Haftpflichtrecht

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Rechtspraktikantin Leuenberger

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Anita Hug,

Berufungsbeklagter

betreffend Haftpflichtrecht

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Nach Durchlaufen eines

Schlichtungsverfahrens reichte A.___ (Kläger) am 29. Oktober 2020 beim

Richteramt Solothurn-Lebern eine Klage betreffend Haftpflichtrecht gegen

Rechtsanwalt B.___ (Beklagter) ein und stellte darin folgendes Rechtsbegehren:

Der Beklagte sei zu

verurteilen, dem Kläger einen Betrag in der Höhe von mindestens CHF 19'660.00

zuzüglich Zins von 5% seit dem 17. Februar 2019 zu bezahlen.

– unter Kosten- und

Entschädigungsfolge –

1.2 Am 14. Januar 2021 reichte der

Beklagte die Klageantwort ein und beantragte die Abweisung der Klage unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

1.3 Im Rahmen der Hauptverhandlung vom

22. Juni 2021 verlangte der Kläger neu, der Beklagte sei zu verurteilen, dem

Kläger einen Betrag von mindestens CHF 25'140.00 zuzüglich Zins zu 5% seit

dem 31. Oktober 2019 zu bezahlen.

2. Mit Entscheid vom 22. Juni 2021 wurde

den Parteien das nachfolgende Urteil der Gerichtspräsidentin von

Solothurn-Lebern eröffnet:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat dem Beklagten eine

Parteientschädigung von CHF 7'502.80 zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 2'700.00

sowie die Kosten vor dem Friedensrichter werden dem Kläger auferlegt. Die

Gerichtskosten von CHF 2'700.00 werden mit dem vom Kläger geleisteten

Kostenvorschuss von CHF 2'700.00 verrechnet.

3. Frist- und formgerecht erhob der

Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 15. September 2021 dagegen

Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Richteramtes

Solothurn-Lebern vom 22. Juni 2021 sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu

verurteilen, dem Berufungskläger einen Betrag von mindestens CHF 29'250.00

nebst Zins von 5% seit dem 15. Januar 2020 zu bezahlen.

2. Eventualiter: Das Urteil des

Richteramtes Solothurn-Lebern vom 22. Juni 2021 sei aufzuheben und zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- unter Kosten- und

Entschädigungsfolge -

4. Am 11. November 2021 reichte der

Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter) die Berufungsantwort ein und

beantragte das Nachfolgende:

1. Auf die Berufung vom 15. September 2021

sei nicht einzutreten.

2. Evtl.: Ziff. 1 und 2 der Berufung vom

15. September 2021 seien abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist.

3. Dem Berufungsbeklagten sei eine

Nachfrist anzusetzen zur Stellungnahme betreffend Höhe des Schadens, sofern in

der Berufung materiell über diesen Punkt entschieden wird.

4. Evtl.: Für den Fall der Gutheissung der

Berufung sei die Angelegenheit zur Festsetzung der Höhe des Schadens an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Beklagten.

5. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die

Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Ausgangslage dieses Verfahrens bildet

das Urteil vom 28. März 2019 im Eheschutzverfahren SLZPR.2018.371-AGRSCC in

Sachen C.___ gegen A.___. Gemäss Ziffer 5 des Eheschutzentscheids wurden die

gemeinsamen, minderjährigen Kinder der Ehegatten für die Dauer der Trennung

unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. In Ziffer 8 wurde A.___

verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Kinder ab dem 1. März 2018 monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 500.00 (Barunterhalt) und ab dem

1.

Juni 2019 für seinen Sohn monatlich CHF 610.00 (Barunterhalt CHF 469.00,

Betreuungsunterhalt CHF 141.00) und für seine Tochter CHF 620.00 (Barunterhalt

CHF 479.00, Betreuungsunterhalt CHF 141.00)

zu bezahlen.

2.1

Streitgegenstand des

vorinstanzlichen Verfahrens bildete die Frage, ob dem damaligen Rechtsvertreter

des Berufungsklägers – und hiesigen Berufungsbeklagten – durch sein

Verhalten nach Zustellung des Eheschutzentscheids vom 28. März 2019 eine

schadenersatzbegründende Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann,

weil er die entsprechende Rechtsmittelfrist unbenützt hat verstreichen lassen.

2.2

Der Kläger und hiesige

Berufungskläger bezifferte sein Schadenersatzbegehren vor der Vorinstanz zunächst

mit CHF 19'660.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 17. Februar 2019. Im

Rahmen der Hauptverhandlung erhöhte er sein Begehren auf CHF 25'140.00

zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Oktober 2019. Zur Begründung machte er geltend, mit

Eheschutzurteil vom 28. März 2019 sei seiner Ehefrau die alleinige Obhut über

die beiden minderjährigen Kinder zugeteilt worden, obschon der Berufungskläger

die geteilte elterliche Obhut verlangt habe. Als Folge dieser Obhutszuteilung

sei der Berufungskläger im Eheschutzentscheid verurteilt worden, ab dem 1. März

2018.

bis zum 31. Mai 2019 für seine beiden Kinder monatliche

Unterhaltszahlungen von insgesamt CHF 1'460.00 (inkl. Kinderzulagen) sowie

Ehegattenunterhalt von CHF 150.00 pro Monat zu bezahlen. Ab dem 1. Juni 2019

sei er sodann zur Zahlung von monatlich CHF 1'690.00 (inkl. Kinderzulagen)

sowie zu Ehegattenunterhalt von monatlich CHF 325.00 verpflichtet worden (vgl.

S. 3 der Klageschrift). Da der Eheschutzrichter die Kinder unter die alleinige

Obhut der Mutter gestellt habe, sei nicht die Berechnungsgrundlage für eine

alternierende Obhut verwendet worden. Dem Berufungskläger sei damit für die erste

Phase, das heisst ab dem 1. März 2018 bis 31. Mai 2019, ein Schaden von monatlich

CHF 580.00 beziehungsweise insgesamt CHF 8'700.00 entstanden (vgl. S. 13 der

Klageschrift). In der zweiten Phase ab 1. Juni 2019 bis und mit Oktober 2020

sei ihm ein Schaden von monatlich CHF 685.00 beziehungsweise insgesamt

CHF 10'960.00 entstanden. Bis zum Zeitpunkt, als die Klage eingereicht

worden sei, sei ihm folglich ein Schaden von total CHF 25'140.00 entstanden

(vgl. S. 17 der Klageschrift).

2.3

In seiner

Berufungsschrift vom 15. September 2021 beziffert der Berufungskläger sein

Leistungsbegehren neu mit mindestens CHF 29'250.00 nebst Zins zu 5% seit dem

15.

Januar 2020. Diese Klageänderung sei zulässig, weil sie auf demselben

Rechtsgrund wie im Verfahren vor der Vorinstanz beruhe und sich einzig aus der

fortgeschrittenen Zeit und dem damit verbundenen, höheren Schaden ergebe. Der

Schaden, der im Berufungsverfahren geltend gemacht werde, sei im Verfahren vor

der Vorinstanz noch nicht vorhanden gewesen. Folglich handle es sich dabei um

eine neue Tatsache. Vorliegend sei die Hauptverhandlung im Scheidungsverfahren

auf den 17. November 2021 terminiert worden. Aus diesem Grund könne frühestens

ab dem 1. Dezember 2021 mit einer Veränderung der Unterhaltspflicht gerechnet

werden (vgl. S. 3 der Berufungsschrift).

2.4

Gemäss Art. 317 Abs. 2

lit. a und b Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ist eine

Klageänderung im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen

nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neuen Tatsachen und

Beweismitteln beruht. Nach Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung dann

zulässig, wenn der

geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist

oder die Gegenpartei zustimmt. Da die Berufung bewirkt, dass der Prozess vor

der Berufungsinstanz weitergeführt wird und kein neuer Streitgegenstand

vorliegt, können neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien im

erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig vorgebracht

haben, trotz freier Kognition der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht mehr

berücksichtigt werden (vgl. Adrian Staehelin/Eva Bachofner in: Daniel Staehelin

et al. [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2019, § 26 N 24).

2.5

Der Berufungskläger wurde mit

Eheschutzentscheid vom 28. März 2019 verpflichtet, an den Unterhalt der beiden

Kinder und der Ehefrau ab dem 1. März 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Bereits zum Zeitpunkt als der Berufungskläger

das vorinstanzliche Haftpflichtverfahren gegen seinen ehemaligen

Rechtsvertreter einleitete, war ihm seine finanzielle Verpflichtung gegenüber

seinen Kindern und seiner Ehefrau somit bekannt. Das schweizerische

Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden nicht. Nach konstanter

Rechtsprechung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der

Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis

festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das

schädigende Ereignis hätte (vgl. statt vieler: BGE 127 III 73 E. 4a). Der Geschädigte

hat dann genügend Kenntnis vom Schaden, wenn er den Schadenseintritt, die Art

und den ungefähren Umfang der Schädigung kennt und zur Formulierung einer Klage

mit Begehren und Begründung in der Lage ist (vgl. BGE 136 III 322). Auch

künftiger Schaden kann somit eingeklagt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts

4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.3.2). Gründe, weshalb der Berufungskläger den

geltend gemachten Schaden nicht bereits vor der Vorinstanz mit mindestens CHF 29'250.00 hätte beziffern können, sind somit nicht

ersichtlich, zumal er seine finanzielle Verpflichtung gegenüber seiner Frau und

seinen Kindern seit Eröffnung des Eheschutzurteils kannte. Dass die einzelnen

Unterhaltsforderungen monatlich fällig werden, vermag daran ebenso wenig etwas

zu ändern, wie der Umstand, dass der Berufungskläger gewisse Unterhaltsforderungen

angeblich bereits beglichen hat. Bei der Erhöhung des Rechtsbegehrens im

Berufungsverfahren handelt es sich folglich um eine unzulässige Klageänderung,

auf die nicht eingetreten werden kann.

3.1

Damit bleibt über den

geltend gemachten Schadenersatz in der Höhe von CHF 25'140.00 zu befinden.

3.2

Diesbezüglich erwog die

Amtsgerichtspräsidentin, der Berufungskläger habe dem Berufungsbeklagten den

Auftrag erteilt, ihn im Eheschutzverfahren zu vertreten. Dies habe der

Berufungsbeklagte getan. Am 28. März 2019 sei das entsprechende Eheschutzurteil

ergangen, welches in Bezug auf die Obhutszuteilung nicht so entschieden worden

sei, wie es der Berufungskläger beantragt habe. Daraufhin sei die schriftliche

Begründung des Entscheids verlangt worden, welche am 31. Mai 2019 zugestellt

worden sei. Der Berufungsbeklagte mache geltend, er habe das Urteil gleichentags

per E-Mail weitergeleitet. Der Berufungskläger stelle sich auf den Standpunkt,

er habe diese E-Mail-Nachricht nie erhalten. Aus diesem Grund sei die Frist zur

Anfechtung des Urteils unbenutzt verstrichen. Beim Rechtsverhältnis zwischen

den Parteien handle es sich unbestrittenermassen um einen Auftrag gemäss Art. 394

ff. Obligationenrecht (OR, SR 220). Einen Rechtsanwalt träfen diverse Pflichten

wie namentlich die Pflicht, seinen Mandaten zu benachrichtigen. Diese Pflicht

leite sich aus der Treuepflicht eines Anwalts ab. Sie umfasse alle Umstände,

welche die Erreichung des Auftragserfolgs und damit den Entschluss des

Auftraggebers, den Auftrag zu widerrufen oder wenigstens zu modifizieren,

beeinflussen könne. Die Anspruchsgrundlage für die vertragliche Haftung eines

Rechtsanwalts bilde Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 OR. Danach hafte der

Rechtsanwalt seinem Klienten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen

Geschäfts. Haftungsvoraussetzungen seien eine Vertragsverletzung, ein Schaden

sowie ein Verschulden. Vorliegend habe der Berufungskläger in der

Mandatsvereinbarung (Klageantwortbeilage 5) explizit in eine elektronische

Korrespondenz über zwei verschiedene E-Mail-Adressen eingewilligt. Zudem hätten

die Parteien unbestrittenermassen miteinander telefoniert. Der Berufungsbeklagte

habe mit Klagebeilage 10 nachgewiesen, dass er dem Kläger das schriftlich

begründete Urteil am 31. Mai 2019 per E-Mail zugestellt habe. Die entsprechenden

Aussagen des Berufungsklägers seien während der ganzen Hauptverhandlung wirr

gewesen, er habe nicht auf Fragen geantwortet, sei abgeschweift und habe Dinge

zu Protokoll gegeben, die nicht Thema gewesen seien. Zudem sei er in seinen

Aussagen nicht konstant gewesen und habe sich mehrmals widersprochen. Der Berufungsbeklagte

habe hingegen glaubhaft, stringent, schlüssig und detailliert ausgesagt, dass

die fragliche E-Mail-Nachricht versendet worden und im Spam-Ordner des

Berufungsklägers gelandet sei. Auf die Aussagen des Berufungsbeklagten könne

somit vollumfänglich abgestellt werden. Zusammenfassend könne somit

festgehalten werden, dass es vorliegend dem Berufungskläger oblegen hätte,

seinen Spam-Ordner zu kontrollieren. Der Berufungsbeklagte habe darauf

vertrauen dürfen, dass er ohne Rückmeldung des Berufungsklägers habe davon

ausgehen dürfen, dieser wolle das Eheschutzurteil nicht weiterziehen. Eine

Dispositiv

Sorgfaltspflichtverletzung liege demnach nicht vor.

3.3 Der Berufungskläger bemängelt im

Wesentlichen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Gegen die Begründung des

angefochtenen Entscheids wendet er ein, es sei unbestritten, dass der

Berufungsbeklagte im fraglichen Eheschutzverfahren nach Erlass des Dispositivs

die Urteilsbegründung verlangt habe. Diese sei dem Berufungsbeklagten am 31.

Mai 2019 eröffnet worden. Dem Berufungskläger sei die Urteilsbegründung aber nie

zugestellt worden und die Parteien hätten auch nicht vereinbart, dass das

Urteil nur dann weitergezogen werde, wenn die Urteilsbegründung offensichtlich

falsch sei. Die Vorinstanz gelange im Rahmen der Beweiswürdigung zum Ergebnis,

die Aussagen des Berufungsklägers seien im Allgemeinen wirr gewesen und er habe

nicht auf die Fragen geantwortet, die ihm gestellt worden seien. Darüber hinaus

sei der Berufungskläger abgeschweift und habe Dinge zu Protokoll gegeben, die

nicht (Prozess-)Thema seien. Die Aussagen des Berufungsbeklagten habe die

Vorinstanz hingegen als glaubhaft erachtet, weshalb keine

Sorgfaltspflichtverletzung habe festgestellt werden können. Dieser Beweiswürdigung

könne nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz beschränke sich in ihrer Begründung

darauf, auf ein angebliches Telefonat zwischen den Parteien vor Einholung der

schriftlichen Urteilsbegründung abzustellen. Entscheidend sei, was ab Beginn

der Rechtsmittelfrist vom Berufungsbeklagten vorgekehrt worden sei. Es komme

einem Verfall in Willkür gleich, wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt

stelle, den Aussagen des Berufungsbeklagten, wonach vor Einholung der

schriftlichen Urteilsbegründung bereits ausführlich über einen Weiterzug des

Urteils gesprochen worden sei, sei mehr Glauben zu schenken. Diese Annahme sei

absolut sinnlos, wenn man bedenke, dass primär die Diskussion der

Urteilsbegründung für die Frage, ob ein Rechtsmittel eingereicht werden soll,

entscheidend sei. Der Berufungsbeklagte hätte sich nicht nur vergewissern

müssen, ob der Berufungsbeklagte das Eheschutzurteil erhalten habe, sondern

hätte ihn auch über die Chancen und Risiken eines Weiterzugs aufklären sollen.

Diesfalls hätte der Berufungskläger rechtzeitig einen anderen Rechtsanwalt

mandatieren können. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung genüge es nicht,

wenn der Rechtsanwalt passiv bleibe, wenn er wisse, dass sein Klient ein

Rechtsmittel einlegen wolle. Er müsse sich vergewissern, ob er handeln solle

oder nicht. Sicherheitshalber hätte gegen den Eheschutzentscheid Berufung

eingereicht werden müssen.

3.4 Der

Berufungsbeklagte macht geltend, die Annahme der Vorinstanz, es sei dem Berufungsbeklagten

zu glauben, dass bereits bei Erhalt des Urteilsdispositivs ausführlich über die

Chancen eines Weiterzuges mit dem Berufungskläger gesprochen worden sei, könne

nicht beanstandet werden. Zwar gebe es keine Tonbandaufnahme oder Zeugen als

Mithörer, aber die jeweiligen Aussagen der Prozessparteien. Die Vorinstanz habe

in Anwendung der allgemeinen Beweiswürdigungsregeln erörtert, weswegen den

Aussagen des Berufungsklägers allgemein und insbesondere in diesem Punkt

weniger Glauben geschenkt werden könne als denjenigen des Berufungsbeklagten.

4.1 In grundsätzlicher Hinsicht ist

festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des

erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen

Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Es

gilt das Rügeprinzip (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1, vgl. auch Pra 2013 Nr. 4).

Die Partei, die ein Rechtsmittel einlegt, muss die Fehlerhaftigkeit des

angefochtenen Entscheids darlegen. Mit der Berufung kann eine unrichtige

Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend

gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte

Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger

Ermessensausübung.

4.2 In der schriftlichen

Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (Art. 311

ZPO). Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen

Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen

auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten

aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und

Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der

geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Dabei kann er sich nicht auf

allgemeine Kritik am vorinstanzlichen Urteil beschränken. Er muss die von ihm

kritisierten Passagen des Entscheids wie auch die Dossierunterlagen, auf die er

seine Kritik stützt, genau bezeichnen. Die pauschale Verweisung auf frühere

Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Es genügt auch nicht,

dass in der Berufung allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen

Entscheids aufgelistet und diese pauschal gerügt werden. Vielmehr muss für die

Rechtsmittelinstanz verständlich und nachvollziehbar dargelegt werden, welche

vorinstanzlichen Fehler mit welchem Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen

Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der

Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von

offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen

zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den

erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2, mit

weiteren Hinweisen). Diesen Erfordernissen genügt die Berufung nur teilweise,

worauf im Folgenden einzugehen ist.

5.1 Die Anspruchsgrundlage für eine

vertragliche Haftung des Rechtsanwaltes bildet Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art.

97 Obligationenrecht (OR, SR 220). Demnach haftet der beauftrage Rechtsanwalt

seinem Klienten, dem Auftraggeber, für getreue und sorgfältige Ausübung des ihm

übertragenen Geschäfts (Thomas Müller: Die Haftung des Anwaltes – Ausgewählte

Aspekte, in: Anwaltsrevue 11-12/2015 S. 461). Voraussetzungen eines

Schadenersatzanspruches des Auftraggebers stellen das Vorliegen eines Schadens,

einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kausalzusammenhanges

zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des

Beauftragten dar (BGE 132 III 363; Urteil 4A_210/2015 E. 4.1). Sind die

Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist das positive Vertragsinteresse

(Erfüllungsinteresse) zu ersetzen (BGE 144 III 155 E. 2.2; 119 II 249 E. 3bb). Der Auftraggeber hat den Schaden (Vorhandensein sowie

Quantität), die Sorgfaltswidrigkeit und den Kausalzusammenhang zwischen

Sorgfaltswidrigkeit und Schadenseintritt zu beweisen (BGE 144 III 160 E. 2.3).

5.2 Wesensimmanente

Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht bildet das Vorliegen eines Schadens. Nach

der Differenztheorie ergibt sich der Schaden aus der Differenz zwischen dem

aktuellen Vermögensstand und der hypothetischen Vermögenssituation, die

bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (BGE 127 III 543 E. 2b; vgl. auch die vorgängigen Ausführungen zum Schaden in Ziff. 2.5).

Erfüllt der Anwalt seinen Auftrag schlecht, ist der Klient so zu stellen, wie

wenn die Vertragsverletzung nicht erfolgt und der Auftrag mithin gehörig

erfüllt worden wäre. Wurde der Prozess aber mangels Fristversäumnis gar nicht

geführt, verbindet sich die Berechnung des Schadens mit der Frage der

Kausalität. Es ist dann zu prüfen, wie der Fall beurteilt worden wäre,

d. h. wie sich der hypothetische Prozessverlauf entwickelt hätte.

Entscheidend ist, ob der Kläger bei ordnungsgemässer Prozessführung begründete

Aussicht auf einen für ihn günstigen Entscheid gehabt hätte (Thomas Müller: Die

Haftung des Anwaltes – Ausgewählte Aspekte, in: Anwaltsrevue 11-12/2015 S.

463). Nachfolgend sind demnach die Prozesschancen bei rechtzeitiger Ergreifung

eines Rechtsmittels im Eheschutzverfahren zu prüfen.

6.1 Der Berufungskläger begründet den

geltend gemachten Schaden mit der Übertragung der alleinigen Obhut an die

Kindsmutter und seiner damit verbundenen Verpflichtung zur Bezahlung höherer

Unterhaltsbeiträge. Der Eheschutzrichter hätte aufgrund der gelebten

Betreuungszeiten zum Schluss kommen müssen, es sei eine alternierende Obhut zu

installieren. Folglich hätten die geschuldeten Unterhaltsbeiträge gestützt auf

das Berechnungsblatt «alternierende Obhut» berechnet werden müssen, was für den

Berufungskläger eine tiefere Unterhaltsleistungspflicht zur Folge gehabt hätte.

6.2 Ist die Betreuungsregelung strittig,

ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Einzelfall zu entscheiden,

welche Betreuungsregelung anzuordnen ist. Das massgebende Kriterium ist das

Kindeswohl (BGE 142 III 612 E. 4.2; 142 III 617 E. 3.2.3).

Gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit ist

zunächst eine Prognose darüber zu erstellen, ob eine alternierende Obhut mit

dem Kindeswohl vereinbar ist (BGE 142 III 612 E. 4.2; 142 III 617 E. 3.2.3).

6.3 Bei der Unterhaltsfestsetzung kommt

dem Sachgericht ein weites Ermessen zu (Art. 4 ZGB; Urteile 5A_20/2017 E. 4.2;

5A_90/2017 E. 3.3; 5A_253/2016 E. 6.2). Das Bundesgericht übt bei der

Überprüfung von Ermessensentscheiden Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn

das kantonale Gericht von dem ihm zustehenden Ermessen falschen Gebrauch

gemacht hat. Das ist namentlich der Fall, wenn es grundlos von in

Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es

Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine

Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es Umstände nicht in Betracht gezogen

hat, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in

Ermessensentscheide ein, die sich im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als

in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 142 III 617 E. 3.2.5; 132 III 97 E.

1).

6.4 Aus den Vorakten zum

Eheschutzverfahren (SLZPR.2018.371-AGRSCC) ist ersichtlich, dass die

Erziehungsfähigkeit beiden Elternteilen zugesprochen wird. Der Eheschutzrichter

erwog diesbezüglich, nebst der Erziehungsfähigkeit komme dem Kindeswohl eine

zentrale Bedeutung zu. Diesbezüglich könne dem Bericht vom

26. Februar 2019 von D.___, Fachärztin FMH für Kinder- und

Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, entnommen werden, dass das Kindeswohl

der beiden Kinder des Berufungsklägers gefährdet bleibe, so lange der

Elternkonflikt nicht gelöst sei und sich die Eltern nicht auf eine gemeinsame

Haltung einigen könnten. Eine geteilte Obhut – über welche gemäss dem

Bericht vom 2. Oktober 2018 habe nachgedacht werden können, sofern eine gute

Zusammenarbeit der Eltern gewährleistet sei – sei nicht mehr zu empfehlen.

Nebst dieser Feststellung der klaren Gefährdung des Kindeswohls seien weitere

Aspekte vorhanden, die gegen eine alternierende Obhut sprechen. Gemäss den

Aussagen der Ehegatten vom 12. September 2019 habe sich dem bisherigen

Betreuungsmodell zufolge die Ehefrau – nebst einem Arbeitspensum von 30% –

hauptsächlich um die Kinder gekümmert. Der Ehemann habe stets in einem 100%

Arbeitspensum gearbeitet. Es lägen keine Gründe vor, an diesem Betreuungsmodell

etwas zu ändern. Allein der Wunsch des Ehemannes, die Kinder mehr betreuen zu

wollen, stelle keinen solchen Grund dar. Auch das von der Gutachterin

festgehaltene Konfliktverhalten in Form fehlender Zusammenarbeit und

Kommunikation spreche gegen eine alternierende Obhut (vgl. Eheschutzurteil

SLZPR.2018.371-AGRSCC, S. 14 f.).

6.5 Wie jedes Beweismittel unterliegen

auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Sachfragen soll das

Gericht aber nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise

abweichen. Die Würdigung der Beweise und die Beantwortung der sich stellenden

Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund

der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände

gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint

ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat

es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das

Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die

gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot der willkürlichen

Beweiswürdigung verstossen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3; 141 IV 369 E. 6.1; 138

III 193 E. 4.3.1).

6.6 In ihrem Bericht vom 26. Februar

2019 erklärte die vom Eheschutzrichter beauftragte Gutachterin, eine geteilte

Obhut könne im zur Diskussion stehenden Fall nicht empfohlen werden. Selbst

wenn gegen die Zuteilung der alleinigen Obhut an die Kindsmutter Berufung

erhoben worden wäre, hätte die Zivilkammer des Obergerichts somit nur aus

triftigen Gründen von den gutachterlichen Ergebnissen abweichen können. Solch

triftige Gründe sind vorliegend aber weder ersichtlich noch werden sie

rechtsgenüglich geltend gemacht. Aus dem fraglichen Bericht der Gutachterin geht

klar hervor, dass die Kommunikation der Eltern in negativer resp. sehr

destruktiver Form ablaufe. Eine geteilte Obhut sei aufgrund der vorliegenden

Kindswohlgefährdung nicht mehr zu empfehlen. Auch das Bundesgericht hält fest,

dass die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige

Informationen erfordere. Insofern setze die praktische Umsetzung einer

alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit seien, in den

Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem

Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung

widersetze, könne indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende

Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden

Obhut im Wege stehe. Ein derartiger Schluss könne nur dort in Betracht fallen, wo

die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch

hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der

Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem

gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen

Interessen offensichtlich zuwiderlaufe (BGE 142 III 612 E. 4.3). Die Zuteilung

der alleinigen Obhut an die Kindsmutter durch das Eheschutzgericht wäre somit

im Berufungsverfahren nicht zu beanstanden gewesen. Was der Berufungskläger

dagegen vorbringt vermag nicht zu überzeugen und einen Schaden nicht

nachzuweisen. Die Haftungsvoraussetzungen liegen folglich nicht vor. Die

Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.

6.7 Im Übrigen begründet der

Berufungskläger seinen Schaden in seiner Berufungsschrift einzig mit der

Zuteilung der alleinigen Obhut an die Kindsmutter und die damit verbundene

Verpflichtung zur Leistung höherer Unterhaltsbeiträge. Was ein angeblich

unterlassenes Editionsbegehren im Eheschutzverfahren damit zu tun haben soll,

ist nicht ersichtlich und ein konkreter Zusammenhang zum Leistungsbegehren wird

nicht geltend gemacht (vgl. Berufungsschrift S. 10).

7. Gemäss Art. 106 Abs. 1

ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Der

Berufungskläger ist mit seiner Berufung vollständig unterlegen. Aus diesem

Grund hat er die Kosten des Verfahrens vor Obergericht mit einer

Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Berufungskläger hat dem

Berufungsbeklagten zudem eine Parteientschädigung auszurichten. Der

Berufungsbeklagte macht für das Berufungsverfahren insgesamt CHF 4'853.50 (Honorar:

16 Stunden à CHF 280.00, Auslagen: CHF 26.50, MWST: CHF 347.00) geltend,

was nicht beanstandet werden kann. Die Parteientschädigung ist entsprechend auf

CHF 4'853.50 festzusetzen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. A.___ hat die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihm

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

für das Berufungsverfahren von insgesamt CHF 4'853.50

zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter

CHF 30’000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Rechtspraktikantin

Hunkeler Leuenberger