Kinderunterhalt/Obhut (Art. 279 ZGB) (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. Januar 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

1. A.___,

gesetzlich vertreten durch B.___, hier vertreten durch Advokatin Martina

de Roche,

2. C.___,

vertreten durch Advokatin Martina de Roche,

Berufungskläger

gegen

D.___, vertreten durch Advokat Jonas Schweighauser,

Berufungsbeklagter

betreffend Kinderunterhalt/Obhut

(Art. 279 ZGB) (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geb. 2016) ist der

aussereheliche Sohn von B.___ und D.___. Die Kindseltern hatten sich bereits

vor der Geburt des Sohnes getrennt. Sie einigten sich aber in einer

Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge, die Obhutszuteilung an die

Mutter und den väterlichen Unterhaltsbeitrag, was sie am 26. Januar 2017 dem

Zivilstandsamt meldeten (Schlichtungsverfahren, Aktenseite, AS 45).

Am 13. Dezember 2018 schlossen die Kindseltern

eine neue Vereinbarung ab. Sie einigten sich darauf, dass der Sohn ab 1. Januar

2019 seinen Wohnsitz beim Vater habe und dieser sämtliche Kinderkosten inkl.

Ausbildung übernehme. Der Unterhaltsbeitrag an die Mutter entfiel damit.

Grössere Ausgaben sollten weiterhin gemeinsam beschlossen werden. Auch die

gemeinsame elterliche Sorge behielten sie bei (Schlichtungsverfahren, AS 27). Seit

dem 1. Januar 2019 ist der Sohn am Wohnsitz des Vaters angemeldet. Seine

Betreuung regeln die Kindseltern seither in gegenseitiger Absprache.

Am 9. Juli 2019 deponierte der Vater bei

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

(nachfolgend KESB) eine Gefährdungsmeldung. Er machte im Wesentlichen geltend,

die Mutter konsumiere Drogen, rauche in Anwesenheit des Kindes, sei depressiv

und zeige ein stark ambivalentes Verhalten.

Mutter und Sohn (dieser vertreten durch

die Mutter) reichten beim Richteramt Dorneck-Thierstein am 12. Juli 2019 ein

Schlichtungsgesuch gegen den Vater wegen Kindesunterhalts und Obhutsrechts ein.

Da sich die Kindseltern im Schlichtungsverfahren auch unter Beizug der

Familien- und Erziehungsberatung nicht hatten einigen können, leiteten Mutter

und Sohn am 22. Juni 2020 beim Richteramt Dorneck-Thierstein das Hauptverfahren

ein.

2. Am 15. Januar 2021

erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein folgendes Urteil:

1. A.___ (geb. 2016) wird unter der

alleinigen Obhut des Vaters belassen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die

Eltern bezüglich des persönlichen Kontakts zwischen der Mutter und dem Sohn

jeweils einvernehmlich absprechen, wobei die Interessen und Wünsche von A.___ angemessen

zu berücksichtigen sind. Für den Konfliktfall werden folgende Mindestregeln

festgehalten:

Phase 1: ab sofort und bis zum

Kindergarteneintritt von A.___ im August 2021 Die Mutter ist berechtigt und verpflichtet, den

gemeinsamen Sohn jedes Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis

Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie jeden Mittwochabend, 18.00 Uhr, bis

Donnerstagmittag, 12.00 Uhr, zu sich auf Besuch sowie vier Wochen pro Jahr

während der Schulferien zu bzw. mit sich in die Ferien zu nehmen.

Phase 2: ab dem Kindergarteneintritt von

A.___ im August 2021

Die Mutter ist berechtigt und

verpflichtet, den gemeinsamen Sohn jedes Wochenende von Freitagabend, 18.00

Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch sowie vier Wochen pro Jahr

während der Schulferien zu bzw. mit sich in die Ferien zu nehmen.

3. Es wird weiter festgestellt, dass die

Mutter zurzeit mangels Leistungsfähigkeit an den Unterhalt des Sohnes keine

Unterhaltsbeiträge leisten kann. Sie hat jedoch diejenigen Kosten für A.___,

die während der Zeit anfallen, die er bei ihr verbringt (insbesondere

Verpflegung), selber zu übernehmen.

Die regelmässig anfallenden Kinderkosten

(wie Alltagsbekleidung, Krankenkasse, Gesundheitskosten, Sport- und

Musikkosten, Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung, Schulkosten,

Kosten für den öffentlichen Verkehr, Taschengeld, etc.) hat der Vater zu

tragen. Die derzeit vom Vater bezogenen Kinderzulagen (aktuell bezieht er CHF

220.00) sind dafür zu verwenden.

4. Die Berechnung der Unterhaltsbeiträge

basiert auf einem monatlichen Einkommen der Mutter von CHF 3'345.65

(75%-Pensum) und einem monatlichen Einkommen des Vaters von CHF 8'266.00

(exkl. Mietzinseinnahmen).

5. Den Klägern wird ab Prozessbeginn die

integrale unentgeltliche Rechtspflege (für Gerichts- und Anwaltskosten), unter

Beiordnung von Advokatin Martina de Roche, als unentgeltlicher

Rechtsbeiständin bewilligt.

6. Die Klägerin 2 hat dem Beklagten eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 500.00 zu bezahlen. Im Übrigen

trägt jede Partei ihre Kosten selbst.

7. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin der Kläger, Advokatin Martina de Roche, […], wird auf

CHF 3'234.05 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse,

4500 Solothurn, zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___, zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

8. Die Gerichtskosten von CHF 2'000.00

(inkl. Schlichtungskosten von CHF 400.00) hat die Klägerin 2 zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege

trägt der Staat Solothurn diese Verfahrenskosten. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___, zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. Am 23. August 2021 reichten Mutter

und Sohn (im Folgenden auch Berufungskläger 2 und 1) frist- und formgerecht Berufung

gegen das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin ein. Sie stellen die folgenden

Rechtsbegehren:

1. Es sei in Abänderung der Ziffern 1 und 2

des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 der

Berufungskläger 1 unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin 2 zu stellen

und es sei das persönliche Kontaktrecht des Berufungsbeklagten zu regeln,

eventualiter seien die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Richteramts

Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 aufzuheben und zu neuem Entscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Es sei in Abänderung der Ziffern 3 und 4

des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 der

Berufungsbeklagte zu verpflichten, an den Unterhalt des Berufungsklägers 1

monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von

mindestens CHF 2'589.86 zzgl. Kinderzulagen zu bezahlen, eventualiter seien die

Ziffern 3 und 4 des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar

2021 aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Es sei in Abänderung der Ziffern 6 und 8

des Urteils des Richteramts Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 die

Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem

Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei der Berufungsklägerin 2 eine

angemessene Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen,

eventualiter seien die Ziffern 6 und 8 des Urteils des Richteramts

Dorneck-Thierstein vom 15. Januar 2021 in diesem Punkt aufzuheben und zu neuem

Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Unter o-/e- Kostenfolge zu Lasten des

Beklagten, und es sei der Berufungsklägerin 2 die unentgeltliche Rechtspflege

mit der Unterzeichnenden als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen.

Ausserdem stellen sie die

folgenden Verfahrensanträge:

1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen

Verfahrens vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein (Zeichen:

DTZPR.2020.220-ADTMAG) für das vorliegende Verfahren beizuziehen.

2. Es seien die Parteien zu einer

Verhandlung vorzuladen.

5. Der Berufungsbeklagte (im folgenden

auch Vater) reichte am 23. September 2021 ebenfalls form- und fristgerecht die

Berufungsantwort ein. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei die Berufung der Kindsmutter

vollumfänglich abzuweisen und A.___, geb. 2016, unter der alleinigen Obhut des

Kindsvaters zu belassen.

2. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der

Berufungsklägerin 2.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorderrichterin hält in ihrem

Urteil fest, dass beide Eltern ohne Zweifel erziehungsfähig seien. Die Mutter

habe sich zur Zeit der Geburt und in den darauffolgenden Jahren in einer

schwierigen Lebenslage befunden. Inzwischen habe sie ihre Schwierigkeiten

offenbar überwunden. Sie lebe seit einiger Zeit in derselben Wohnung, habe

einen festen Partner und eine feste Teilzeitanstellung. Der Vater lebe schon

seit einigen Jahren in einer festen Partnerschaft und in stabilen

Lebensverhältnissen. Der neuen Partnerschaft des Vaters sei ein weiterer Sohn,

geb. am 2018, entsprossen. Die Familie lebe in einer Liegenschaft in [...], die

dem Kindsvater gehöre. Er erziele in der [...] ein solides und geregeltes

Erwerbseinkommen.

Die Kindseltern hätten die

Betreuungszeiten von A.___ bis anhin gut untereinander absprechen können. Die

Mutter betreue den Sohn gemäss den vom Vater eingereichten Tabellen vorwiegend

am Wochenende und er meistens unter der Woche. Beide Elternteile hätten

bestätigt, dass sie auch flexibel auf die Bedürfnisse des anderen eingehen und A.___

Betreuung bei Bedarf und in gegenseitigem Einverständnis anpassen können.

A.___ wachse bei seinem Vater mit seinem

Halbbruder und dessen Mutter auf. Er erlebe ein stabiles Umfeld in dem er

vorwiegend durch den Vater betreut werde. Da dieser Schichtarbeit leiste,

arbeite er zu rund 1/3 am Wochenende, ansonsten habe er Früh- und Spätschicht,

wo er entweder bereits um 13.00 Uhr nach Hause komme oder erst um 14.00 Uhr zur

Arbeit gehe. Wenn er A.___ nicht selber betreuen könne, schaue seine Partnerin

zu beiden Kindern. Zu rund einem Drittel werde A.___ durch die Mutter betreut,

die sich mittlerweile in der Mutterrolle zurechtgefunden habe. Dieses

Betreuungskonzept entspreche zweifellos dem Kindeswohl des Sohnes. Die

Vorderrichterin führte weiter aus, es sei nachvollziehbar, dass sich die Mutter

wünsche, mehr Zeit mit dem Sohn verbringen zu können und ihn aufwachsen zu

sehen. Jedoch hätten die Bedürfnisse und die Befindlichkeit der Mutter hinter

den Interessen und dem Wohl des Kindes zurückzustehen. Dessen Betreuung habe in

den letzten zweieinhalb Jahren gut innerhalb der Familie organisiert werden

können. Es liege in seinem Interesse, dass das, soweit als möglich, in Zukunft

weitergeführt werde. Mit einem aktuellen Betreuungsanteil von rund einem

Drittel habe die Mutter bereits einen grossen Anteil am Leben des Sohnes.

Weiter hielt sie fest, die Distanz

zwischen den elterlichen Wohnsitzen von 22 km spreche eher gegen die

alternierende Obhut. Bei zunehmendem Alter des Kindes könne das zu Schwierigkeiten

führen. Sodann scheine der Vater nach wie vor der verlässlichere und

empathischere Elternteil zu sein und ungeachtet der eigenen Emotionen auf die

Wünsche und Bedürfnisse des Sohnes eingehen zu können. Andererseits scheine die

Mutter nicht genügend in der Lage zu sein, zwischen ihren eigenen Bedürfnissen

und denjenigen des Sohnes unterscheiden zu können. Auch scheine der Vater besser

in der Lage, den Kontakt zwischen Sohn und Mutter zu organisieren. Die Ängste

der Mutter, dass sie inskünftig vom Leben ihres Sohnes ausgeschlossen werden

könnte, teilte sie nicht. Sie ging davon aus, der Vater werde auch in Zukunft

dafür besorgt sein, dass der Sohn die beste und ausgewogenste Betreuung

erhalten werde.

Bezüglich der Kontaktregelung hielt die

Vorderrichterin fest, beide Parteien hätten bestätigt, dass das aktuell gelebte

Betreuungsmodell und die Kommunikation zwischen ihnen als Eltern gut funktionierten.

Sie hätten einen Betreuungsplan, könnten diesen aber auch flexibel ihren konkreten

Bedürfnissen anpassen. Das entspreche zweifellos dem Kindeswohl des Sohnes. Für

den Fall, dass in Zukunft diesbezüglich Schwierigkeiten aufträten, hielt sie

eine Regelung für den Konfliktfall fest.

Die Vorderrichterin wies weiter darauf

hin, zwischen den Eltern bestehe ein grosses Einkommensgefälle. Dem Vater werde

es mit seinem Einkommen problemlos möglich sein, den Bedarf seiner Familie

inkl. A.___ zu decken. Aus diesem Grund habe er bisher von der Mutter keinen

Unterhaltsbeitrag verlangt und mache auch im vorliegenden Verfahren nichts

geltend. Die Mutter könne mit ihrem Teilpensum knapp den eigenen Bedarf zu

decken. Hingegen sei ihr zuzumuten, die Kosten des Sohnes zu decken, die

anfielen, während er bei ihr sei.

2.

Die Berufungsklägerin 2

macht geltend, in der vorinstanzlichen Urteilsbegründung werde nicht erwähnt,

dass sie die Vereinbarung vom 13. Dezember 2018 nur deshalb unterzeichnet habe,

weil sie unter massivem Druck gestanden sei. Sie habe damals keine feste

Arbeitsstelle gehabt und sich weder auf finanzielle noch sonstige Hilfe von

ihrer Familie verlassen können. Getrieben von der Sorge, sich nicht genügend um

ihren Sohn kümmern zu können, habe sie die Vereinbarung unterschrieben, die ihr

der Kindsvater vorgelegt habe. Dieser habe sich ihre Notsituation zunutze

gemacht, um die Obhut über den gemeinsamen Sohn zu erlangen. Ebenso wenig werde

erwähnt, dass die beiden Vereinbarungen vom 2. Dezember 2016 und diejenige vom

13.

Dezember 2018 nicht von der KESB genehmigt worden und deshalb gemäss Art.

287.

Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) gar nicht verbindlich hätten werden

können. Das Gericht habe es unterlassen eigene Abklärungen zu den tatsächlichen

Verhältnissen vorzunehmen. Es habe sich damit begnügt, auf die Ausführungen des

Berufungsbeklagten abzustellen.

Beanstandet werde ferner, dass die

Vorinstanz, den Antrag auf Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens

über die Obhut und Betreuung des Berufungsklägers 1 einzuholen, abgelehnt habe.

Sie habe diese Verfügung einzig damit begründet, dass der Sachverhalt genügend

klar und die Verhältnisse des Kindes stabil seien. Die Einholung eines

Gutachtens sei vorliegend umso dringender als A.___ die aktuelle

Betreuungssituation als Ablehnung der eigenen Mutter empfinden könnte. Es sei

für ein Kleinkind nicht verständlich, weshalb Drittpersonen (v.a. die neue

Lebensgefährtin des Berufungsbeklagten, deren Eltern, Kindermädchen) für seine

Erziehung mitverantwortlich seien, obwohl die Kindsmutter fähig und willens

sei, für ihren Sohn dazusein. Es liege auf der Hand, dass diese Situation zu

Loyalitätskonflikten des Sohnes und zu einer Entfremdung von der Mutter führen

könne, was unbedingt verhindert werden müsse. Ein Miteinbezug des Sohnes in das

Verfahren dränge sich mit Blick auf die Persönlichkeit des Kindes auf. Art. 298

Abs. 1 ZGB sehe deshalb seine persönliche Anhörung vor. A.___ sei zur Zeit der

vorinstanzlichen Verhandlung vier Jahre alt gewesen. Sein Anspruch auf

rechtliches Gehör könne nicht mit der lapidaren Bemerkung, dass der Sachverhalt

genügend klar sei, abgetan werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

sei die Begutachtung des Kindes dann anzuordnen, wenn sie als einziges

taugliches Beweismittel erscheine.

Die Vorinstanz habe ihren Entscheid in

Bezug auf die Obhut über den Berufungskläger 1 einzig auf die Aussagen des

Berufungsbeklagten gestützt und diese zur Wahrheit erhoben; z.B. habe sie

dessen Aussagen zur Schichtarbeit nicht hinterfragt. Es sei unmöglich, dass er Vollzeit

arbeite und dennoch an drei Tagen die Betreuung des Sohnes übernehmen könne. Vielmehr

sei es so, dass entweder seine Lebensgefährtin oder sogar deren Eltern die

Betreuung des Sohnes übernähmen, weil der Berufungsbeklagte zeitlich dazu gar

nicht in der Lage sei. Inzwischen sei ihr zu Ohren gekommen, dass der

Berufungsbeklagte und seine Lebensgefährtin sogar ein Kindermädchen engagiert

hätten, das A.___ unter der Woche während zwei Stunden betreue. Da in

Kinderbelangen die Offizialmaxime gelte, sei das Gericht gehalten, den

Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und habe seinerseits die

entscheidrelevanten Abklärungen zu treffen.

Die vorinstanzlichen Erwägungen seien in

mehreren Teilen widersprüchlich. Die Vorderrichterin weise darauf hin, dass die

Berufungsklägerin 2 ohne Zweifel erziehungsfähig sei. Sie spreche sogar davon,

dass sie eine optimale Betreuung für den Sohn sicherstelle. Soweit sie

ausführe, die Berufungsklägerin 2 können nicht zwischen ihren Bedürfnissen und

denjenigen des Berufungsklägers 1 unterscheiden und sei insgesamt der weniger

verlässlichere Elternteil, setze sie sich in Widerspruch zu den vorherigen

Erwägungen. Unhaltbar sei die Argumentation, dass die Berufungsklägerin 2 den

Aussagen ihres Sohnes eine grössere Bedeutung zumesse als angebracht sei. Diese

Argumentation zeige, dass eine Kindesvertretung vonnöten gewesen wäre oder

mindestens eine Anhörung des Kindes hätte stattfinden müssen.

Der Berufungskläger 1 sei

unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin 2 zu stellen, was zur Folge

habe, dass er Anspruch auf monatliche Unterhaltsbeiträge habe. Solche seien

unabhängig von der Obhutsfrage geschuldet. Indem die Vorinstanz keinen

Unterhaltsbeitrag festgesetzt habe, habe sie das Recht falsch angewendet. Ausserdem

sei der Betreuungsanteil des Vaters festzusetzen. Es sei nochmals festzuhalten,

dass die Vereinbarung vom 13. Dezember 2018 nicht verbindlich sei, da sie nicht

von der KESB genehmigt worden sei.

Die Vorderrichterin habe den Bedarf der

Berufungskläger unvollständig festgehalten. Zudem habe sie nicht

berücksichtigt, welchen Anteil die Mutter an der Betreuung des Berufungsklägers

1.

habe. Selbst wenn die Betreuungsregelung bestehen bleibe, könne es angesichts

des Einkommensgefälles der Eltern nicht sein, dass der Berufungsbeklagte keinen

Unterhaltsbeitrag an den Berufungskläger 1 zu leisten habe. Gewisse Kosten

fielen auch bei ihr an. Sodann habe er bei ihr Anspruch auf einen ähnlichen

Lebensstandard wie beim Vater. Nach dem Entscheid der Vorinstanz habe die

Berufungsklägerin 2 sämtliche Kosten zu tragen, die bei ihr für den Sohn anfielen,

obwohl diese festgestellt habe, dass sie nur ganz knapp den eigenen Bedarf

decken könne. Bei einer persönlichen Betreuungsleistung von 40 % sei es ihr

auch nicht möglich, ihr Pensum aufzustocken. Damit habe die Vorinstanz die

bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze für den Kinderunterhalt vollständig

missachtet.

3.

Der Berufungsbeklagte macht

geltend, die Berufungsklägerin 2 versuche mit allerlei formellen Argumenten das

vorinstanzliche Urteil in Frage zu stellen. Dabei unterlasse sie es, die wesentlichen

Leitlinien aufzuzeigen. Der Sohn lebe seit seinem vierten Lebensmonat in der

faktischen Obhut des Berufungsbeklagten. Dies sei die Folge der äusserst

unsteten Lebensführung der Berufungsklägerin 2 gewesen. Sie übe heute ein

Besuchsrecht aus. Es gehe hier allein darum, ob dem Kind, das sich gemäss

übereinstimmenden Aussagen beider Parteien prächtig entwickelt habe, ein

Obhutswechsel, verbunden mit einem Wohnsitz- und Schulwechsel, zugemutet werden

solle, nur, weil die Kindsmutter es so wünsche. Dafür gebe es keine

Veranlassung.

Es liege am Berufungsgericht, ob eine

Verhandlung durchgeführt werden solle. Nachdem vorliegend jedoch bereits die

Schlichtung gescheitert sei, ebenso die Versuche der instruierenden Richterin

eine Einigung zu erzielen und die Parteien auch keine Einigung mittels der

angeordneten Beratung erzielt hätten, erachte er es nicht als notwendig, noch

einmal eine Verhandlung durchzuführen.

Die Berufungsklägerin 2 führe selber

aus, dass die Sachverhaltsfeststellung der Vorderrichterin in Bezug auf die

Vereinbarung vom 13. Dezember 2018 korrekt sei. Die Behauptung, dass sie diese

nur unterschrieben habe, weil sie unter Druck gestanden habe, werde erneut

bestritten. Fakt sei, dass die Berufungsklägerin 2 die Vereinbarung unterzeichnet

habe, weil sie nicht in der Lage gewesen sei, das Kind zu betreuen. Die

Vereinbarung sei auch gelebt worden. Der Berufungsbeklagte habe damit lediglich

dem Wunsch der Berufungsklägerin 2 entsprochen. Dass die Vereinbarung weder vom

Gericht noch von der KESB genehmigt worden sei, habe auf die Sachlage keinen

Einfluss. Das Gericht habe nicht «blindlings» auf die Angaben des

Berufungsbeklagten abgestellt, sondern habe die aktuelle Situation gewürdigt.

Vorliegend sei es nicht darum gegangen,

eine Umteilung des Kindes vorzunehmen, sondern eine seit Jahr und Tag gelebte

Obhutsregelung sei vom Gericht genehmigt worden. Es bestehe auch im Rahmen des

Untersuchungsgrundsatzes keinen Anspruch darauf, dass unnötige Beweismittel

abgenommen und unnötige Abklärungen vorgenommen würden. Zudem gelte auch in

diesem Bereich die Wahrung des Kindeswohls, zumal eine Begutachtung für ein

Kind immer eine grosse Belastung darstelle. Im vorinstanzlichen Verfahren habe

die Berufungsklägerin 2 nie begründet, weshalb ein kinderpsychologisches

Gutachten notwendig sei. Die nun nachgeschobene Begründung sei verspätet und

ändere nichts an der Sachlage. Die Behauptung der Berufungsklägerin 2, die

aktuelle Betreuungssituation könne von A.___ als Ablehnung der eigenen Mutter

empfunden werden, sei von aussen betrachtet an den Haaren herbeigezogen. Die

Argumentation ziele ins Leere und sei widersprüchlich, zumal auch sie auf

Drittbetreuung zurückgreifen müsste.

Die Berufungsklägerin könne nicht erst

in zweiter Instanz beantragen, dass ein nicht urteilsfähiges Kind angehört

werde. Vorinstanzlich habe sie das zu Recht nicht beantragt, da das Kind nicht

in der Lage sein dürfte, relevante Aussagen zu machen. Die Vorinstanz habe

nicht nur die Aussagen des Berufungsbeklagten berücksichtigt, sondern auch, dass

dieser den Sohn bereits seit 2018 zur Hauptsache betreue. Einen Grossteil der

Betreuung leiste er sodann persönlich, da er im Schichtbetrieb arbeite. Wenn er

an den Wochenenden arbeite, werde der Sohn von der Berufungsklägerin 2 betreut.

Deren Ausführungen seien auch deshalb nicht zielführend, weil es keine Rolle

spiele, ob er den Sohn selber betreue oder Drittbetreuungsangebote nutze, wie das

auch bei der Berufungsklägerin 2 der Fall wäre. Unrichtig sei, dass ein

Kindermädchen angestellt worden sei. Ab und zu werde eine Jugendliche als

Babysitterin beigezogen, so wie in jeder Familie.

Es stehe im Ermessen des Gerichts, ob es

eine Kindesvertretung einsetzen wolle. Die Berufungsklägerin hätte auch anlässlich

der vorinstanzlichen Hauptverhandlung einen entsprechenden Antrag stellen

können. Tatsächlich habe sich die Einsetzung einer solchen nicht aufgedrängt,

da die bestehende Obhutsregelung bestätigt worden sei. Der Berufungsklägerin

gehe es offensichtlich darum, einen ihr missliebigen Entscheid mit formalen

Haarspaltereien korrigieren zu wollen. Massgebend sei für die Vorderrichterin

vor allem gewesen, dass die aktuelle Situation seit drei Jahren bestehe. Die

Berufungsklägerin 2 wolle nicht einfach einen missliebigen Entscheid, sondern

die bisher gelebte Betreuung auf den Kopf stellen. Der Grundsatz der

Kontinuität verlange, dass eine bewährte Lösung beibehalten werde.

Die Berufungsklägerin 2 habe sich immer

kategorisch gegen die alternierende Obhut gewehrt. Der Umstand, dass das Kind

inzwischen in den Kindergarten eingeschult worden sei sowie die Distanz

zwischen den Wohnsitzen beider Eltern spreche gegen eine solche Obhutslösung.

Dass die Berufungsklägerin 2 nach wie vor nicht in der Lage sei, zwischen ihren

Bedürfnissen und denjenigen des Sohnes zu unterscheiden, zeige die vorliegende

Berufungsschrift. Der Sohn habe in [...] die Spielgruppe besucht und besuche nun

da den Kindergarten. Würde ihrem Antrag stattgegeben, würde er völlig unnötig

aus der vertrauten Umgebung herausgerissen und von seinem Halbbruder getrennt,

mit dem er viel Zeit verbringe.

Es werde nicht bestritten, dass der

Berufungskläger 1 jeweils Mühe mit der Trennung von der Mutter habe, aber

umgekehrt eben auch, was ein altersgemäss völlig normales Verhalten des Kindes

sei. Da kein Grund für die Änderung der Obhutsregelung bestehe, gebe es auch

keinen Grund, die Unterhaltsregelung zu ändern. Unverständlich seien die

Ausführungen, dass ein Unterhaltsanspruch bestehe, obwohl der Berufungsbeklagte

sämtliche Auslagen für den Berufungskläger 1 bestreite und den Hauptanteil des

Naturalunterhalts leiste. Die Berufungsklägerin 2 sei entgegen der ständigen

Praxis wegen mangelnder Leistungsfähigkeit zu keinen Unterhaltsbeiträgen

verpflichtet worden, was der Berufungsbeklagte derzeit akzeptiere. Dass er nun auch

noch einen Unterhaltsbeitrag an die Berufungsbeklagte 2 leisten solle, entbehre

jeglicher Grundlage. Daran ändere auch das Einkommensgefälle zwischen den

Parteien nichts.

Die Bedarfszahlen der Berufungsklägerin

2.

seien irrelevant, da sie nicht zu Unterhaltsbeiträgen an den Sohn

verpflichtet worden sei. Die von ihr angestellte Bedarfsrechnung sei rein

hypothetisch. Sämtliche Kinderkosten mit Ausnahme der Ernährung während der

Zeit bei der Berufungsklägerin 2 trage der Berufungsbeklagte. Eine alternierende

Obhut habe die Berufungsklägerin 2 abgelehnt. Ein solches Modell könnte nach

der Einschulung des Sohnes auch nicht mehr umgesetzt werden. Die Berufungsklägerin

2.

habe es in der Hand, ihr Pensum auf 100 % aufzustocken, da sie den Sohn

lediglich am Wochenende betreue.

4.1

In grundsätzlicher

Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung

des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen

Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Es

gilt das Rügeprinzip (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1, vgl. auch Pra 2013 Nr. 4).

Die Partei, die ein Rechtsmittel einlegt, muss die Fehlerhaftigkeit der

angefochtenen Begründung darlegen. Mit der Berufung kann eine unrichtige

Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend

Dispositiv

gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte

Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger

Ermessensausübung.

4.2 In der schriftlichen

Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (Art. 311

ZPO). Das setzt voraus, dass die Berufungskläger die vorinstanzlichen

Erwägungen bezeichnen, die sie anfechten, sich argumentativ mit diesen

auseinandersetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten

aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und

Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der

geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Dabei können sie sich nicht auf

allgemeine Kritik am vorinstanzlichen Urteil beschränken. Sie müssen die von

ihnen kritisierten Passagen des Entscheids wie auch die Dossierunterlagen, auf

die sie ihre Kritik stützen, genau bezeichnen. Die pauschale Verweisung auf

frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Davon sind sie

auch in Fällen, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt, nicht

befreit. Fehlt die Begründung ganz, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten

(BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Es genügt auch nicht, dass in der Berufung

allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen Entscheids aufgelistet und

diese pauschal gerügt werden. Vielmehr muss für die Rechtsmittelinstanz

verständlich und nachvollziehbar dargelegt werden, welche vorinstanzlichen

Fehler mit welchem Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1).

Was nicht oder nicht in einer den

gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,

braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –

abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der

Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht

gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E.

2.2, mit weiteren Hinweisen).

Diesen Erfordernissen genügt die Berufung

nicht überall, worauf im Folgenden einzugehen ist.

5. Gemäss der Bestimmung

von Art. 273 Abs. 1 ZGB haben ein Elter, dem die elterliche Sorge oder Obhut

nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen

persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht,

das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die

Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Das Gericht hat

sich deshalb in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die

Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl

zurückzutreten. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die

positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der

Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig,

da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können

(Urteil des Bundesgerichts 5A_373/2018 vom 8. April 2019, E. 3.1, vgl. auch BGE 142 III 617, E. 3.2.3).

6.

Vorliegend ist unbestritten geblieben, dass der

Berufungskläger 1 seit mindestens 2018 hauptsächlich bei seinem Vater in [...]

lebt, wo er seit Januar 2019 auch angemeldet ist. Beide Eltern sind

sorgeberechtigt. Eine von einem Gericht oder der KESB genehmigte Obhutsregelung

liegt nicht vor. Die Kindseltern regelten die Obhut über den Sohn und seinen

Unterhalt in einer von beiden unterzeichneten Vereinbarung. Über die

Betreuungsanteile verständigten sie sich laufend. Die Obhut über den

Berufungskläger 1 ist daher vorliegend erstmals in einer vom Kindesrecht

vorgesehenen Form zu regeln. Die Mutter reklamiert die alleinige Obhut über den

Sohn.

7.1 Die Berufungsklägerin 2

beantragt im Berufungsverfahren, dass ein Kinderpsychiatrisches Gutachten über

den Sohn einzuholen, dieser anzuhören und eine Kindervertretung zu bestellen

sei. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt

nicht von sich aus erforscht und lediglich auf die Stellungnahme des

Berufungsbeklagten abgestellt.

7.2 In Kinderbelangen gilt

die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime, d.h. das Gericht ist ohne Rücksicht

auf Kostenüberlegungen oder auf die Geschäftslast verpflichtet, alle

notwendigen und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten

Sachverhalt zu ermitteln (Art. 296 ZPO). Auch hier bleibt das Sammeln des Prozessstoffs

Sache der Parteien und sie sind verpflichtet, an der Erhebung des Sachverhalts

mitzuwirken (BGE 128 III 411 E. 3.2.1). Entscheidend ist aber, dass das Gericht

auch dann von sich aus tätig werden muss, wenn kein Parteiantrag vorliegt (BGE 107 II 233 E. 2c). Es ist von Amtes wegen verpflichtet, alle rechtserheblichen

Umstände zu berücksichtigen, die sich im Laufe des Verfahrens ergeben, auch

wenn die Parteien nicht ausdrücklich darauf Bezug genommen haben (BGE 128 III 411 E. 3.2.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2012 E. 2.4.2, 5A_722/2007 E.

5.2). Die Pflicht des Gerichts zur Beweisabnahme von Amtes wegen ist indessen

nicht schrankenlos (BGE 130 III 180 E. 3.2, 128 III 411 E. 3.2.1; Urteil 5P.367/2006

E. 5.2). Ihm steht ein weites Ermessen zu. Entscheidend ist, ob das Wohl des

Kindes weitere Abklärungen erfordert (BGE 114 II 200 E. 3, 122 I 53 E. 4a;

Urteil des Bundesgericht 5A_65/2009 E. 4.3). Eine willkürfreie antizipierte

Beweiswürdigung ist nicht ausgeschlossen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 f., 131 I

153 E. 3, 124 I 208 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 5A_164/2013 E. 2.3,

5A_656/2011 E. 2.3, 5A_402/2011 E. 3.1, 5A_42/2009 E. 3, 5A_160/2009 E. 3.2,

5C.207/2004 E. 2.1). Das Gericht kann deshalb auf die Aufnahme weiterer Beweise

verzichten, wenn es über genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung

verfügt (BGE 130 III 734 E, 2.2.3, 122 I 53 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts

5C.299/2001 E. 2b/aa, 5C.71/2005 E. 4.2).

7.3 Die Anhörung des Kindes ist Ausfluss seiner Persönlichkeit und

somit ein höchstpersönliches Recht (dazu insb. Thomas Schütt, Die Anhörung des

Kindes im Scheidungsverfahren, Diss. Zürich 2002, S. 50 ff.). Sobald das Kind

urteilsfähig ist, nimmt es seinen Anspruch selbst wahr; ab diesem Stadium erhält

der Gehörsanspruch die Komponente eines persönlichen Mitwirkungsrechts, welches

das Kind insbesondere berechtigt, (auch im Verfahren seiner Eltern) die

Anhörung zu verlangen, soweit es betroffen ist (a.a.O., S. 51 und 81 ff.;

Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die

Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss. St. Gallen 2000, S. 42; Rumo-Jungo,

Die Anhörung des Kindes, in: AJP 1999 S. 1579 und 1589; Bodenmann/Rumo-Jungo,

Die Anhörung von Kindern, in: FamPra.ch 2003 S. 24). Daneben dient die Anhörung

unabhängig vom Alter des Kindes der (von Amtes wegen vorzunehmenden) Ermittlung

des Sachverhalts (Reusser, Die Stellung des Kindes im neuen Scheidungsrecht,

in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.75; Schweighauser, in:

Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art. 144 ZGB; SCHÜTT,

a.a.O., S. 52 f.), weshalb die Eltern die Anhörung des Kindes aufgrund ihrer

Parteistellung als Beweismittel anrufen können (Schütt, a.a.O., S. 51 f. und

99; vgl. auch Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1579 und 1589; Bodenmann/Rumo-Jungo,

a.a.O., S. 24). In dieser Hinsicht geht aArt. 144 ZGB über Art.

12 UN-Kinderrechtskonvention hinaus, der ein Meinungsäusserungsrecht in

allen das Kind belangenden Verfahren gewährt, soweit dieses fähig ist, sich

eine eigene Meinung zu bilden, was nach der Lehre mit der Urteilsfähigkeit im

Sinn von Art. 16 ZGB gleichzusetzen ist (Bräm, Die Anhörung des

Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: AJP 1999 S. 1570; vgl. auch Birchler, Die

Anhörung des Kindes, in: ZVW 2000 S. 239; Schütt, a.a.O., S. 29 ff. und 68;

vgl. schliesslich BGE 120 Ia 369 E. 1 S. 371). Der im Rahmen des

revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 in Kraft getretene aArt.

144 Abs. 2 ZGB stellte im Sinn der vorstehenden Ausführungen klar, dass

Kinder grundsätzlich anzuhören sind, soweit nicht einer der beiden

Ausnahmetatbestände - Alter oder andere wichtige Gründe - gegeben ist (vgl.

namentlich: Levante, a.a.O., S. 43; Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1581).

In der Praxis hat sich die Regel gebildet,

dass Kinder unter sechs bis sieben Jahren nicht angehört werden, zumal sie

nicht in der Lage sind, sich eine eigene Meinung zu bilden. Auch der

überwiegende Teil der Lehre plädiert dafür, die Kinder nicht vor sechs bzw.

sieben Jahren anzuhören (vgl. BGE 131 III 553 E. 1.2.1). Das Bundesgericht hat

es in Urteil 5P.112/2001 (E. 4) als nicht willkürlich betrachtet, auf die

Anhörung eines 9 ½ jährigen Kindes zu verzichten.

Der Sohn der Parteien ist gerade fünf

Jahre alt geworden. Aufgrund seines Alters ist er nicht in der Lage, die

Tragweite einer Anhörung zu erfassen und sich im Hinblick auf die im Streit

liegende Obhutsregelung eine eigene Meinung zu bilden. Auch die

Berufungsklägerin 2 bestreitet nicht, dass der Sohn urteilsunfähig ist. Es ist

unter diesen Umständen unklar, was mit seiner Anhörung erreicht werden soll,

zumal unbestritten ist, dass es dem Sohn aktuell gutgeht. Die Berufungsklägerin

2 zeigt nicht auf, inwiefern die Aussagen des Kindes unter diesen Umständen für

die Beurteilung der Obhutsfrage eine Rolle spielen könnten. Es ist auch nicht

ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn das Gericht aus der Erhebung dieses

Beweismittels im Hinblick auf die Entscheidfällung ziehen könnte. Mithin ist

die Anhörung des Kindes im konkreten Fall kein taugliches Beweismittel und es ist

nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf seine Anhörung verzichtet hat.

7.4.1 Die

Berufungsklägerin 2 beantragt ausserdem, über den Sohn sei ein Kinderpsychiatrisches

Gutachten einzuholen, um über die Obhutsfrage entscheiden zu können.

Das

Einholen eines Gutachtens ist eine Beweismassnahme, welche die Behörde

aufgrund eines Antrags einer Partei oder des im Kindesrecht geltenden

Untersuchungsgrundsatzes anordnen kann, aber nicht muss; der Entscheid darüber

liegt im pflichtgemässen Ermessen des zuständigen Gerichts (Urteil des

Bundesgerichts 5C.210/2000, E. 2c, publ. in: FamPra 2001 S. 606;

Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 zu Art. 145 ZGB; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 275 ZGB).

Es gilt

auch im Untersuchungsverfahren der allgemeine Grundsatz, dass rechtserhebliche,

streitige Tatsachen Gegenstand des Beweises sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dies

setzt entsprechende substantiierte Tatsachenbehauptungen voraus, die von der

Gegenseite genügend substantiiert bestritten werden (Urteil des Bundesgerichts

4A_299/2015 E. 2.3 mit Hinweisen). Im Rahmen von Art. 296 ZGB hat das Gericht

von sich aus Beweise zu erheben die entscheidwesentlich sind. Es hat vor allem

dort aktiv zu werden und den Sachverhalt besser abzuklären, wo noch

Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass es von einer Partei auf

solche – wirkliche oder vermeintliche – Fehler hingewiesen wird, sei es, dass

es sie selbst feststellt (BGE 100 V 61 E. 4). Dabei würdigt es die ihm

bedeutsam erscheinenden Gegebenheiten frei (BGE 128 III 411 E. 3.2.1, Pra 2003

Nr. 5; 140 III 485 E. 3.3).

7.4.2 Nach dem oben Gesagten steht dem Gericht im Rahmen des

Untersuchungsgrundsatzes ein weites Ermessen zu, welche Beweismittel es

anordnen will. Vorausgesetzt ist jedoch, dass aus Sicht des Gerichts

Unsicherheiten oder Unklarheiten im Sachverhalt bestehen.

Die

Berufungsklägerin 2 begründet ihren Antrag damit, dass die Vorderrichterin auf

die Aussagen des Berufungsbeklagten über die persönliche Betreuung abgestellt

habe und beruft sich auf die in Kinderbelangen geltende Offizialmaxime. Eine

Kindeswohlgefährdung macht sie nicht geltend. Eine solche ist aktuell auch

nicht ersichtlich. Im Rahmen der Parteibefragung sagte die Mutter auf die Frage

der Vorsitzenden nach dem Befinden des Sohnes aus, dass es ihm derzeit «soweit

gut» gehe (Aktenseite, AS 43, Zeile, Z. 22 f.), was vom Berufungsbeklagten

bestätigt wurde (AS 43, Z. 25). Tatsächlich schilderte keine Partei

Auffälligkeiten im Verhalten des Sohnes. Unbestritten ist, dass er sich manchmal

mit dem Wechsel von der Mutter zum Vater oder umgekehrt schwertut und dann

motiviert werden muss (AS 45 Z. 141 ff.).

Allein die

Tatsache, dass der Staat den Sachverhalt von Amtes wegen ermitteln muss, macht

eine bestimmte Beweismassnahme nicht per se notwendig. Vielmehr ist auch im

Bereich der Offizialmaxime deren Notwendigkeit zu prüfen. Auszugehen ist

vorliegend von der übereinstimmenden Aussage der Parteien, dass es dem Sohn

derzeit gut geht. Die Berufungsklägerin 2 zweifelt die Aussagen des

Berufungsbeklagten über dessen persönliche Betreuung des Sohnes an und behauptet,

die aktuelle Betreuungssituation führe dazu, dass dieser in einen Loyalitätskonflikt

gerate, weil sie ihn nicht mehr betreue. Der Berufungsbeklagte weist

andererseits darauf hin, dass die Erstellung eines Kinderpsychiatrischen

Gutachtens auch einen Stressfaktor für das betroffene Kind darstellt, was ebenso

wie der Kostenfaktor zu berücksichtigen sei. Selbstredend dürfe beides keine

Rolle spielen, wenn eine Kindeswohlgefährdung im Raum stehe. Ist dies nicht der

Fall, dürften diese Aspekte nicht ausser Acht gelassen werden, zumal letztlich

die Parteien die Kosten für die Beweisführung tragen müssten.

Vorliegend behauptet

keine Partei eine aktuelle Gefährdung des Kindeswohls des Berufungsklägers 1 und

auch die Vorinstanz hat keine Anhaltspunkte für eine solche festgestellt. Der

Berufungskläger 1 wird zur Hauptsache durch seine Eltern (Vater und Mutter) und

ergänzend durch das nahe Umfeld des Vaters (Freundin, Familie) betreut.

Verhaltens- und/oder Entwicklungsauffälligkeiten des Sohnes werden von keiner

Seite behauptet. Unter diesen Umständen ist im Rahmen des der Vorinstanz

zustehenden Ermessens nicht zu beanstanden, dass sie kein Kinderpsychiatrisches

Gutachten über den Berufungskläger 1 eingeholt hat. Es sind auch keine Gründe

ersichtlich, weshalb das nun im Berufungsverfahren nachgeholt werden müsste.

7.5 Weiter beantragt die Berufungsklägerin 2, es sei für den

Berufungskläger 1 eine Kindervertretung gemäss Art. 314a Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu

bestellen. Bei der Vorinstanz hat sie keine solche verlangt.

Es kann offengelassen werden, ob das Beweismittel aufgrund der Offizialmaxime im

Berufungsverfahren noch beantragt werden kann, zumal die Berufungsklägerin auch

hier nicht aufzeigt, weshalb eine solche vonnöten ist.

Eine Kindesvertretung ist grundsätzlich nur notwendig,

wenn sie dem Gericht effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen

bieten könnte bei der Frage, ob im Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte

Regelung oder Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfordert

oder einer solchen entgegensteht (BGE 142 III 153 E. 5.1.2). Die Kindesvertretung

ist einzig dem Kindeswohl verpflichtet. Dieses ist vorliegend nicht gefährdet,

zumal das Kind nach den Feststellungen der Vorinstanz bei beiden Eltern gut aufgehoben

ist. Etwas anderes behauptet auch die Berufungsklägerin 2 nicht. Auf die

Einsetzung einer Kindesvertretung kann daher verzichtet werden.

8.1 Unter dem Begriff "Obhut" verstand man bis zur Revision

des Kindesrechts vom 21. Juni 2013 einerseits die rechtliche Obhut als das

Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 E.

3.2). Auch wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des

tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft

(vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Seit dem 1. Juli 2014 ist das Recht, den

Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, grundsätzlich untrennbar mit der

elterlichen Sorge verbunden (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Begriff der Obhut hat

damit einen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich aktuell auf die

faktische Obhut ("garde de fait"), d.h. auf die Befugnis zur

täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen

Pflege und laufender Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1).

Sind die

Kindseltern wie hier unverheiratet, so können sie gemäss Art. 298a Abs. 1 und 2

ZGB gegenüber dem Zivilstandsamt erklären, dass sie sich über die gemeinsame

elterliche Sorge sowie, über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile

des Kindes und die Tragung der Unterhaltskosten geeinigt haben. Spätere

Erklärungen mit diesem Inhalt sind an die Kindesschutzbehörde am Wohnort des

Kindes zu richten (Art. 298a Abs. 4 ZGB).

8.2 Vorliegend haben die Kindseltern kurz nach der Geburt des Berufungsklägers

1 gegenüber dem Zivilstandsamt eine entsprechende Erklärung abgegeben und

bestätigt, dass sie sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr geeinigt

hätten (Schlichtungsbeilage 2 der Berufungskläger). Die entsprechende Vereinbarung

hatten sie bereits vor der Geburt des Sohnes abgeschlossen (Schlichtungsbeilage

3 der Berufungskläger). Bereits ab dem 4. Lebensmonat des Sohnes übernahmen

der Vater und der Grossvater väterlicherseits einen wesentlichen Anteil der

Kindsbetreuung (unbestritten gebliebene Sachverhaltsdarstellung des Beklagten

gemäss Beweissatz 4 der Klageantwort). Am 13. Dezember 2018 schlossen die

Parteien bilateral eine neue Vereinbarung ab (Schlichtungsbeilage 4 der

Berufungskläger), worin sie übereinkamen, dass der Sohn ab Januar 2019 seinen

Wohnsitz beim Vater habe, der auch alle Kosten von A.___ trage, wobei grössere

Auslagen zwischen den Eltern besprochen würden. Auf einen Unterhaltsbeitrag der

Mutter verzichtete der Vater zu diesem Zeitpunkt ausdrücklich. Die Vereinbarung

wurde bei der Kindesschutzbehörde nicht zur Genehmigung eingereicht. Hingegen

wurde sie gelebt und die Kindseltern teilten fortan die Betreuung des Sohnes

dem Grundsatz nach so auf, dass dieser von Montag bis Freitag durch den Vater

und am Wochenende von der Mutter betreut wird, wobei die Eltern einander im

Einzelfall flexibel in der Kinderbetreuung beistehen. Anlässlich der

vorinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigten beide Eltern in der

Parteibefragung, dass die Kommunikation gut funktioniere (AS 43 Z. 38 ff.).

8.3.1 Die Berufungsklägerin 2 behauptet, der Berufungsbeklagte habe mit

der Vereinbarung vom Dezember 2018 eine Notlage ihrerseits ausgenutzt. Sie hat

für diese (bestrittene) Behauptung vorinstanzlich keine Beweise offeriert, so

dass die Vorderrichterin zu Recht nicht darauf einging. Im Berufungsverfahren erneuert

sie diese Behauptung. Sie zeigt jedoch diesbezüglich weder einen Fehler in der

Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz auf noch wie sich dieser Umstand

gegebenenfalls auf die heute in Frage stehende Obhutsregelung hätte auswirken

können, die sich allein nach dem Kindeswohl richtet. Das ist auch nicht

ersichtlich.

8.3.2 Unbestritten ist, dass die Vereinbarung der Parteien nicht von

einem Gericht oder der KESB genehmigt wurde. Es geht daher tatsächlich nicht

darum, eine rechtlich verbindliche Obhutsregelung abzuändern, wie auch die

Vorinstanz festgestellt hat. Hingegen ist der seit mehreren Jahren gelebte status

quo unter dem Aspekt des Kindeswohls auch bei einer erstmalig festzulegenden

Betreuungsregelung zu beachten. Stabile Lebensverhältnisse liegen im Interesse

des Kindes (Urteile des Bundesgerichts 5C.34/2006 E. 1.1; 5A_428/2014 E. 6.2)

und sind als Aspekt bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen. A.___ ist in die

Familie des Berufungsbeklagten integriert, wo er mit diesem, dessen Freundin

und dem jüngeren Halbbruder aufwächst und mittlerweile in den Kindergarten

eingeschult wurde. Der Umstand der Kontinuität und der Stabilität ist zu

Gunsten der Weiterführung der gelebten Vereinbarung zu gewichten. Hinzu kommt,

dass der Berufungskläger 1 beim Vater mit seinem nur gut ein Jahr jüngeren

Halbbruder aufwächst, was ebenfalls für die Beibehaltung der aktuellen Regelung

spricht.

8.3.3 Die Berufungsklägerin 2 macht geltend, dass es für ein Kleinkind nicht

verständlich sei, dass es beim Vater von Drittpersonen (mit-)betreut werde,

obwohl sie als Kindsmutter willens und fähig sei, die Kinderbetreuung zu

übernehmen. Sie befürchtet, dass er aufgrund der aktuellen Betreuungssituation (Mitbetreuung

durch die Lebenspartnerin des Kindsvaters und deren Eltern) in

Loyalitätskonflikte geraten könnte.

Es darf

bezweifelt werden, dass ein urteilsunfähiges Kind von fünf Jahren solche

Überlegungen anstellt. Sollten solche Fragen in einem späteren Zeitpunkt einmal

aktuell werden, ist es an den Eltern, dem Sohn diese kindgerecht zu

beantworten.

Im Zusammenhang

mit dem Verweis auf die Drittbetreuung ist darauf hinzuweisen, dass auch die

Berufungsklägerin 2 auf Drittbetreuung angewiesen wäre, falls ihr antragsgemäss

die alleinige Obhut über den Sohn zugeteilt würde. Das scheint ihr klar zu

sein, zumal sie bereits vorinstanzlich monatliche Kosten von CHF 1'440.00 für

eine solche geltend gemacht hat. Seit Sommer 2021 ist der Sohn in den

Kindergarten eingeschult und dem hauptbetreuenden Elternteil ist jedenfalls

eine Erwerbstätigkeit von (mindestens) 50 % zuzumuten, so dass eine ergänzende

Drittbetreuung naheliegt. Das Argument der Eigenbetreuung vor Drittbetreuung

verfängt auch deshalb nicht, weil das Bundesgericht schon vor längerer Zeit festgehalten

hat, dass Eigen- und Fremdbetreuung gleichwertig seien (Urteil des

Bundesgerichts 5A_336/2015 E. 4.4). Wesentlich ist vielmehr, dass die Betreuung

zuverlässig und kindgerecht geregelt ist, was hier ausser Frage steht.

Die

Berufungsklägerin 2 macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Angaben des

Berufungsbeklagten zu seinem persönlichen Betreuungsanteil nicht hinterfragt. Das

ist aktenwidrig. Dem Protokoll der Hauptverhandlung ist zu entnehmen, dass die

Gerichtspräsidentin den Berufungsbeklagten ausführlich zum persönlichen

Betreuungsanteil befragt hat. Die Berufungsklägerin 2 hat dazu weder

Ergänzungsfragen (vgl. Protokoll der Parteibefragung, AS 42 ff.) noch

ergänzende Beweisanträge gestellt (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung, AS 50

ff.). Ihre diesbezüglichen Behauptungen substantiiert sie auch im

Berufungsverfahren nicht, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Im Licht des

oben zitierten Bundesgerichtsentscheids ist die persönliche Betreuung des

Kindes ohnehin nur einer von mehreren Aspekten der Kinderzuteilung.

8.3.4 Die Berufungsklägerin 2 moniert schliesslich die Feststellung der

Vorinstanz, dass die alternierende Obhut keine Option darstelle als nicht

überzeugend. Diesbezüglich verhält sie sich widersprüchlich. Sie hat erst- und

zweitinstanzlich die alleinige Obhut über den Berufungskläger 1 beantragt,

dasselbe der Berufungsbeklagte. Noch im Rahmen des Parteivortrags vor der

Vorinstanz liess die Berufungsklägerin 2 ausführen: «Vorliegend bietet sich die

alternierende Obhut nicht an (AS 54).» Vor diesem Hintergrund ist nicht

ersichtlich, was sie mit dieser Rüge erreichen will. Die Feststellung der Vorinstanz

ist schlüssig. Es macht keinen Sinn die alternierende Obhut gegen den ausdrücklichen

Willen beider Eltern anzuordnen, obwohl das im Rahmen der Offizialmaxime grundsätzlich

möglich wäre. Die alternierende Obhut verlangt nach einer erhöhten Kooperation

der Eltern in Erziehungs- und Betreuungsfragen. Dieser Wille scheint bei den

Kindseltern zu fehlen, nachdem sie sich während des gesamten, mittlerweile

zweieinhalb Jahre dauernden Verfahrens (inkl. Schlichtungsverhandlung), trotz

Beratung bei einer Fachstelle und Vermittlungsbemühungen beider involvierter

Gerichtspräsidenten nicht zu einem entsprechenden gemeinsamen Antrag hatten

durchringen können.

9.1 Die Berufungskläger machen schliesslich Unterhalt geltend. Soweit

dieser Antrag an die Zuteilung der alleinigen Obhut an die Berufungsklägerin 2 geknüpft

ist, braucht darauf aufgrund der Abweisung dieses Antrags nicht eingetreten zu

werden.

9.2 Hingegen

machen die Berufungskläger geltend, die Vorinstanz habe ihren

Unterhaltsanspruch für den Fall der Beibehaltung des aktuellen

Betreuungsumfangs nicht geprüft. Das ist unzutreffend. Der Berufungsbeklagte hat

die alleinige Obhut über den Berufungskläger 1, mithin erbringt er seinen

Unterhaltsbeitrag in natura bzw. in der Bereitstellung einer Drittbetreuung. Steht

das Kind unter der alleinigen Obhut des einen Elternteils, lebt es in dessen

Haushalt und betreut der andere Elternteil das Kind im Rahmen des Besuchs- und

Ferienrechts, so leistet der obhutsberechtigte Elternteil seinen

Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er dem Kind Pflege und

Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt). Diesfalls fällt der Geldunterhalt

vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt (BGE 114 II 26 E. 5b S. 29; 135 III 66 E. 4 S. 71; ausdrücklich

bestätigt auch für den geänderten Wortlaut von Art. 276 Abs. 2 ZGB im

Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1) vom Grundsatz her

vollständig dem anderen Elternteil anheim. Davon kann abgewichen werden, wenn

der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (Urteile des

Bundesgerichts 5A_311/2019 E. 8.3; 85A_584/2018 E. 4.3; 5A_583/2018 E. 5.1

a.E.; 5A_339/2018 E. 5.4.3; 5A_727/2018 E. 4.3.2.2).

Nach der

zitierten Bundesgerichtspraxis ist vorliegend in erster Linie die

Berufungsklägerin 1 gegenüber dem Berufungskläger 2 unterhaltspflichtig. Die

Vorinstanz hat darauf verzichtet, den Bedarf des Berufungsklägers 2

festzustellen, zumal der Vater für den grundsätzlich unterhaltsberechtigten

Sohn gegen die Mutter keinen solchen geltend gemacht hat.

Der

Berufungskläger 1 beziffert zwar seine Unterhaltsforderung für den Fall, dass die

Obhut der Berufungsklägerin 2 zugeteilt wird. Soweit er Unterhalt auch für den

Fall geltend macht, dass die Obhut beim Berufungsbeklagten bleibt, macht er nur

vage Ausführungen darüber, dass während seinem Aufenthalt bei der

Berufungsklägerin 2 Auslagen für Grundbedarf, Wohnung, Hobbys etc. anfielen. Ausserdem

reklamiert er diesfalls einen Anteil am Überschuss des Vaters. Eine konkrete

Bezifferung seiner Forderung für die Auslagen im Rahmen des Betreuungsanteils der

Mutter fehlt. Unterhaltsforderungen sind nach ständiger Praxis des

Bundesgerichts stets zu beziffern (BGE 137 617 E. 4). Daran ändert auch die in

Kinderbelangen geltende Offizialmaxime nichts (Art. 296 Abs. 3 ZGB). Vorliegend

lässt sich auch aus der Berufungsbegründung nicht eruieren, welchen

Unterhaltsbeitrag der Berufungskläger 1 für den Fall, dass die Obhut beim Vater

bleibt, für die Zeit der Betreuung durch die Mutter fordert (Urteil des

Bundesgerichts 5A_164/2019 E 4.3). Aus diesem Grund kann auch in diesem Punkt

nicht auf die Berufung eingetreten werden.

III.

1. Die Berufungskläger haben

einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege gestellt, der zu bewilligen ist.

2. Gemäss Art. 106 ZPO

sind die Prozesskosten i.d.R. der unterliegenden Partei aufzuerlegen.

Vorliegend gibt es keinen Grund davon abzuweichen. Die Berufungsklägerin 2 ist unterlegen,

weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Die

Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind praxisgemäss auf CHF 1'500.00

festzusetzen. Zufolge der der Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen

Rechtspflege werden sie vom Staat Solothurn getragen. Vorbehalten bleibt die

Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO während 10 Jahren, sobald B.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist.

3. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens

hat die Berufungsklägerin die Parteikosten des Berufungsbeklagten zu

entschädigen. Dieser macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von 3

Stunden und 55 Minuten und Auslagen von total CHF 118.00 geltend, was moderat

ist. Die Parteientschädigung ist folglich wie beantragt auf CHF 1'181.65

festzusetzen.

4. Die Vertreterin der Berufungskläger

macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von insgesamt 19 Stunden

geltend, was angesichts des Umfangs der vorliegenden Problemstellung viel zu

viel ist. Die Obhutszuteilung ist selbstredend für die Parteien eine äusserst

wichtige Angelegenheit. Das darf jedoch nicht mit dem für die Ausfertigung der Berufung

notwendigen Aufwand gleichgesetzt werden, zumal vorliegend sachverhaltsmässig objektiv

wenig Differenzen zwischen den Parteien bestehen. Es fällt auf, dass bis zum

Versand der Berufung insgesamt 11 Kontakte zwischen Anwältin und Berufungsklägerin

2 mit einer Gesamtdauer von mehr als 2 ½ Stunden (ohne Versand von

Orientierungskopien) stattfanden, was auf eine wenig zielgerichtete Instruktion

hindeutet. Hinzu kommt, dass ein Grossteil der Kontakte, total deren 7, in die

Zeit zwischen dem Antrag auf Begründung des vorinstanzlichen Urteils und dem

Versand der Urteilsbegründung stattfanden, mithin in einer Zeit in der für die

Parteien keine prozessualen Vorkehrungen zu treffen waren. Diese Aufwendungen

sind um 1 Stunde zu kürzen. Auch werden diverse Administrationstätigkeiten zum

Anwaltstarif verrechnet, was nicht angängig ist (Versand div.

Orientierungsmails, Versand Berufung und Korrespondenz, Weiterleitung

Berufungsantwort; SOG 1990 Nr. 18 E. 3). Die Abgeltung solcher Tätigkeiten ist

im Anwaltstarif enthalten und wird nicht separat entschädigt. Die Kostennote

ist diesbezüglich um 1 ½ Stunden zu kürzen. Insgesamt erscheint ein Aufwand von

10 Stunden mehr als ausreichend.

Aufgrund der den Berufungsklägern gewährten unentgeltlichen

Rechtspflege sind 10 Stunden à CHF 180.00 zu entschädigen. Hinzu kommen die

geltend gemachten Auslagen von CHF 31.90, was eine Entschädigung für

Rechtsanwältin Martina de Roche von CHF 1'973.00 (inkl. 7,7 % MWSt.) ergibt. Eine

Honorarvereinbarung hat die Vertreterin der Berufungskläger nicht eingereicht,

weshalb der Nachzahlungsanspruch aufgrund des Minimalhonorars gemäss § 158 Abs. 2 Gebührentarif von CHF 230.00 berechnet wird. Dieser beläuft sich folglich auf

CHF 572.85.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'500.00 werden

B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren

sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. B.___ hat D.___ eine Parteientschädigung

von CHF 1'181.95 zu bezahlen.

4. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Martina de Roche, wird auf CHF 1'973.00

festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch

der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 572.85, sobald B.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel:

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller