vorsorgliche Massnahmen Unterhalt

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 6. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Liniger,

Berufungskläger

gegen

B.___, gesetzlich vertreten durch C.___ hier vertreten durch

Rechtsanwalt Camill Droll,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Unterhalt

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ (geb. [...] 2018) ist die

Tochter von A.___ (Vater) und C.___ (Mutter). Die Eltern sind nicht

verheiratet. Am 12. März 2021 reichte die Tochter gegen ihren Vater beim

Richteramt Olten-Gösgen eine Unterhaltsklage ein, verbunden mit dem Begehren, auch

die weiteren Kinderbelange zu regeln. Konkret beantragte sie die Zusprechung

eines Unterhaltsbeitrages rückwirkend ab 1. Februar 2021. Gleichzeitig stellte

sie den Antrag, ihren Vater vorsorglich zu verpflichten, angemessene

Kinderunterhaltsbeiträge von mindestens CHF 1'881.00, davon mindestens CHF

603.00 Barunterhalt und CHF 1'278.00 Betreuungsunterhalt, zuzüglich

Kinderzulagen, zu bezahlen.

2. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin

verfügte am 13. Juli 2021, der Beklagte habe an den Unterhalt der Klägerin

vorsorglich und für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren

Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 1'190.00 (CHF 555.00 Barunterhalt und CHF

635.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die Kinderzulagen seien zusätzlich

geschuldet, sofern sie der Pflichtige beziehe (Ziffer 1 der Verfügung).

3. Frist- und formgerecht erhob der

Beklagte und Vater im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der

Entscheidbegründung Berufung mit folgenden Anträgen:

1. Ziffer 1 der Verfügung des Richteramtes

Olten-Gösgen vom 13.07.21 im Verfahren OGZPR.2021.292 sei aufzuheben.

2. Die Sache sei an die Vorinstanz

zurückzuweisen, um den Sachverhalt zu vervollständigen und neu zu entscheiden.

eventuell:

2.1 Der

Beklagte und Berufungskläger sei zu verpflichten, der Klägerin vorsorglich und

für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag

von maximal CHF 470.00, im Sinne eines Barunterhalts, zuzüglich allfälliger

Kinderzulagen zu bezahlen.

3. Der Berufung sei aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

4. Dem Beklagten und Berufungskläger sei

für das vorliegende Verfahren die vollständige unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwaltes als unentgeltlicher

Rechtsvertreter.

5. U.K.u.E.F.

Die Klägerin und Tochter beantragt mit

ihrer Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen. Weiter stellt auch sie das Begehren um Gewährung der

vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege.

4. Die Präsidentin der Zivilkammer

erteilte mit Verfügung vom 17. August 2021 der Berufung für den CHF 470.00

Barunterhalt übersteigenden Betrag die aufschiebende Wirkung. Anlässlich der

Verhandlung vor der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin vom 6. Oktober 2021 konnten

sich die Parteien vergleichsweise einigen. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin

fällte hierauf gleichentags folgendes Urteil:

1. Die gemeinsame Tochter B.___, geb. [...]

2018, wird unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt. Der Wohnsitz des

Kindes ist bei der Mutter.

2. Folgende von den Parteien am 6. Oktober

2021 abgeschlossene Vereinbarung wird genehmigt:

1. Die Parteien beantragen dem Gericht, die

gemeinsame Tochter B.___, geb. [...] 2018, unter die alternierende Obhut der

Eltern zu stellen. Der Wohnsitz des Kindes sei bei der Kindsmutter.

2. Grundsätzlich einigen sich die

Kindeseltern über die Betreuung von Tochter B.___ frei. Im Streitfall gilt

folgende Regelung:

- der Kindsvater betreut die Tochter B.___

von Montagmorgen, 8:00 Uhr bzw. Schulbeginn, bis Mittwochmittag, 12:00 Uhr bzw.

Schulschluss;

- die Kindsmutter betreut die Tochter B.___

von Mittwochmittag, ab 12:00 Uhr bzw. Schulschluss, bis Freitagabend, 18:30 Uhr

bzw. Schulschluss;

- Die Kindseltern betreuen die Tochter B.___

von Freitag, 18:30 Uhr bzw. Schulschluss, bis Montagmorgen, 8:00 Uhr bzw.

Schulbeginn, alternierend;

- Die Betreuung von Tochter B.___ während

den Ferien wird zwischen den Kindseltern hälftig aufgeteilt.

3. Während der jeweiligen Betreuungszeit

kommt derjenige Elternteil für die anfallenden Kosten auf, welcher das Kind

unter seiner Obhut hat. Entsprechend werden keine Unterhaltsbeiträge beziffert.

Ausserordentliche Kosten

für das Kind (z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus

gemeinsam je zur Hälfte, soweit diese nicht durch Versicherungsleistungen oder

anderswie gedeckt sind.

Die Kinderzulagen bezieht

weiterhin die Kindsmutter. Sie bezahlt davon die Versicherungen für Tochter B.___.

Der Unterhalt für die

Tochter B.___ für die Zeit des Verfahrens wird gemäss dem noch ausstehenden

Berufungsentscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn (ZKBER.2021.57)

geregelt und zwischen den Eltern abgerechnet.

4. Die Eltern verpflichten sich bei einer

wesentlichen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, die vorliegende

Unterhaltsregelung anzupassen und durch die zuständige KESB genehmigen zu

lassen.

5. Zufolge Antrags auf unentgeltliche

Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird der Entscheid über die

Partei- und Gerichtskosten in das Ermessen des Gerichts gestellt.

6. Die vorliegende Vereinbarung stützt sich

auf folgende Berechnungsgrundlagen: monatliches Nettoeinkommen (inkl. Anteil

13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen):

- des Ehemannes (recte: Vater): CHF

4'500.00 (Pensum: 100 %)

- der Ehefrau (recte: Mutter): CHF

4'500.00 (Pensum: 100 %)

3. - 7. (Kosten und

unentgeltliche Rechtspflege).

5. Über die Berufung kann in Anwendung

von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer

Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte

und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Umstritten ist eine vorsorgliche

Massnahme im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Dieser Bestimmung zufolge kann die

in einem Unterhaltsprozess beklagte Partei dann, wenn das Kindesverhältnis

feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes

vorläufig zu bezahlen. Es stehen dieselben Unterhaltsansprüche für dieselbe

Unterhaltsperiode zur Beurteilung wie im Hauptverfahren, in welchem über die

Klage entschieden wird. Die mit der vorsorglichen Massnahme einstweilen

zugesprochenen Unterhaltsbeiträge müssen mit dem Urteil in der Hauptsache

überprüft beziehungsweise definitiv geregelt werden. Fällt die Beurteilung

anders aus als beim Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, hat eine Nach-

beziehungsweise Rückzahlung zu erfolgen (vgl. dazu Samuel Zogg,

"Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018

S. 95 f.).

1.2

Vorliegend vereinbarten die Parteien

im Hauptverfahren, dass keine Unterhaltsbeiträge zu leisten sind («Entsprechend

werden keine Unterhaltsbeiträge beziffert», Ziff. 2.3 des Urteils vom 6.

Oktober 2021). Für die Zeit des Verfahrens bestimmten sie, dass der Unterhalt

gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid geregelt und zwischen den

Eltern abgerechnet wird (ebenfalls Ziffer 2.3). Es besteht deshalb auch nach

dem Entscheid in der Hauptsache noch ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung

der vorsorglich angeordneten Unterhaltsregelung. In zeitlicher Hinsicht umfasst

diese Regelung – eine rückwirkende Verpflichtung wurde nicht angeordnet – den

Zeitraum ab Erlass der Verfügung vom 13. Juli 2021 bis zur Rechtskraft des

Urteils vom 6. Oktober 2021.

2.

Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin

erwog beim Erlass der angefochtenen Verfügung, die Klägerin habe vorgebracht, der

Beklagte habe zuletzt als [...] gearbeitet und ein Einkommen von monatlich rund

CHF 4'500.00 netto erzielt. Seit Mai 2020 sei er arbeitslos und bemühe sich

seither nur spärlich um eine neue Arbeitsstelle, weshalb ihm ein hypothetisches

Einkommen in der Höhe von CHF 4'500.00 anzurechnen sei. Die finanzielle

Situation des Beklagten sei nicht vollumfänglich bekannt. Er habe sich

vollständig über sein gesamtes Einkommen und seinen Bedarf auszuweisen. Die

Kindsmutter arbeite in einem 60 % Pensum als [...] und verdiene damit monatlich

rund CHF 2'300.00 netto. Der Bedarf der Kindsmutter belaufe sich auf CHF

2'888.00. Sie selbst erhalte Kinderzulagen in der Höhe von CHF 200.00 und habe

einen Bedarf in der Höhe von CHF 803.00. Der Beklagte auf der anderen Seite

habe ausgeführt, er befinde sich in einer schwierigen wirtschaftlichen

Situation, da er in der Corona geplagten Zeit keine Festanstellung gefunden

habe und sich mit verschiedenen Jobs über Wasser halten müsse. Trotzdem habe er

Kindsmutter und Tochter immer im Rahmen seiner bescheidenen Möglichkeiten zu

unterstützen versucht. Die Aufstellung der Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai

2020.

würden nachgereicht werden, sobald die entsprechenden Unterlagen

beigebracht werden könnten. Während die Klägerin ihre Einkommen und Ausgaben

und diejenigen ihrer Mutter mit Urkunden belege, verweise der Beklagte in

seiner Stellungnahme lediglich auf eine schwierige wirtschaftliche Situation,

ohne diese in irgendeiner Art und Weise zu untermauern. Die in Aussicht

gestellten Unterlagen betreffend die Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020

habe er bis zum Erlass der Verfügung nicht eingereicht. Dies gehe nicht an.

Auch wenn in Bezug auf den Kinderunterhalt die Offizialmaxime und der

Untersuchungsgrundsatz gälten, seien die Parteien bei der Feststellung des

Sachverhalts zur Mitwirkung verpflichtet. Es könne im vorliegenden Verfahren

ohne weiteres auf die Ausführungen der Klägerin betreffend die finanziellen

Verhältnisse abgestellt werden, dies auch deshalb, weil der Beklagte selbst

ausführe, dass die Kindseltern sich und ihre Situation gut kennen würden. Die

Kindsmutter arbeite in einem 60 % Pensum als [...] bei der [...], wo sie ein

monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von CHF 2'300.00 erziele. Bei ihrem

Bedarf von CHF 2'936.00 resultiere ein Minus von CHF 636.00, was dem

monatlichen Betreuungsunterhalt entspreche. Die Klägerin selber habe einen

Bedarf von CHF 755.00. Nach Abzug der Kinderzulagen ergebe dies ein

Barunterhalt von CHF 555.00. Angesichts des Bedarfs des Beklagten von CHF

2'792.00 wäre es diesem somit bereits mit einem monatlichen Einkommen von CHF

4'000.00 möglich, den Bar- und Betreuungsunterhalt der Klägerin von total

CHF 1'190.00 zu decken. Dass es ihm nicht möglich wäre, ein solches

Einkommen zu erzielen, habe er nicht glaubhaft widerlegt. Im

Hauptsacheverfahren werde dann zu prüfen sein, ob die Klägerin an einem

allfälligen Überschuss des Beklagten partizipieren könne.

3.

Der Vater und Berufungskläger führt

in seiner Berufung zusammengefasst aus, seine Tochter und Klägerin habe die

finanziellen Verhältnisse in der Eingabe vom 12. März 2021 dargelegt und

Mutmassungen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse angestellt. Sie beantrage

auch die vorsorgliche Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages. Er habe mit

Eingabe vom 8. Juni 2021 zur Klage Stellung genommen, die Ausführungen der

Klägerin bestritten und unter anderem die Abweisung des Antrags auf Festsetzung

eines vorsorglichen Unterhaltsbeitrages beantragt. Hinsichtlich seiner

wirtschaftlichen Verhältnisse habe er darauf verwiesen, dass er sich mit

verschiedenen Tätigkeiten über Wasser zu halten versuche und die Tochter respektive

die Kindsmutter immer im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten unterstützt

habe. Die Aufstellung der Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020 habe er nicht

einfach nicht eingereicht, sondern im Hinblick darauf, dass er diese erst

einfordern müsse, konkret in Aussicht gestellt. Nach dem Erlass der

angefochtenen Verfügung habe die Vorderrichterin am 20. Juli 2021 eine weitere Verfügung

erlassen, in welcher sie ihn aufgefordert habe, die relevanten Einkommens- und

Ausgabebelege einzureichen. Die Vorinstanz habe damit beim angefochtenen

Entscheid bewusst auf einen unvollständigen und bestrittenen Sachverhalt

abgestellt. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei zweieinhalb

Jahre nach Geburt der Tochter gestellt worden, womit wohl ein hohes Interesse

der Klägerin an der Festlegung des Unterhaltsbeitrages, nicht aber eine

aktuelle Dringlichkeit gegeben sei. Er habe nicht die Mitwirkung verweigert,

sondern lediglich noch einige Tage Zeit zur Beschaffung der Unterlagen

benötigt. Es sei auch unzutreffend zu behaupten, es könne ohne Weiteres auf die

Behauptungen der Klägerin abgestellt werden, da er selbst ausgeführt habe, die

Kindseltern würden sich und ihre Situation gut kennen. Eine solche Bemerkung

habe er höchstens indirekt im Zusammenhang mit der Obhut und Betreuung der

Tochter, aber nie im Zusammenhang mit der Höhe der Unterhaltszahlungen gemacht.

Im Gegenteil bestätige die Kindsmutter in ihren Eingaben selber ausdrücklich,

dass er mittellos sei. Aber selbst eine solche konkrete Bemerkung könne die

allgemeine Bestreitung der Ausführungen der Klägerin bezüglich der Höhe der

Einkommens- und Ausgabenhöhe des Beklagten nicht aufheben. Auch diese

Feststellungen widersprächen dem Sachverhalt der Verfahren OGZPR.2021.120 und

OGZPR.2021.292 und seien in der Interpretation willkürlich. Der angefochtene

Entscheid sei somit in Ziffer 1 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,

mit dem Auftrag, den Sachverhalt unter Gewährung des rechtlichen Gehörs korrekt

und vollständig abzuklären und neu zu entscheiden. Für den Eventualantrag verweise

er auf seine Einkommensbelege im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Daraus

ergebe sich, dass er in der Zeit von Juni 2019 bis Dezember 2019 und von April

2020.

bis August 2020 ein Einkommen von insgesamt netto CHF 20'693.80 oder

monatlich im Durchschnitt netto CHF 1'724.50 erzielt habe. Von März bis Juli

2021.

habe er auf Stundenlohnbasis gearbeitet und durchschnittlich CHF 3'263.30

netto pro Monat verdient. Infolge fehlender Arbeit sei das Arbeitsverhältnis im

Juli aufgelöst worden. Seither arbeite der Beklagte bei einem Temporärbüro auf

Stundenlohnbasis. Eine Lohnabrechnung über einen ganzen Monat liege noch nicht

vor. Damit bleibe ein Differenzbetrag von CHF 471.30, weshalb der Unterhaltsbeitrag

für die Klägerin gerundet auf maximal CHF 470.00 pro Monat festgelegt werden

könne.

4.1

Die Parteien vereinbarten, den

Unterhalt für die Zeit bis zur Rechtskraft der Vereinbarung beziehungsweise des

Urteils in der Hauptsache gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid zu

regeln und abzurechnen. Die für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach

Art. 303 ZPO an sich vorausgesetzte Dringlichkeit einer Massnahme, was vom

Berufungskläger in seiner Berufung noch bestritten wurde, kann deshalb

vorliegend nicht mehr Thema der Berufung sein. Es ist somit an dieser Stelle

nicht mehr auf diese Frage einzugehen.

4.2

Die übrigen Rügen des

Berufungsklägers sind unbegründet. Die Vorderrichterin ging zu Recht davon aus,

dass die Parteien auch dann bei der Feststellung des Sachverhalts zur

Mitwirkung verpflichtet sind, wenn wie bei der Regelung des Kindesunterhaltes

die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz gelten (Myriam A. Gehri, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl.

2017, N 17 zu Art. 55 ZPO, mit weiteren Hinweisen). Wie sie weiter zutreffend

festhält, wäre es dem Beklagten ohne Weiteres möglich gewesen, rechtzeitig

Unterlagen zu seiner aktuellen Einkommenssituation einzureichen. Bereits mit

Verfügung vom 15. März 2021, das heisst annähernd vier Monate vor dem Erlass

der angefochtenen Verfügung, wurde ihm Frist gesetzt zur Stellungnahme zur

Eingabe vom 12. März 2021, die das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen

Massnahme enthielt. Nachdem die Frist dazu mehrfach erstreckt worden war,

begnügte er sich in seiner Stellungnahme vom 8. Juni 2021 mit dem allgemeinen Hinweis

auf seine schwierige wirtschaftliche Situation, ohne diese allerdings weiter zu

untermauern. Aus der im Nachgang zur angefochtenen Verfügung erlassenen

Verfügung vom 20. Juli 2021, mit der die Vorderrichterin dem Beklagten Frist

«zur Einreichung der relevanten Einkommens- und Ausgabebelege» setzte, kann er

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Verfügung erfolgte nämlich im Hinblick auf

die Verhandlung in der Hauptsache, zu der gleichzeitig auf den 6. Oktober 2021

vorgeladen wurde. Die Behauptung des Berufungsklägers, die Mutter der Klägerin

habe selber ausdrücklich bestätigt, dass er mittellos sei, widerlegt die

Berufungsbeklagte. Es kann dafür vollumfänglich auf deren Ausführungen in der

Berufungsantwort verwiesen werden (S. 6, 10. zu BS 9).

4.3

Die Feststellung der Vorinstanz, der

Beklagte könne bei gutem Willen während der massgebenden Zeit mindestens CHF

4'000.00 pro Monat verdienen, womit es ihm ohne Beeinträchtigung seines

Existenzminimums möglich sei, den ermittelten Bar- und Betreuungsunterhalt von

CHF 1'190.00 zu bezahlen, ist deshalb in keiner Weise zu beanstanden. Daran

ändert auch die Vereinbarung beziehungsweise das Urteil vom 6. Oktober 2021

nichts. Der Hinweis, dass sich die Vereinbarung auf ein Einkommen der Mutter

von CHF 4'500.00 stützt und dass keine Unterhaltsbeiträge beziffert werden,

erfolgte offenbar vor dem Hintergrund der künftigen Betreuungsregelung und der

in diesem Zusammenhang zu erwartenden finanziellen Verhältnisse. In dieser

Hinsicht war die Situation im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen

Verfügung eine andere. Der Berufungskläger stellt denn auch das von der

Vorderrichterin der Kindesmutter angerechnete Einkommen von CHF 2'300.00 gar

Dispositiv

nicht in Frage. Die Berufung des Beklagten und Vaters ist aus diesen Gründen

abzuweisen.

5. Die Kosten des Verfahrens sind entsprechend

dem Ausgang dem Berufungskläger zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist

beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteien beziehungsweise

deren Anwälten eingereichten Kostennoten (inkl. Auslagen und MwSt.) sind

angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen

Rechtsbeistand Rechtsanwalt Camill Droll, eine Parteientschädigung von CHF 1'571.90

zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat

Rechtsanwalt Rolf Liniger eine Entschädigung von CHF 1'364.35 und Rechtsanwalt

Camill Droll eine Entschädigung von CHF 1'151.00 zu bezahlen. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___

und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald B.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist, hat sie zudem ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand,

Rechtsanwalt Camill Droll, die Differenz von CHF 420.90 zum vollen Honorar zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller