Forderung aus Mietverhältnis

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 19. April 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Reto

Gasser,

Berufungsklägerin

gegen

B.___,

Berufungsbeklagter

betreffend Forderung

aus Mietverhältnis

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Klage vom 23. Februar 2021 machte

die A.___ GmbH beim Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt die Klage gegen B.___

anhängig. Sie verlangte, dass der Mieter die ausstehenden Mietzinse für die

Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für die Monate Juli 2020 sowie

September 2020 bis März 2021 (ausmachend total CHF 40'000.00) zuzüglich

aufgelaufener Verfahrens- und Betreibungskosten (4 x CHF 300.00

Verfahrenskosten, sowie 4 x Betreibungskosten von je CHF 108.55) von aktuell

CHF 1'634.20, zuzüglich 5 % Zins überweise.

2. Der Berufungsbeklagte

liess sich am 29. April 2021 vernehmen und stellte die folgenden Anträge:

1. Es sei das gesamte Rechtsbegehren

abzuweisen.

2. Es sei das Rechtsbegehren abzuweisen für

die Mietzinse Juli 2020 sowie September 2020 bis März 2021.

3. Es sei das Rechtsbegehren über

Verfahrenskosten und Betreibungskosten abzuweisen.

4. Es seien die Betreibungseinträge Juli,

September, Oktober und November zu löschen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Am 2. September 2021

fällte das Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil, das der

Klägerin am 29. September 2021 schriftlich und begründet eröffnet wurde:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat dem Beklagten eine

Parteientschädigung von CHF 300.00 (Auslagenersatz) zu bezahlen.

3. Die Klägerin hat die Gerichtskosten von

CHF 4'500.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

Wird keine Begründung verlangt, reduzieren sich die Gerichtskosten auf CHF

3'500.00 und die Zentrale Gerichtskasse hat der Klägerin CHF 1'000.00

zurückzuerstatten.

4. Gegen dieses Urteil

erhob die Klägerin (im Folgenden auch Berufungsklägerin oder Vermieterin) mit

Eingabe vom 4. Oktober 2021 fristgerecht schriftlich und begründet Berufung.

Mit Verfügung vom 6. Oktober 2021 wurde sie darauf hingewiesen, dass die

eingereichte Rechtschrift den Anforderungen an eine Berufung nicht genüge und

sie innert laufender Berufungsfrist eine solche, die den Anforderungen

entspreche, nachreichen könne.

5. Am 28. Oktober 2021

reichte die Berufungsklägerin, nun vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser,

eine form- und fristgerechte Berufung ein. Sie stellt die folgenden Anträge:

1. Es sei das Urteil des Richteramts

Bucheggberg-Wasseramt vom 2. September 2021 aufzuheben.

2. Es sei die Berufungsbeklagte zu

verpflichten, der Berufungsklägerin die ausstehenden Mietzinse für die

Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für den Monat Juli 2020 in der Höhe von

CHF 5'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2020 sowie für die Monate September

2020 bis März 2021 von insgesamt CHF 35'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 15. November

2020 und Betreibungskosten in der Höhe von CHF 434.20 zu bezahlen.

3. Es seien die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 4'500.00 dem Berufungsbeklagten

aufzuerlegen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der [recte des] Berufungsbeklagten.

6. Der Berufungsbeklagte

liess sich am 13. Dezember 2021 ebenfalls frist- und formgerecht vernehmen. Er

stellt die folgenden Anträge:

1. Es sei das gesamte Rechtsbegehren

abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist.

2. Es sei zu prüfen, ob die Eingabefrist

der Berufung eingehalten wurde, sofern überhaupt darauf einzutreten ist.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

7. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorinstanz führte im begründeten

Urteil aus, es sei unbestritten, dass die Klägerin noch eine offene Forderung

aus Mietvertrag habe. Uneinigkeit bestehe über die Person des Schuldners dieser

Mietforderung respektive, ob es einen Eintritt von C.___ (im Folgenden auch

Zeuge, Nachmieter oder Untermieter) in das Mietverhältnis von B.___ gegeben

habe.

Gebe der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist

oder -termin einzuhalten, so sei er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem

Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter

vorschlage. C.___ sei insofern ein zumutbarer Nachmieter, als dieser die

fraglichen Räume als Büro nutze bzw. genutzt habe. Nach Eingang von dessen

Betreibungsregisterauszug habe ihm [...] mitgeteilt, dass er ihn nicht als

zahlungsfähig erachte und ohne solvente Solidarhafter unmöglich ein Vertrag

zustande komme. Solche habe C.___ beigebracht, wobei noch notwendige Unterlagen

gefehlt hätten. Ob die Klägerin damit einverstanden gewesen sei, sei nicht

aktenkundig. Dennoch sei dem Mieter der Einzug resp. die Vornahme von Umbauarbeiten

per 16. Juni 2020 bewilligt worden.

Nebst der Zahlungsfähigkeit des

Nachmieters werde verlangt, dass dieser bereit sei, den Mietvertrag zu den

gleichen Bedingungen zu übernehmen. Vorliegend habe [...] im Verlauf der

Vertragsverhandlungen jedoch die Bedingungen verschärft und habe ein Depot in

der Höhe von CHF 60'000.00 verlangt, was im ursprünglichen Vertrag nicht

vorgesehen gewesen sei.

Es sei erstellt, dass die Klägerin C.___

die Benutzung des Mietobjekts erlaubt und ihn damit grundsätzlich als Mieter

akzeptiert habe, obwohl sie ihn als nicht ausreichend solvent angesehen habe.

Ob sie mit den offerierten Solidarmietern einverstanden gewesen sei, sei nicht

aktenkundig. Jedenfalls seien diese nicht ausdrücklich zurückgewiesen worden.

Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Vermieter einen

Mieter trotz bestehender Zweifel an dessen Zahlungsfähigkeit das Mietobjekt

beziehen lasse. Im weiteren Verlauf der Verhandlungen habe die Vermieterin

ungünstigere Vertragsbedingungen aufgestellt und damit Art. 264 Abs. 1 Obligationenrecht

(OR, SR 220) verletzt. Ohne die neuen Bedingungen wäre der Mieter zum

Vertragsabschluss bereit gewesen. Dadurch, dass der vorgeschlagene Mieter die

neuen, geänderten Bedingungen nicht akzeptiert habe, habe die Vermieterin ihre

Ansprüche gegenüber dem früheren Mieter verloren, mit der Folge, dass dieser

von dem Moment an von seinen vertraglichen Verpflichtungen entbunden worden

sei, als der Ersatzmieter zur Übernahme des (ursprünglichen) Mietvertrages

bereit gewesen wäre, mithin ab dem 16. Juni 2020.

2.

Die Berufungsklägerin

macht geltend, es sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche Beweismittel die

Vorinstanz davon ausgehe, dass sie dem vorgeschlagenen Nachmieter trotz

mangelnder Solvenz den Bezug der Mieträumlichkeiten erlaubt habe.

Diesbezügliche Aussagen seien nicht gemacht worden, auch sonst seien keine

Beweismittel ersichtlich, welche diese Feststellung stützten.

Die Vorinstanz hätte das Schreiben vom

26.

April 2021 betr. Bestätigung Solidarpartner nur mit Vorsicht

berücksichtigen dürfen. B.___ habe dieses Schreiben aufgesetzt. Unterzeichnet

sei es vom Zeugen C.___. Dieser sei nie davon ausgegangen, dass zwischen ihm

und der Klägerin ein Mietverhältnis entstanden sei. Er sei von einem

Untermietverhältnis mit B.___ ausgegangen. Das Schreiben, aus dem das Gegenteil

hervorgehe, habe der Zeuge nur flüchtig gelesen und einfach unterschrieben,

weil ihn der Beklagte darum gebeten habe. Auf die Aussagen von B.___ hätte die

Vorinstanz nicht abstellen dürfen, diese würden bestritten. Die Vorinstanz

hätte auf die Aussagen der direkt an der Besprechung vom 16. Juni 2020

beteiligten Personen abstellen müssen.

Der Vertreter der Klägerin habe B.___

umgehend informiert, dass C.___ nicht solvent sei und der Mietabschluss daher

nur nach Leistung einer zusätzlichen Sicherheit in Frage komme. Das zeige, dass

es bis dahin zu keinem Vertragsabschluss mit dem Zeugen gekommen sei. Die

mangelnde Solvenz sei keinesfalls als Ablehnungsgrund vorgeschoben worden.

Zum Zeitpunkt des Beginns der

Umbauarbeiten [recte Malerarbeiten] durch C.___ könne sich die Vorinstanz nur

auf die Aussage von B.___ gestützt haben. Insbesondere aus dem Schreiben vom

26.

April 2021 gehe dieser Sachverhalt hervor. Dessen Aussagen bezüglich der

Schlüsselübergabe an den Zeugen seien widersprüchlich. Nebst dessen Aussagen spreche

v.a. der Vertrag vom 4. Juli 2021 für das Untermietverhältnis. Bezüglich

Solidarpartnern sei das Schreiben vom 26. April 2021 mit Vorsicht zu

berücksichtigen. Es lägen keine Beweise dafür vor, dass tatsächlich

Solidarpartner beigebracht und nicht nur Namen genannt worden seien. Folglich

sei von den übereinstimmenden Aussagen des Zeugen und dem Vertreter der

Vermieterin auszugehen, dass ersterer nie die nötigen Unterlagen der möglichen

Solidarpartner beigebracht habe. Es sei anzunehmen, dass die Vorinstanz der

Aussage von B.___ gefolgt sei, wonach der Untermietvertrag nur simuliert worden

sei, sowie auf die eingereichte Zusatzvereinbarung, wonach dieser nur zur

Anwendung gelange, wenn ein Gericht entschieden habe, dass B.___ weiterhin für

den Mietzins hafte. Der Mieter habe nicht schlüssig darlegen können, weshalb

beide Vereinbarungen am gleichen Tag abgeschlossen worden seien. Sowohl die

Aussagen von C.___ als auch von B.___ zum Untermietvertrag seien

widersprüchlich und schwammig gewesen. Im vorangegangenen

Rechtsöffnungsverfahren sei der Untermietvertrag, nicht aber die

Zusatzvereinbarung eingereicht worden. Auch die E-Mail von C.___ an die

Vermieterin belege, dass sich dieser zusammen mit [...] entschlossen habe,

einen Untermietvertrag mit dem Beklagten, anstatt eines Mietvertrages mit der

Klägerin abzuschliessen. Dazu passe die Aussage von C.___, dass er gewisse

Mietzinszahlungen an den Beklagten geleistet habe, ebenso die Korrespondenz

bezüglich Auflösung des Untermietvertrages.

Die Vorinstanz habe ausgeführt, dass die

Aussagen von C.___ weder mit denen des Vertreters der Vermieterin noch mit

denen des Mieters übereinstimmten und sie deshalb als wenig überzeugend

qualifiziert. Dabei habe sie übersehen, dass nur gewisse Aussagen schwammig

oder widersprüchlich gewesen seien. Andererseits gehe das Gericht mit keinem

Wort auf die ebenfalls schwammigen und widersprüchlichen Aussagen des Mieters ein,

obwohl dieser während der Befragung mehrmals auf seine widersprüchlichen

Aussagen hingewiesen worden sei.

Der Urteilsbegründung könne nicht

entnommen werden, ob die Klage abgewiesen worden sei, weil die Klägerin ihre

Ansprüche gegen den Beklagten verwirkt habe, weil sie vom vorgeschlagenen

Nachmieter mehr verlangte habe als der bestehende Mietvertrag vorgesehen habe

oder weil es zwischen ihr und dem Nachmieter zu einem mündlichen Mietvertrag

gekommen sei. Beide Argumentationen dürften nicht vermischt werden.

Der Mieter sei bei einer vorzeitigen

Rückgabe nur von seinen Pflichten entbunden, wenn er einen zumutbaren

Nachmieter stelle. Anderenfalls bleibe er in der Pflicht, den Mietzins zu

bezahlen. Zur Überprüfung des Nachmieters müsse dem Vermieter eine angemessene

Frist, regelmässig ca. einen Monat, eingeräumt werden. Der vom Mieter

angebotene Nachmieter sei mit guten Gründen innerhalb eines Tages abgelehnt

worden, resp. sei eine zusätzliche Sicherheit für den Mietzins verlangt worden.

Objektive Anhaltspunkte für die Zahlungsfähigkeit des vorgeschlagenen

Nachmieters hätten nicht vorgelegen. Der Vermieter verliere seine Rechte nicht,

wenn die Bemühungen des Mieters, einen zumutbaren Nachmieter beizubringen,

scheiterten. Es spreche auch nichts dagegen, dass der Vermieter von einem

zahlungsunfähigen Nachmieter zusätzliche Sicherheiten verlange. Folglich

schulde der Beklagte der Klägerin nach wie vor die Mietzinse.

Es sei zu berücksichtigen, dass die

Klägerin bisher nicht anwaltlich vertreten gewesen und klar davon ausgegangen sei,

dass ein Untermietverhältnis zwischen dem Beklagten und C.___ vorliege.

3.

Der Berufungsbeklagte

wendet ein, die Berufungsklägerin bringe vor, dass sie davon ausgegangen sei,

es läge ein Untermietvertrag zwischen ihm und C.___ vor. Genau das habe er

bereits in der Klageantwort ausgeführt. Die Berufungsklägerin versuche nun eine

völlig neue Situation zu konstruieren. Das sei in einer Berufung nicht

zulässig. Auch sei eine Abänderung des Mietvertrages zu Ungunsten des

Nachmieters unzulässig. Das habe die Berufungsklägerin gemacht, indem sie vom

Nachmieter zusätzliche Sicherheiten verlangt habe. Zudem habe sie verlangt,

dass er ausstehende Mietzinsen begleiche. Es werde bestritten, dass dem

Nachmieter Umbauarbeiten gestattet worden seien. Zu berücksichtigen sei auch

das Schreiben von C.___ worin dieser bestätige, dass die Sache mit dem

Solidarpartner geklärt worden sei. Dass er (der Berufungsbeklagte) dieses

Schreiben aufgesetzt habe, schmälere dessen Beweiswert nicht. C.___ sei sehr

wohl davon ausgegangen, dass er einen mündlichen Mietvertrag mit der

Berufungsklägerin abgeschlossen habe. Er (der Berufungsbeklagte) habe CHF

60'000.00 auf einem Anwaltskonto hinterlegt und eine Vereinbarung mit C.___ abgeschlossen,

dass dieser das Geld nach Abschluss des schriftlichen Mietvertrages ausbezahlt

erhalte. Damit hätte die Differenz zum Mietvertrag mit der Klägerin

ausgeglichen werden sollen, da er dem Nachmieter das Mietobjekt zu einem

tieferen Preis angeboten habe.

4.

Die Berufungsklägerin

reichte mit ihrer Eingabe vom 4. Oktober 2021 neu die Beilagen 1 – 8 zu den

Akten. Dabei handelt es sich mit Ausnahme der Auszüge aus dem vorinstanzlichen

Urteil (Beilagen 1a, 2b, 3a, 4a, 6) um Urkunden, die vor dem erstinstanzlichen Verfahren

produziert wurden, d.h. um sogenannte unechte Noven. Das gilt auch für die

Urkunden 2 bis 6, die mit der Eingabe vom 28. Oktober 2021 eingereicht wurden. Der

Berufungsbeklagte reichte im Berufungsverfahren neu die Beilagen 10 bis 14 ein,

die ebenfalls vor dem erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind.

Im Berufungsverfahren werden neue

Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.

Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte

Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die

(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens

entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,

wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven

sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren insofern

eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer

Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden

können. Im Falle unechter Noven hat die Partei namentlich die Gründe

detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht

schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 144 III 349, E. 4.2.1; 143

III 42, E. 4.1). Als Noven gelten – über den Wortlaut von Art. 317 Abs. 1

ZPO hinaus – auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von

Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel (Reetz/ Hilber, in:

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg.

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N 31 zu Art. 317 ZPO).

Weder die Berufungsklägerin noch der

Berufungsbeklagte führen aus, weshalb sie die im Berufungsverfahren neu

eingereichten Urkunden nicht schon bei der Vorinstanz hatten einreichen können.

Das ist auch nicht ersichtlich. Diese bleiben somit als verspätet unbeachtlich.

5.

Der Beklagte schloss am

26.

Februar 2015 mit der früheren Eigentümerin einen Mietvertrag über eine

Fläche von ca. 460 m² im ersten Obergeschoss der Liegenschaft [...] in [...]

ab. Der Vertrag war frühestens kündbar auf den 31. März 2020. Am 14. August

2015.

schlossen dieselben Parteien eine Zusatzvereinbarung ab, die eine feste

Mietdauer bis 31. März 2025 vorsah.

Die Klägerin als neue Eigentümerin der

Liegenschaft schloss am 16. März 2020 mit dem Mieter eine weitere Zusatzvereinbarung

zu dem Mietvertrag ab. Darin wurden u.a. eine Mietzinssenkung auf CHF 5'000.00 pro

Monat vereinbart, die feste Mietdauer bis 31. März 2025 bestätigt und

verschiedene Auseinandersetzungen aus dem Mietvertrag vergleichsweise

beigelegt. Schliesslich hielten die Parteien fest, dass beide bestrebt seien,

so rasch als möglich die momentan leerstehenden Räumlichkeiten neu zu

vermieten. Ab Datum Mietbeginn eines allfälligen neuen Mietverhältnisses werde

der jetzige Mieter aus dem Vertrag entlassen.

In der Folge inserierten sowohl die

Vermieterin als auch der Mieter die Mieträume auf der Internetplattform [...],

worauf sich C.___ meldete und sowohl mit der Klägerin als auch mit dem

Beklagten über eine Übernahme des Mietvertrages verhandelte.

6.

Gemäss Art. 264 Abs. 1

OR ist der Mieter, der eine Sache zurückgibt, ohne die Kündigungsfrist oder den

Kündigungstermin einzuhalten, nur befreit, wenn er einen, für den Vermieter

zumutbaren, neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein,

den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Der Mieter muss

folglich einen zumutbaren Nachmieter vorschlagen. Die Zumutbarkeit bemisst sich

nach objektiven Kriterien. Gradmesser sind die Vertragsbedingungen des zu

übernehmenden Vertrages. Der Ersatzmieter muss in erster Linie zahlungsfähig

sein, d.h. den Mietzins regelmässig und pünktlich bezahlen können. Massgebend

ist der Zeitpunkt in dem er als Ersatzmieter bezeichnet wird.

7.1

Die Berufungsklägerin

bestreitet die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, dass sie dem Zeugen und

möglichen Nachmieter C.___ den Einzug in das Mietobjekt bewilligt habe, ohne

dass es zwischen ihnen zu einem Vertragsabschluss gekommen sei und sie den

Vertragsabschluss mit dem Nachmieter durch zusätzliche Bedingungen verhindert

habe. Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Vermieterin am 18. Juni 2020

drei Parkplätze, die im Mietvertrag enthalten gewesen seien, gekündigt habe. Weiter

macht er geltend, dass er dem Nachmieter einen Betrag von CHF 60'000.00 zur

Verfügung gestellt hätte, damit diesem die Differenz zum Mietzins von CHF

5'000.00 pro Monat ausgeglichen worden wäre.

7.2.1

Die Vorinstanz hielt

fest, die Vermieterin habe dem Nachmieter den Einzug, resp. die Umbauarbeiten [recte

Malerarbeiten] in den Mieträumlichkeiten per 16. Juni 2020 bewilligt (Urteil S.

9.

unten). Sie schloss daraus, dass dieser am 16. Juni 2020 mit Wissen der

Klägerin in die Mieträumlichkeiten eingezogen sei und sie ihn damit als Nachmieter

akzeptiert habe.

Die Berufungsklägerin moniert, dass aus

dem Urteil weder hervorgehe, woraus die Vorinstanz auf den Zeitpunkt des

Einzugs noch auf die Bewilligung durch die Vermieterin geschlossen habe. Weder

der klägerische Parteivertreter noch der Zeuge (vorgeschlagener Nachmieter)

hätten das in der Parteibefragung resp. der Zeugeneinvernahme ausgesagt noch

seien andere Beweismittel vorhanden, woraus das hervorgehe. Auch im Schreiben

vom 26. April 2021 (bekl. Urk. 4) werde das nicht behauptet. Der

Berufungsbeklagte wendet ein, aus dem Schreiben von C.___ vom 26. April 2021

gehe hervor, dass am 18. Juni 2020 ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen

sei, man die Frage der Solidarpartner geklärt habe und der Vertreter der Vermieterin

die Umbauarbeiten durch den neuen Mieter bewilligt habe. An der Glaubwürdigkeit

dieses Schreibens ändere nichts, dass er (der Berufungsbeklagte) dieses

aufgesetzt habe.

7.2.2

In der

Parteibefragung führte der Vertreter der Klägerin aus, dass der Zeuge aufgrund des

Untermietvertrages in das Mietobjekt eingezogen sei (Parteibefragung Zeile [Z.]

61.

f.). Der Beklagte antwortete auf die Frage, wann der Nachmieter eingezogen

sei, dieser sei beim klägerischen Vertreter im Büro gewesen. Danach habe ihn der

Nachmieter angerufen und gesagt, dass sie sich geeinigt hätten. Er habe

daraufhin dem neuen Mieter die Schlüssel ausgehändigt und dieser habe die Räume

bezogen (Parteibefragung Z. 98 ff.). C.___ führte als Zeuge auf die Frage zum

Einzug in die Mieträumlichkeiten aus, er sei am 1. Juli 2020 eingezogen.

Indirekt hätten ihn beide (gemeint Vermieterin und Mieter) hineingelassen. Die

Schlüssel habe er vom Mieter erhalten. Die Vermieterin sei über seinen Einzug

informiert gewesen. Die Frage, ob er mit dem Vertreter der Vermieterin Kontakt

gehabt habe, bejahte er und ergänzte, dass es um die Vertragsübernahme gegangen

sei (Z. 105 ff.). Auf direkte Frage des Beklagten, wer ihm (dem Zeugen) den

Einzug in die Mieträume erlaubt habe, antwortete dieser, das sei er (der

Beklagte) gewesen (Z. 351 ff.). Auch auf Nachfrage des Beklagten hin verneinte

der Zeuge, dass der Einzug in die Mietliegenschaft an der Besprechung mit dem

Vertreter der Vermieterin ein Thema gewesen sei.

7.2.3

Aufgrund der

zitierten Aussagen der an den Vertragsverhandlungen direkt beteiligten Personen

kann nicht davon ausgegangen werden, die Vermieterin habe mit dem Zeugen am 18.

Juni 2020 einen mündlichen Mietvertrag abgeschlossen und diesem den Einzug in

die Mietliegenschaft bewilligt. Die Aussagen des Vertreters der Vermieterin und

des potentiellen Nachmieters stimmen darin überein, dass der Einzug des Zeugen

in das Mietobjekt aufgrund des Untermietertrags vom 1. Juli 2020 erfolgt sei.

Auf die anderslautende Parteiaussage des Beklagten kann nicht abgestellt

werden, zumal dieser an der fraglichen Besprechung zwischen dem Vertreter der

Vermieterin und dem potentiellen Nachmieter vom 16. Juni 2020 (und nicht 18.

Juni 2020) nicht teilgenommen hatte und nicht in die folgende

E-Mail-Korrespondenz involviert war und somit lediglich über Informationen aus

zweiter Hand verfügte. Daran ändert auch das vom Beklagten aufgesetzte und vom Zeugen

unterzeichnete Schreiben vom 26. April 2021 (Adressat unbekannt; beklagt. Urk.

4) nichts. Dieses stellt kein Beweismittel im Rechtssinn, sondern lediglich einen

schriftlichen Bericht einer Privatperson über ein bestimmtes Geschehen dar, was

beweisrechtlich in der Regel unbeachtlich ist. Das Beweismittel für rechtserhebliche

Tatsachenfeststellungen von natürlichen Personen, die nicht als Parteien in das

Verfahren involviert sind, ist die Zeugenaussage (Art. 168 ff. ZPO). Es kommt

hinzu, dass das Schreiben nicht vom Unterzeichner verfasst wurde. Der

Unterzeichner, C.___, hat die im besagten Schreiben festgehaltenen Tatsachen bezüglich

des Vertragsabschlusses mit der Berufungsklägerin und deren Bewilligung zum

Einzug in die Mietliegenschaft als Zeuge nicht bestätigt, weshalb nicht auf die

im Schreiben wiedergegebenen Tatsachen abgestellt werden kann. Es ist auf die

im Rahmen der Zeugenaussage rechtsgültig erhobenen Aussagen abzustellen. Nur

der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass C.___ der Vermieterin

im Nachgang zur Besprechung vom 16. Juni 2020 einen Betreibungsregisterauszug

zukommen liess, was stark gegen einen früheren Vertragsabschluss spricht (kläg.

Urk. 5). Dass nach dem 16. Juni 2020 eine weitere persönliche Besprechung

zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem Zeugen stattgefunden hat, geht

aus den Akten nicht hervor. Vielmehr haben sich der Vertreter der Vermieterin

und der interessierte Nachmieter fortan per E-Mail ausgetauscht, bis dieser der

Vermieterin am 1. Juli 2020 mitteilte, er habe mit dem Mieter einen

Untermietvertrag abgeschlossen (kläg. Urk. 6).

7.3.1

Die Vorinstanz hält

weiter dafür, dass die Vermieterin aufgrund von zusätzlichen Forderungen

gegenüber dem möglichen Nachmieter ihre Rechte aus dem Mietvertrag mit dem

Beklagten verwirkt habe, was die Berufungsklägerin bestreitet. Sie macht geltend,

dass sie den vorgeschlagenen Nachmieter nie akzeptiert habe, zumal dieser weder

solvent gewesen sei noch den Mietvertrag des Beklagten tel quel habe übernehmen

wollen. Der Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Vermieterin von C.___ zusätzlich

zu den geltenden Vertragsbedingungen ein Mietzinsdepot von CHF 60'000.00

verlangt, drei Parkplätze gekündigt und dadurch ihre Ansprüche aus dem

Mietvertrag mit ihm verwirkt habe.

7.3.2

Der

Berufungsbeklagte führte in der Klageantwort aus, er habe der Vermieterin mit E-Mail

vom 16. Juni 2020 (beklagt. Urk. 2; Klageantwort S. 1) mitgeteilt, dass sich

auf sein Inserat ein geeigneter Nachmieter gemeldet habe. Wörtlich schrieb er,

«auf mein Inserat hat sich ein solventer Interessent gemeldet». Dieser sei

bereit, den Mietvertrag mit einem Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat

abzuschliessen. Weiter führte er aus: «Den Differenzbetrag werde ich mit dem

Nachmieter dann selber regeln». Ebenfalls teilte er mit, dass der Interessent

nur vier Parkplätze benötige. Da im Mietpreis sieben Parkplätze vereinbart seien,

werde er auch dieses mit dem neuen Interessenten selber regeln. Anlässlich der

Parteibefragung bestätigte B.___, dass er C.___ den monatlichen Differenzbetrag

bezahlt hätte, um den er (B.___) die Mietsache günstiger inseriert habe (Parteibefragung

Z. 80 ff. und 132 ff.). Der Vertreter der Vermieterin führte in der

Parteibefragung aus, der vorgeschlagene Nachmieter sei zu ihm gekommen und habe

gesagt, die Miete betrage CHF 3'800.00 pro Monat, worauf er ihn darüber

aufgeklärt habe, dass diese CHF 5'000.00 betrage (Parteibefragung, Z. 70 ff.). Weiter

hatte der Mieter mitgeteilt, der Interessent benötige nur vier Parkplätze, so

dass er drei für sich behalten werde. Anlässlich der Parteibefragung bestritt dies

der Beklagte zwar (Z. 261 ff.). Da er sich andererseits selber auf diese

Urkunde bezieht (Klageantwort S. 1) anerkennt er, deren Urheber zu sein. Er

muss sich somit deren Inhalt integral entgegenhalten lassen. Der Zeuge

bestätigte ausserdem an der Hauptverhandlung, dass die Anzahl Parkplätze ein

Thema gewesen sei, konnte sich aber nicht mehr an die genaue Anzahl erinnern

(Z. 182 ff.).

7.3.3

Aufgrund dessen steht fest, dass der

Mietinteressent nur unter der Bedingung, dass B.___ ihm den Differenzbetrag zum

bestehenden Mietvertrag von CHF 1'200.00 pro Monat bis zum Ablauf der

fünfjährigen festen Mietdauer ausglich, zur Vertragsübernahme bereit war. Sodann

verlangte der Nachmieter eine Vertragsanpassung bezüglich des Umfangs der

Mietsache, indem er nur vier anstatt der im Vertrag enthaltenen sieben Parkplätze

Dispositiv

übernehmen wollte. Der vorgeschlagene Nachmieter war demnach weder bereit, den

bisherigen Mietzins von CHF 5'000.00 zu bezahlen noch das Mietobjekt tel quel

zu übernehmen. Von der Beibringung eines tauglichen Nachmieters im Sinn von

Art. 264 Abs. 1 OR kann daher keine Rede sein.

Der Vollständigkeit halber wird auch auf

die weiteren Einwände der Berufungsklägerin eingegangen.

7.4 Die Berufungsklägerin

bemängelt weiter, dass die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen sei,

der Zeuge habe das Mietobjekt am 16. Juni bezogen bzw. dann mit den Umbau- bzw.

Malerarbeiten begonnen.

Auf die Frage des Gerichtspräsidenten,

wann er das Mietobjekt bezogen habe, antwortete der Zeuge: «am 1. Juli 2020»

(Zeugeneinvernahme Z. 83 f.). Weiter gab er an, sie (gemeint er und seine

Leute) hätten mit Zustimmung des Mieters alles gestrichen. Die Vermieterin sei

über die Vornahme der Arbeiten informiert worden (Z. 111 ff.). Nach dem

Zeitpunkt des Einzugs gefragt, sagte der Zeuge aus, dass das bei Abschluss des

Untermietvertrages oder kurz danach gewesen sei (Z. 269 f.). Der schriftliche Untermietvertrag

wurde am 4. Juli 2020 mit Mietbeginn 1. Juli 2020 unterzeichnet (kläg.

Sammelbeil. 7). Am 1. Juli 2020 informierte der Zeuge die Vermieterin per

E-Mail über den geplanten Abschluss des Untermietvertrages (kläg. Beil. 6) und

am 4. Juli 2020 sandte er ihr eine Vertragskopie per E-Mail zu, wobei er sich

für die Verspätung aufgrund von Malerarbeiten entschuldigte (kläg. Beil. 7).

Andere Aussagen machte der Berufungsbeklagte, der in der Parteibefragung auf

entsprechende Frage ausführte, die Schlüsselübergabe an den Zeugen habe am 16.

Juni 2020 stattgefunden und dieser sei sogleich eingezogen (Z. 108 ff.). Er

habe dann an die Vermieterin geschrieben, dass sie nun einen neuen Mieter habe.

Da man sich wegen der Zahlung der Mietzinsdifferenz nicht einig geworden sei,

habe die Vermieterin vorgeschlagen, dass er einen Untermietertrag mit dem

Zeugen abschliesse. Sie habe ihm schriftlich zugesagt, dass sie bei der

Ausarbeitung des Untermietvertrages helfe. Das habe er nicht gewollt. Der Zeuge

habe dann vorgeschlagen, dass sie den Untermietvertrag abschliessen könnten,

falls das Gericht entscheide, dass der bisherige Mietvertrag bestehen bleibe.

Dieser habe sich damit absichern wollen, damit er nicht plötzlich auf der

Strasse stehe. Die Sachverhaltsdarstellung des Berufungsbeklagten steht im

Widerspruch zur Zeugenaussage von C.___ und dessen E-Mail Korrespondenz mit der

Vermieterin während den Vertragsverhandlungen. Die Zeugenaussagen stimmen in

zeitlicher Hinsicht mit dem Untermietvertrag und den zu jener Zeit versandten

E-Mails überein. Darauf ist abzustellen. Daran vermag auch das vom Zeugen

unterzeichnete Schreiben vom 26. April 2021 nichts zu ändern, zumal er dessen

Inhalt als Zeuge in Abrede gestellt hat.

Ob der Untermietvertrag zwischen dem

Beklagten und dem Zeugen simuliert wurde, wie es der Beklagte behauptet, kann offengelassen

werden, zumal das für die vorliegend zu beantwortende Fragen, ob zwischen der

Vermieterin und dem Zeugen ein (Nach-)Mietverhältnis zustande gekommen sei oder

ob die Vermieterin ihr Ablehnungsrecht verwirkt habe, irrelevant ist.

8. Die Vorinstanz ging

davon aus, dass die Vermieterin die Rechte aus dem Mietvertrag mit B.___

verwirkt habe, weil sie vom vorgeschlagenen Nachmieter eine zusätzliche

Sicherheit verlangt habe (Urteil Ziff. II 3.2, S. 10).

Die Berufungsklägerin hält dafür, dass

die Vermieterin den vorgeschlagenen Nachmieter wegen mangelnder Solvenz nicht

als Ersatzmieter akzeptiert habe. Nach Aussagen des klägerischen Vertreters in

der Parteibefragung sei der Nachmieter vorerst von einem monatlichen Mietzins

von CHF 3'800.00 ausgegangen. Nachdem er auf den CHF 5'000.00 beharrt habe,

hätten sich Mieter und Nachmieter darüber geeinigt, dass ersterer CHF 1'200.00

pro Monat über fünf Jahre ausgleiche, worauf sie (B.___ und C.___) sich auf

einen Pauschalbetrag von CHF 60'000.00 geeinigt hätten. Da die Solvenz des

Nachmieters relativ schlecht gewesen sei, habe er darauf bestanden, dass dieser

Betrag direkt an die Vermieterin bezahlt werde. Der Nachmieter habe seine

Solvenz nicht nachweisen können (Parteibefragung Klägerin Z. 69 ff.). Der

Mieter bestätigte, dass er einen Betrag von CHF 60'000.00 zum Ausgleich der

Mietzinsdifferenz des Nachmieters bereitgestellt habe (Parteibefragung

Beklagter Z. 131ff.).

Nach den übereinstimmenden Aussagen der

Parteien war der vorgeschlagene Nachmieter nicht bereit, den vertraglichen

Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat zu bezahlen und der bisherige Mieter hätte

die Differenz ausgleichen müssen, mithin war der vorgeschlagene Nachmieter

nicht bereit, den Mietvertrag tel quel zu übernehmen. Von einem tauglichen

Nachmieter kann daher nicht die Rede sein. Daran ändert nichts, dass die Vermieterin

nur unter der Bedingung der Differenzzahlung des bisherigen Mieters an sich

bereit war, auf dieses Arrangement einzugehen.

9. Nach dem Gesagten ist von

folgendem Sachverhalt auszugehen: C.___ meldete sich auf ein Inserat des Berufungsbeklagten

im Internetportal [...] und bekundete sein Interesse am Mietobjekt am [...] in [...],

das dieser zu einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 oder CHF 3'900.00

inseriert hatte. B.___ versprach dem Interessenten, ihm den Differenzbetrag zum

effektiven Mietzins gemäss Mietvertrag mit der A.___ GmbH für die nächsten fünf

Jahre auszugleichen und meldete ihn als Nachmieter an die Vermieterin.

Gleichzeitig gab er der Vermieterin bekannt, der Nachmieter benötige nur vier

Parklätze, weshalb er die restlichen drei behalte. Am 16. Juni 2020 fand ein

Gespräch zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem interessierten

Nachmieter statt, ohne dass es zu einer Einigung kam. Im Nachgang dazu tauschten

die beiden Parteien weitere E-Mail aus, ohne dass man zu einer Einigung kam.

Am 4. Juli 2020 schlossen der

interessierte Nachmieter und der Mieter rückwirkend per 1. Juli 2020 einen schriftlichen

Untermietvertrag mit einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 (kläg. Urk. 7)

ab. In einer Zusatzvereinbarung (beklagt. Urk. 7) mit demselben Datum regelten

die Vertragsparteien, dieser Vertrag trete erst in Kraft, wenn durch ein

Gerichtsurteil entschieden sei, dass der bisherige Mieter nicht aus dem Mietvertrag

entlassen und zur Fortzahlung der Mietzinse verpflichtet sei. Mit der Zusatzvereinbarung

wurde der Mietzins zudem auf CHF 3’900.00 pro Monat erhöht und das Mietobjekt auf

sieben (anstatt vier) Parkplätze ausgedehnt.

10.1 Gibt der Mieter die

Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder –termin einzuhalten, so ist er von

seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für

den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und

bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedienungen zu übernehmen (Art.

164 Abs. 1 Obligationenrecht; OR, SR 220).

Nach dem oben Gesagten steht fest, dass der

vom Berufungsbeklagten offerierte Nachmieter zu keiner Zeit bereit war, den Mietvertrag

mit der Berufungsklägerin im selben Umfang und zu den bestehenden Bedingungen zu

übernehmen. C.___ war folglich kein tauglicher Nachmieter im Sinn von Art. 264

OR. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts muss das der Vermieter nicht

akzeptieren. Daran ändert auch nichts, dass der bisherige Mieter bereit war, die

Differenz zum vertraglichen Mietzins und zum Mietumfang bis zum Ablauf der

festen Mietdauer auszugleichen (BGE 117 II 156 S. 159 f.).

10.2 Es stellt sich somit

noch die Frage, ob die Vermieterin den gestellten Nachmieter dennoch akzeptiert

hat. Davon ist nicht auszugehen. Sowohl der Vertreter der Vermieterin als auch

der Nachmieter als Zeuge erklärten, dass man sich über die Vertragskonditionen

auch mündlich nicht einig geworden sei.

10.3 Nach dem obgenannten rechtserheblichen

Sachverhalt ist auch nicht davon auszugehen, dass die Vermieterin durch ihr

Verhalten ihre Rechte aus dem Mietvertrag mit dem Mieter verloren hat, indem

sie zuliess, dass der vorgeschlagene Nachmieter in die Mieträumlichkeiten

einzog. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts steht fest, dass nicht die

Berufungsklägerin dem Nachmieter den Einzug in die Mieträumlichkeiten erlaubt

hatte. Vielmehr war es der Mieter, der ihm mit der Schlüsselübergabe den Einzug

ermöglichte.

10.4 Die Klage ist somit

gutzuheissen. Die Mietzinse sind zahlbar per 1. jedes Monats, mithin am 1. Juli

sowie jeweils am 1. der Monate September 2020 bis März 2021. Die Klägerin

verlangt ausserdem 5 % Zins. Der Zinsenlauf beginnt bei Verfalltagsgeschäften

mit Ablauf dieses Tages (Art. 102 Abs. 2 OR). Gemäss Mietvertrag ist die Miete

jeweils im Voraus zu bezahlen (kläg. Urk. 1). Somit ist der Verzugszins für den

Mietzins von Juli 2020 ab dem 1. Juli 2020 und derjenige für die Mietzinse

September 2020 bis März 2021, total CHF 35'000.00 ab dem 1. Dezember 2020

(mittlerer Verfall) geschuldet.

10.5 Der Berufungskläger

verlangt ausserdem die Zusprechung von Betreibungskosten in der Höhe von total CHF

434.20. Diesbezüglich fehlt es am rechtsgenüglichen Forderungsnachweis, weshalb

die Forderung abgewiesen werden muss. Die dazugehörigen Urkunden (Sammelurk. 6

zur Berufungseingabe vom 28. Oktober 2021) wurden erst im Berufungsverfahren

und damit nach Aktenschluss eingereicht. Darauf kann nicht abgestellt werden

(vgl. E. 4 hievor).

III.

Die Prozesskosten werden

der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Vorliegend

unterliegt der Beklagte, weshalb er die Gerichts- und die Parteikosten der

Gegenpartei zu bezahlen hat. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf CHF

4'500.00 festgesetzt. Die Höhe der Gerichtskosten wurde von keiner Partei

beanstandet, so dass es dabei bleibt. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens sind unter Berücksichtigung des Streitwerts und der

Schwierigkeit des Verfahrens auf CHF 3'500.00 festzusetzen.

Die Gerichtskosten werden mit den von

der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ hat der A.___ GmbH

den Betrag von total CHF 8'000.00 zu ersetzen.

Die Berufungsklägerin macht für das

Berufungsverfahren einen Parteiaufwand von total CHF 6'055.30 inkl. Auslagen

und 7,7 % MWSt. geltend. Das ist nicht zu beanstanden, zumal sich der

beigezogene Parteivertreter für das Berufungsverfahren neu in die Streitsache

einarbeiten musste. Die Parteientschädigung ist daher antragsgemäss

festzusetzen und von B.___ an die A.___ GmbH zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 2.

September 2021 wird aufgehoben.

2. Ziff. 1 lautet neu wie folgt: B.___ wird

verpflichtet, der A.___ GmbH die Mietzinse für die Gewerberäumlichkeiten am [...]

in [...] für die Monate Juli 2020 von CHF 5'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1.

Juli 2020 sowie für die Monate September 2020 bis März 2021, ausmachend CHF 35'000.00,

zuzüglich 5 % Zins seit 1. Dezember 2020 zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten der ersten Instanz

von total CHF 4'500.00 und diejenigen der zweiten Instanz von CHF 3'500.00 hat B.___

zu bezahlen. Sie werden mit den von der A.___ GmbH geleisteten

Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ hat der A.___ GmbH total CHF 8'000.00 zu

ersetzen.

4. B.___ hat der A.___ GmbH eine

Parteientschädigung von total CHF 6'055.30 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren,

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 17. Juni 2022 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten

(BGer 4A_219/2022).