhänge, nicht möglich. Für eine

solche hafte grundsätzlich der Vermieter (vgl. Ziff. II E. 2 ff. [S. 3/4] des

angefochtenen Entscheids).

Zwar halte Ziff. 5 des Mietvertrages

fest, dass Reparaturen an den vorhandenen Maschinen zu Lasten des Mieters gehen

würden. Dass damit aber auch die Stromversorgungsanlagen gemeint sein sollten,

erschliesse sich nicht ohne weiteres. Würde man dennoch zu diesem Resultat

kommen, sei zu beachten, dass Vereinbarungen, welche die gesetzliche

Unterhaltspflicht i.S.d. Art. 256 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts

(OR; SR 220) zum Nachteil des Mieters abändern, d.h. erweitern, nichtig seien.

Diese Bestimmung gelte auch für Geschäftsräume. Eine Überwälzung der

gesetzlichen Unterhaltspflicht des Vermieters auf den Mieter sei nur dann

zulässig, wenn sie dem Mieter nicht zum Nachteil gereiche, d.h., wenn der

Mieter voll entschädigt werde (vgl. Ziff. II E. 2.6 [S. 4] des angefochtenen

Entscheids).

Zusammenfassend sei von einem immer noch

wirksamen Mietvertrag auszugehen. Hierauf gründe der Anspruch des

Gesuchstellers auf ein mangelfreies Mietobjekt. Mangelfreiheit bedeute

vorliegend insbesondere auch, dass die Versorgung mit elektrischem Strom, respektive

die Möglichkeit hierzu, gegeben sein müsse. Die Möglichkeit der Stromversorgung

sei als vorausgesetzte Eigenschaft anzusehen. Somit sei die erste Voraussetzung

gemäss Art. 261 ZPO, das Bestehen eines Verfügungsanspruchs, glaubhaft gemacht

(vgl. Ziff. II E. 2.7 [S. 4] des angefochtenen Entscheids).

Als zweite Voraussetzung müsse ein

Verfügungsgrund gegeben sein. Die Darstellung des Gesuchstellers sei als

glaubhaft einzustufen. So sei die bereits bestehende Mietstreitigkeit ein Indiz

dafür, dass der Strom bewusst abgeschaltet worden sei. Dies erscheine als

naheliegendes Mittel, unliebsame Mieter zur Räumung des Mietobjektes zu

bewegen. Auffallend sei in diesem Zusammenhang das Datum des behaupteten

technischen Defekts: So habe die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller, trotz

hängigem Schlichtungsverfahren, Frist zur Räumung des Mietobjekts bis am 30.

April 2021 gesetzt. Der Gesuchsteller sei dieser Aufforderung nicht

nachgekommen. Am darauffolgenden Montag, den 3. Mai 2021, sei das Mietobjekt

dann plötzlich ohne Strom gewesen. Die Gesuchsgegnerin könne ihre Behauptung,

es handle sich um einen technischen Defekt, auch nicht anderweitig glaubwürdig

darlegen. Insbesondere könne man aus den beigelegten Offerten nicht auf einen

solchen schliessen. Auch nicht nachvollziehbar sei, weshalb dem vom

Gesuchsteller beigezogenen Elektriker kein Zutritt zu den Räumlichkeiten der

Gesuchsgegnerin gewährt worden sei. Unter Beachtung der empfohlenen

Sicherheitsvorschriften bezüglich der Covid-19-Pandemie, hätte dies möglich sein

müssen. Insbesondere im Hinblick auf die gewichtigen Interessen des

Gesuchstellers. Die Verletzung des Anspruchs durch die Gesuchsgegnerin, indem

sie absichtlich den Strom abgestellt habe, sei nach dem Gesagten glaubhaft

gemacht (vgl. Ziff. II E. 3 ff. [S. 4-5] des angefochtenen Entscheids).

Weiter müsse diese Verletzung zu einem

nicht wieder leicht gutzumachenden Nachteil führen. Die Stromunterbrechung

gefährde die wirtschaftliche Existenz des Gesuchstellers in mehreren Bereichen.

Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil sei somit glaubhaft gemacht.

Zudem sei zum einen die Wiederherstellung der Stromversorgung dringend, da ohne

sie in den Räumlichkeiten nicht gearbeitet werden könne und der drohende

Schaden wachse. Andererseits seien die daraus resultierenden Nachteile später

nicht leicht wieder gutzumachen, da die genaue Bezifferung der Schadenssumme

nicht ohne weiteres möglich sei. Die Dringlichkeit sei damit auch glaubhaft

gemacht (vgl. Ziff. II E. 3.4 + 4 [S. 5/6] des angefochtenen Entscheids).

Die vorsorgliche Massnahme müsse

schliesslich verhältnismässig sein. Die Interessen des Gesuchstellers, welche

dessen wirtschaftlichen Existenz sowie die ungehinderte Nutzung des gemieteten

Objekts beträfen, erschienen im Vergleich zur minimalen Beeinträchtigung der

Eigentumsgarantie der Gesuchsgegnerin als gewichtiger. Der Eingriff sei

geeignet, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen und die vorsorgliche Massnahme

sei daher verhältnismässig (vgl. Ziff. II E. 5 [S. 6] des angefochtenen

Entscheids).

2.

Die Gesuchsgegnerin und

Berufungsklägerin bringt dagegen vor, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen

setze zunächst einen Verfügungsanspruch voraus. Soweit die Vorinstanz das

Vorliegen eines solchen bejahe, wende sie insbesondere Art. 259a, Art. 259b und

Art. 259g OR falsch an. Der Berufungsbeklagte habe den Stromausfall selbst

verschuldet, habe er doch den Strombezug nicht auf den speziell für ihn

vorbereiteten Zähler umgehängt und offenbar zwingend notwendige Unterhaltsarbeiten

an der Stromversorgung unterlassen. Ein selbstverschuldeter Schaden könne der

Mieter nicht vom Vermieter beheben lassen, schon gar nicht mittels

superprovisorischer bzw. vorsorglichen Massnahmen. Der Berufungsbeklagte führe

weder substantiiert aus noch belege er, dass der Stromausfall dem

Verantwortungsbereich der Berufungsklägerin zuzuordnen sei (vgl. Ziff. III E.

6-7 [S. 4-5] der Berufungsschrift vom 2. August 2021).

Verlange der Mieter einer unbeweglichen

Sache vom Vermieter die Beseitigung eines Mangels, so müsse er ihm dazu

schriftlich eine angemessene Frist setzen. Es werde bestritten, dass der

Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin schriftlich Frist zur Behebung des

Stromausfalls gesetzt habe. Gegenteiliges belege der Berufungsbeklagte weder

mit Urkunden, noch behaupte er dies. Ein gerichtlich einklagbarer

Mangelbeseitigungsanspruch bestehe erst nach vom Mieter angesetzter

angemessener und vom Vermieter unbenutzt gelassener Frist. Anders als die

Vorinstanz auszuführen scheine, gewähre das blosse Vorliegen eines Mietvertrags

keinen solchen Anspruch. Nach dem Gesagten habe die Vorinstanz Art. 259g Abs. 1

OR verletzt (vgl. Ziff. III E. 10 [S. 5] der Berufungsschrift vom 2. August

2021).

Sollte die angerufene Behörde den

angefochtenen Entscheid wider Erwarten trotz fehlender vorgängiger

Fristansetzung schützen, müsse beachtet werden, dass der Mietvertrag ein

vollkommen zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag sei. Wer bei einem solchen

Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits

erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten. Art. 82 OR sei auf den Mietvertrag

anwendbar. Nach wie vor sei mindestens der Mietzins Februar 2021 unbezahlt. Der

Berufungsbeklagte habe damit weder seinen Teil des Vertrages erfüllt, noch habe

er die Erfüllung angeboten (vgl. Ziff. III E. 11 [S. 6] der Berufungsschrift

vom 2. August 2021).

Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 habe der

Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin mitgeteilt, dass er keinen Mietzins

mehr leisten werde, bis die Stromversorgung wiederhergestellt worden sei. Der

Mieter habe unter keinen Umständen das Recht, Mietzinszahlungen eigenständig

zurückzubehalten. Der Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin weder eine

Mietzinshinterlegung angezeigt, noch ausstehende Mietzinse auf einem vom Kanton

bezeichneten Konto hinterlegt. Ohne Leistung bzw. Hinterlegung seiner

Mietzinsschuld könne sich der Mieter nicht auf einen Verfügungsanspruch berufen

(vgl. Ziff. III E. 12 [S. 6-7] der Berufungsschrift vom 2. August 2021).

Zusammengefasst könne betreffend

Verfügungsanspruch nicht angehen, dass der Berufungsbeklagte diversen

Mieterpflichten nicht nachkomme, selbst aber die Beseitigung von notabene

selbstverschuldeten Mängeln gerichtlich verlange. Der Mieter gehe infolge

seines Zahlungsrückstands, der unterlassenen Ansetzung einer Frist zur

Mängelbehebung, der unterlassenen Mietzinshinterlegung sowie der in die Zukunft

gerichteten Ankündigung, keine Mietzinse mehr zu leisten, dem Anspruch auf

Mängelbeseitigung verlustig. Nach dem Gesagten bejahe die Vorinstanz einen

Verfügungsanspruch des Berufungsbeklagten zu Unrecht bzw. unterliege mit der

Anordnung der vorliegend fraglichen vorsorglichen Massnahme einer

Rechtsverletzung. Der Entscheid der Vorinstanz sei damit aufzuheben (vgl. Ziff.

III E. 13 [S. 7] der Berufungsschrift vom 2. August 2021).

Die Anordnung

vorsorglicher Massnahmen setze weiter einen Verfügungsgrund vor- aus. Ein solcher liege vor, wenn

ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Der Stromausfall

hindere den Berufungsbeklagten nicht an der Ausführung seiner Arbeiten. Er

belege weder mit Fotos noch mit sonstigen Urkunden, dass die Arbeitsausführung

erschwert werde bzw. erschwert sei. Selbst wenn die Arbeitsausführung des

Berufungsbeklagten erschwert sein solle, unterlasse dieser sämtliche

Ausführungen zu seiner Arbeitsauslastung bzw. seinem momentanen

Auftragsvolumen, weshalb bereits im Vornherein nicht ersichtlich sein könne, ob

überhaupt ein Nachteil bestehe bzw. drohe (vgl. Ziff. III E. 14-16 [S. 7-8] der

Berufungsschrift vom 2. August 2021).

Eine «Beeinträchtigung» einer

ungestörten Nutzung der Mietsache begründe gerade keinen «drohenden, nicht

leicht wiedergutzumachenden Nachteil». Die blosse Möglichkeit, dass ein

Vermögensschaden «entstehen kann», genüge gerade nicht um einen unmittelbar

drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu begründen. Nach dem

Gesagten erachte die Vorinstanz einen Verfügungsgrund fälschlicherweise als

gegeben (vgl. Ziff. III E. 17 [S. 8] der Berufungsschrift vom 2. August 2021).

Letztlich sei der Entscheid auch infolge

Unverhältnismässigkeit aufzuheben. Die angeordnete Massnahme sei bereits

deshalb nicht verhältnismässig, weil weder der Berufungsbeklagte noch die

Vorinstanz aufzeige, inwiefern vorliegend konkret ein nicht leicht wiedergutzumachender

Nachteil drohe. Unbesehen dessen könne nicht angehen, dass der

Berufungsbeklagte zur Behebung eines Stromausfalls noch am selben Tag und ohne

Fristansetzung zur Mängelbehebung an den Vermieter richterlichen Rechtsschutz

beanspruche. Insbesondere deshalb nicht, weil im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung zwingend mildere Mittel zu konsultieren seien.

Insgesamt betrachtet erscheine die Erwirkung vorsorglicher Massnahmen im

Zusammenhang mit der Behebung von Mängeln an einer Mietsache unmittelbar am Tag

der Mängelentstehung komplett vermessen (vgl. Ziff. III E. 19-23 [S. 9] der

Berufungsschrift vom 2. August 2021).

Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 habe die

damals noch nicht anwaltlich vertretene Berufungsklägerin zum Superprovisorium

vom 4. Mai 2021 Stellung genommen. Mit diesem Schreiben sei gleichsam der

Kostenvoranschlag für die Arbeiten im Zusammenhang mit der Behebung der

Problematik mit der Stromzufuhr eingereicht worden. Die Berufungsklägerin habe

damit als juristische Laiin von ihrem Recht auf Sicherheitsleistung i.S.v. Art.

263.

Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht und einen entsprechenden Antrag gestellt. Die

Vorinstanz hätte den Berufungsbeklagten verpflichten müssen eine

Sicherheitsleistung zu leisten.

3.1

Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung

und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.

310.

ZPO). Die Berufungsklägerin hat dabei im Einzelnen darzulegen, aus welchen

Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden

muss.

3.2

Von der Berufungsklägerin wird eine

unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung

beanstandet, so insbesondere eine Verletzung von Art. 82 OR (Leistung Zug um

Zug), Art. 259g Abs. 1 OR (Hinterlegung des Mietzinses, Frist zur Behebung des «Mangels»),

Art. 264 ZPO (Sicherheitsleistung und Schadenersatz) sowie Art. 18 OR (falsche

Vertragsauslegung). Auf die Berufung ist grundsätzlich einzutreten.

4.1.1

Von der Berufungsklägerin wird

zunächst gerügt, die Behauptung des Berufungsbeklagten, sie habe den

Stromausfall absichtlich herbeigeführt, sei unbegründet und werde bestritten.

4.1.2

Wie oben wiedergegeben, erklärt

die Vorinstanz in überzeugender Weise, wieso sie zu dem Schluss gekommen ist,

dass der Stromausfall absichtlich herbeigeführt worden ist. Die Rügen der

Berufungsklägerin reichen nicht aus, um die detailliert begründete

Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu erschüttern. Die Berufungsklägerin

bestreitet den Sachverhalt, ohne aufzuzeigen, worin die falsche

Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz liegen soll (vgl. Ziff. III E. 4 + 7

[S. 4/5] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). Auch der Behauptung der

Berufungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagte die Stromzufuhr ganz einfach

über seinen Zähler anschliessen könnte, wurde von der Vorinstanz nicht gefolgt.

Diese stellt, wie bereits ausgeführt - vielmehr darauf ab, dass der Strom

absichtlich abgestellt worden ist. Dabei folgt sie offensichtlich den

Darstellungen des Berufungsbeklagten, dass sich der Haupt- sowie der

Unterzähler im Hausteil der Berufungsklägerin befindet und ihm kein Zugang zu

deren Räumlichkeiten gewahrt worden sei. Die Entgegnung des Berufungsbeklagten

in der Berufungsantwort bestätigen die Schlussfolgerung der Vorinstanz. Vor

allem das Datum der Berufungsbeilage 3 sowie die widersprüchliche Darstellung

des Grundes für den Stromausfall, belegen die Ausführungen der Vorinstanz,

welche diese Aspekte bereits im angefochtenen Entscheid erkannt hat (vgl. Ziff.

II E. 4 + 5 [S. 6] des angefochtenen Entscheids). Die Schlussfolgerung, wonach

der Stromausfall von der Berufungsklägerin absichtlich herbeigeführt worden

ist, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

4.2.1

Das Verfahren dreht sich in der

Folge um das Vorliegen eines genügenden Verfügungsanspruchs i.S.v. Art. 261

ZPO. Dabei ist zunächst strittig, ob die Vorinstanz Art. 259a, Art. 259b und

Art. 259g OR falsch angewendet hat.

4.2.2

Die Berufungsklägerin hat vor der

Vorinstanz nie den Antrag um Anwendung von Art. 259a, Art. 259b und Art. 259g

OR gestellt. Gerügt werden könnte, die grundsätzlich fehlende Anwendung dieser

Bestimmungen durch die Vorinstanz, wobei es die Berufungsklägerin unterlässt

auszuführen, wieso die Rechte gemäss Art. 259a ff. OR hätten geltend gemacht

werden müssen. Zudem legt die Berufungsklägerin nicht dar, weshalb sich der

Mieter ohne vorhergehende Fristansetzung nicht auf einen Verfügungsanspruch

berufen kann.

4.3

Gemäss Art. 261 ZPO trifft das

Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende

Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder

eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht

leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Damit verbunden ist die

zeitliche Dringlichkeit. Der befürchtete Nachteil muss aufgrund objektiver

Anhaltspunkte wahrscheinlich sein, ohne dass eine Fehleinschätzung völlig

auszuschliessen wäre. Die Massnahme muss verhältnismässig sein (vgl. Botschaft

ZPO, S. 7354).

4.4.1

Zu prüfen ist in einem nächsten

Schritt, ob die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllt sind und ein

genügender Verfügungsanspruch gegeben ist. Die Berufungsklägerin führt hierzu

zunächst aus, dass sich der Berufungsbeklagte mit den Mietzinszahlungen in

Verzug befinde und darum keinen Verfügungsanspruch belegen könne.

4.4.2

Von den Parteien unbestritten ist

der Abschluss eines Mietvertrages, wie auch die durch die Berufungsklägerin

erfolgte Kündigung und anschliessende Anfechtung ebendieser durch den

Berufungsbeklagten. Bestritten ist der von der Berufungsklägerin angegebene

Kündigungsgrund von Mietzinsrückständen des Berufungsbeklagten. Dass der

Mietzins des Monats Februar 2021 nicht bezahlt worden ist, ist eine reine

Behauptung der Berufungsklägerin und von dieser nicht ausreichend belegt (vgl.

Ziff. III E. 11 [S. 6] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). So hat sie bei

der Vorinstanz die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach Art. 82 OR auch

nicht erhoben. Die Einstellung der Mietzinszahlung ist ein echtes Novum, das erst

nach Einreichung der Replik vom 31. Mai 2021 eingetroffen ist. In jenem

Zeitpunkt hat die Berufungsbeklagte aber bereits selbst den Vertrag nicht mehr gehörig

erfüllt (Stromunterbruch vom 3. Mai 2021). Auch der Berufungsbeklagte beruft

sich auf Art. 82 OR, indem er keinen Mietzins mehr leisten will. Da die

Berufungsklägerin selbst den Vertrag im fraglichen Zeitpunkt nicht mehr

ordentlich erfüllte, hat sie ihren Anspruch gemäss Art. 82 OR verwirkt. Den

Ausführungen der Vorinstanz folgend, kann hierzu festgehalten werden, dass dem

Berufungsbeklagten die Rechte aus dem Mietvertrag also weiterhin zustehen (vgl.

Ziff. II E. 2.4 + 2.5 [S. 3/4] des angefochtenen Entscheids).

5.1

Vorliegend steht nicht mehr zur

Diskussion, dass der Berufungsbeklagte über einen ausreichenden

Verfügungsanspruch verfügt. Die erste Voraussetzung, die von Art. 261 ZPO zur

Verfügung vorsorglicher Massnahmen verlangt wird, liegt somit grundsätzlich

vor. Zu prüfen bleiben die Einreden des fehlenden Verfügungsgrundes und der

Unverhältnismässigkeit der verfügten vorsorglichen Massnahme.

5.2

Den Ausführungen der Vorinstanz

kann, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, vollumfänglich zugestimmt werden:

Glaubhaft ist, dass ohne eine ausreichende Stromversorgung die Räume nicht

ihrem Zweck entsprechend genutzt werden können. Sie werden für den Mieter

unbrauchbar. Die Unterbrechung der Stromzufuhr bedroht die wirtschaftliche

Existenz des Berufungsbeklagten. Die Wiederherstellung der Stromzufuhr ist

dringend, da ohne sie in den Räumen nicht gearbeitet werden kann (vgl. Ziff. II

E. 3.4 + 5 [S. 5] des angefochtenen Entscheids). Ergänzend ist festzuhalten,

dass eine ununterbrochene Stromzufuhr ein elementares Bedürfnis eines Mieters

ist. Durch eine fehlende Stromzufuhr stört die Vermieterin den Besitz des

Mieters an der Mietsache und verletzt den Mietvertrag. Es ist dem Mieter nicht

zuzumuten, diesen Mangel bis zur Erledigung eines ordentlichen Verfahrens

hinzunehmen. In diesem Sinne sind auch der nicht leicht wieder gutzumachende

Nachteil sowie die zeitliche Dringlichkeit offensichtlich gegeben. Diese

Auffassung wird durch die herrschende Lehre gestützt (Lukas D. Frese / Marcel

Kobel, a.a.O, S. 100; Byrde, Vorsorgliche Massnahmen im Mietrecht: Eine

Untersuchung der neueren Rechtsprechung, in mp 4/06 S. 247 ff.). Das Mietobjekt

verliert durch die unterbrochene Stromzufuhr seine Tauglichkeit zum

vorausgesetzten Gebrauch vollständig. Zur Verhältnismässigkeit wird von der

Vorinstanz ausgeführt, dass die Anordnung die Stromversorgung

wiederherzustellen, kein schwerer Eingriff in die Interessen der

Gesuchsgegnerin sei. Die Interessen des Gesuchstellers an der Nutzung des

gemieteten Objekts wiegen im Vergleich schwerer, da es um seine wirtschaftliche

Existenz ging. Die Rügen der Berufungsklägerin schlagen in keiner Weise durch.

Dasselbe gilt in Bezug auf die Verhältnismässigkeit, für welche die

Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift einen eigenen Abschnitt macht, ohne

etwas Neues vorzubringen. Den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Ziff. II E. 3

[S. 4-6] des angefochtenen Entscheids) ist damit vollumfänglich zuzustimmen und

die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen.

6.1

Schliesslich wird von der

Berufungsklägerin die Rüge erhoben, sie habe als juristische Laiin von ihrem

Recht auf Sicherheitsleitung im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht

und einen Antrag auf Sicherheitsleistung gestellt. Zu prüfen bleibt, ob durch

das Eintreten der Vorinstanz auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher

Massnahmen ohne Forderung einer Sicherheitsleistung Art. 264 ZPO verletzt

wurde.

6.2

Erklärungen der Parteien im Rahmen

eines Prozesses sind nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a),

d.h. sie müssen so ausgelegt werden, wie sie nach den gesamten Umständen

verstanden werden durften und mussten. Dabei ist neben dem Wortlaut eines

Begehrens auch die Begründung zu berücksichtigen (BGE 137 III 617 E. 6.2).

6.3

Die Erklärungen in den beiden

Stellungnahmen, die die Berufungsklägerin als Laiin eingegeben hat, sind

unmissverständlich und klar formuliert; ihr Hauptanliegen ist die Weiterleitung

des Kostenvoranschlags, da sie die Auffassung vertritt, dass diese Kosten durch

den Berufungsbeklagten zu tragen sind. Ein potentieller Schaden durch die

vorsorgliche Massnahme wird in ihren Ausführungen nicht geltend gemacht. Damit

wurde bei der Vorinstanz kein entsprechender Antrag auf Sicherheitsleistung

gestellt – auch nicht sinngemäss, wie die Berufungsklägerin mit dem Hinweis,

sie sei eine juristische Laiin, behauptet. Die Berufung ist auch in diesem

Punkt abzuweisen.

7.

Zusammenfassend erweist sich die

Berufung als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist. Damit bleibt über die Kosten zu befinden.

8.

Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 1'250.00 sind dem Ausgang entsprechend der Gesuchsgegnerin

und Berufungsklägerin aufzuerlegen. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat die

Berufungsklägerin auch die Parteikosten des Berufungsbeklagten zu bezahlen. Der

Vertreter des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt Walter Keller, macht eine

Parteientschädigung von CHF 1'106.85 geltend. Diese Kostennote gibt zu keinen

Bemerkungen Anlass.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die A.___ AG hat die Kosten des

Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1‘250.00 zu bezahlen. Diese werden

mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Die A.___ AG hat B.___ für das Verfahren

vor Obergericht eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'106.85 (inkl.

Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 15'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Rechtspraktikantin

Hunkeler Kohler