Forderung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 14. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Leuenberger

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Domenig und

Rechtsanwalt Cédric Miehle,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein,

Berufungsbeklagter

betreffend Forderung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 12. Dezember 2017 schlossen die A.___

GmbH (Klägerin) und der Verein B.___ (Beklagter) einen Vertrag über die

Erstellung einer funktionalen Website. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 trat

der Beklagte von diesem Vertrag zurück. Am 31. Juli 2019 stellte die Klägerin dem

Beklagten den Betrag von CHF 19'386.00 in Rechnung. Nachdem der Beklagte

eine Bezahlung des in Rechnung gestellten Betrages ablehnte, leitete die

Klägerin die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl erhob die Klägerin am 10.

März 2020 Rechtsvorschlag.

2.1 Nach Durchlaufen eines

Schlichtungsverfahrens reichte die A.___ GmbH am 15. September 2020 beim

Richteramt Thal-Gäu eine Forderungsklage gegen den Verein B.___ ein und stellte

darin folgende Rechtsbegehren:

1. Der Beklagte sei zu verurteilen, der

Klägerin CHF 19'386.00 zzgl. 5% Zins seit dem 9. August 2019 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung [...]

des Betreibungsamtes Thal-Gäu sei im Umfang von Ziff. 1 hiervor zu beseitigen

und es sei die Rechtsöffnung zu erteilen.

3. Es sei davon Kenntnis zu nehmen und zu

geben, dass sich die Klägerin Mehrforderungen vorbehält (Teilklage).

- Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten -

2.2 Am 16. November 2020 reichte der

Beklagte die Klageantwort ein, beantragte die Abweisung der Klage und verlangte

widerklageweise, die Klägerin sei zu verurteilen, dem Beklagten einen Betrag

von CHF 6'462.00 aus Werkvertrag zu bezahlen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

3. Mit Entscheid vom 24. August 2021

wurde den Parteien das nachfolgende Urteil des Richteramtes Thal-Gäu eröffnet:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem Beklagten/Widerkläger

einen Betrag von CHF 6'462.00 zzgl. Zins von 5 % seit 16. November 2020 zu

bezahlen.

3. Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem

Beklagten/Widerkläger, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein, […], eine

Parteientschädigung in der Höhe von CHF 8'359.75 (inkl. Auslagen und

MwSt.) zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten von CHF 4'100.00,

sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 400.00, total CHF 4'500.00,

hat die Klägerin/Widerbeklagte zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten

Kostenvorschüssen verrechnet. Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem

Beklagten/Widerkläger den Betrag von CHF 1'100.00 zurückzuerstatten.

4. Frist- und formgerecht

erhob die Klägerin (von nun an Berufungsklägerin) am 27. Oktober 2021

Berufung gegen das Urteil. Sie stellte dabei folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom

24. August 2021 im Verfahren TGZPR.2020.543-ATGWAG sei aufzuheben.

2. Es sei der Berufungsbeklagte zu

verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 14'216.40 zzgl. 5% Zins seit dem 9.

August 2019 zu bezahlen.

3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung [...]

des Betreibungsamtes Thal-Gäu sei im Umfang von Ziff. 2 hiervor zu beseitigen.

4. Die Widerklage sei abzuweisen soweit

darauf einzutreten ist.

5.

Dem Berufungsbeklagten

seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem

Verfahrensausgang im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Zudem sei der

Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin gemäss dem Ausgang des

Berufungsverfahrens für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu zahlen.

- Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten -

5. Der Beklagte (von nun an

Berufungsbeklagter) beantragte in seiner Berufungsantwort vom 8. Dezember 2021

die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten und

Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST).

6. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägung der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die

Akten verweisen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Mit der Berufung kann eine unrichtige

Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend

Dispositiv

gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte

Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger

Ermessensausübung.

2.1 Unbestritten ist, dass

die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben. Die Berufungsklägerin

versprach, eine funktionierende Website zu liefern. Als Kostendach für die

Erbringung des Werkes wurde ein Werklohn von CHF 24'000.00 vereinbart. Der

Berufungsbeklagte ist am 16. Oktober 2018 vom Vertrag zurückgetreten.

2.2 Umstritten ist in erster Linie, ob

der vorliegende Rücktritt vom Vertrag von Seiten des Berufungsbeklagten in

(analoger) Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR (Randtitel: Rechtzeitige Vornahme

und vertragsgemässe Ausführung der Arbeit) erfolgt ist.

3. Die Vorinstanz hielt zusammenfassend

fest, der Vertragsrücktritt des Beklagten sei gemäss Art. 366 OR erfolgt. Die

Klägerin habe sich ernsthaft und endgültig geweigert, die Arbeitsleistung zu

erbringen, die Arbeitsverweigerung sei objektiv pflichtwidrig erfolgt.

Konkret habe für die

Beurteilung des Vertragsrücktrittes der Zeitraum von August bis Oktober 2018

interessiert. Nicht streitig sei, dass die Arbeiten an der Website ab dem 13.

September 2018 unterbrochen gewesen seien. Der Bitte der Klägerin, eine weitere

Sitzung mit dem Beklagten durchführen zu können, sei entsprochen worden und die

Klägerin habe dem Beklagten im Nachgang an dieses Treffen am 26. September

2018 einen unpräjudiziellen Vorschlag betreffend das weitere Vorgehen

unterbreitet. Dem Beklagten sei vorgeschlagen worden, zusätzlich eine

Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 zu bezahlen, wobei die geschuldeten

CHF 24'000.00 sofort fällig würden. Die Berufungsklägerin habe die

Werkleistung damit implizit von einer Bedingung – der Bezahlung von Mehrkosten

respektive der Zustimmung zu ihrem Vorschlag – abhängig gemacht. Diese

Bedingung sei weder vertraglich noch gesetzlich vorgesehen. Auch habe die Klägerin

nicht bloss über eine allfällige Präzisierung oder Anpassung des Vertrages

verhandelt. Vielmehr habe sie scheinbar versucht, den Beklagten durch die

Leistungsverweigerung zu Zugeständnissen zu bewegen. Allein dieser Umstand

würde ausreichen, um den Vertragszweck zu gefährden und das Vertrauen des

Gläubigers in die Vertragstreue der Schuldnerin zu untergraben. Hinzu komme,

das Eintreten der Bedingung – Bezahlung resp. Zustimmung – habe alleine vom

Beklagten abgehangen. Dieser habe sich aber stets geweigert, Mehrkosten zu

bezahlen respektive solche anzuerkennen. Dies sei spätestens mit der E-Mail vom

1. Oktober 2018 eindeutig gewesen, in welcher der Beklagte geantwortet habe, er

lehne den Vorgehensvorschlag der Klägerin ab und fordere die Erfüllung der vertraglichen

Pflichten der Klägerin. Die Klägerin habe in der Folge auch nicht mehr auf die

E-Mail des Beklagten reagiert. Der Beklagte habe die Klägerin nach dem

Arbeitsunterbruch zur zeitnahen Fertigstellung aufgefordert. Es sei eindeutig

gewesen, dass der Beklagte den Vorgehensvorschlag nicht akzeptiere. Die

Klägerin habe sich unnachgiebig gezeigt und habe rechtliche Schritte angedroht.

Dies habe den Schluss nahegelegt, die Weiterarbeit hänge von besagter

Genehmigung ab. Damit habe sie ihren Willen ausgedrückt, die Werkleistung nicht

wie geschuldet zu erbringen. Während des gesamten Zeitraumes vom Niederlegen

der Arbeiten am 13. September 2019 bis zum Vertragsrücktritt des Beklagten am

16. Oktober 2018 seien die Arbeiten unterbrochen gewesen, wobei es sich nicht

um eine kurzzeitige Unterbrechung gehandelt habe. Die Klägerin habe in den zwei

Wochen, die zwischen dem Ablehnen des Vorschlages durch den Beklagten am 1.

Oktober 2018 und dessen Vertragsrücktritt am 16. Oktober 2018 lagen, über

genügend Zeit verfügt, weiterzuarbeiten oder dies zumindest anzukündigen. Sie

wäre hierzu vertraglich verpflichtet gewesen. Es sei nicht absehbar gewesen, ob

sie die Arbeiten überhaupt noch erfüllen werde. Die Leistungsverweigerung sei

als ernsthaft erschienen, da auch der Beklagte bereits Ressourcen in das

Projekt investiert habe. Die Leistungsverweigerung, die bis zur

Vertragsauflösung durch den Beklagten am 16. Oktober 2018 angehalten habe, habe

vom Beklagten überdies als endgültig aufgefasst werden können. Der Beklagte

habe von nichts anderem ausgehen können, als dass die Leistung nicht wie

geschuldet erbracht werden würde, zumal diese von der Klägerin verweigert

worden sei. Das Verhalten der Klägerin habe eine Leistungsverweigerung

impliziert. Insbesondere habe er nicht einen Sinneswandel der Klägerin abwarten

oder darauf hoffen müssen, dass sie trotz ihres Verhaltens liefern werde.

Darin liege eine positive

Vertragsverletzung, welche zu einem Rücktritt analog Art. 366 OR

berechtige. Die Klägerin habe keine Gründe vorgebracht, weshalb der Unterbruch

als rechtmässig i.S.v. Art. 82 OR erfolgt sei. Die Klägerin habe nicht

lediglich Bedenken betreffend die vertragliche Mehrkostenregelung angemeldet,

was für sich genommen einen Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR nicht

rechtfertigen würde. Vielmehr habe sie die Arbeiten direkt unterbrochen. Der

Vertrag biete auch keine Grundlage für eine Leistungsverweigerung, im Dokument

«Kleingedrucktes» werde unter «Mehraufwand und Korrekturarbeiten» festgehalten,

bei neuen Aspekten oder zusätzlichen Wünschen werde das Projektbudget angepasst

und zur Genehmigung vorgelegt. Hieraus lasse sich kein Recht zur

Leistungsverweigerung ableiten. Allfällige Mehrleistungen hätten ohne

Genehmigung nicht durchgeführt werden dürfen.

Die Vorinstanz hielt zudem

fest, der Beklagte habe ohne Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist vom Vertrag

zurücktreten können, da die Klägerin durch ihr Verhalten unmissverständlich

gezeigt habe, dass sie nicht leisten werde. Eine Mahnung könne in analoger

Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR immer dann unterbleiben, wenn aus dem

Verhalten des Schuldners erkennbar sei, dass diese zwecklos sei. Der

Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR und die Möglichkeit zum Verzicht

auf die Mahnung mit Fristansetzung gemäss Art. 102 – 107 OR würden beide eine

Leistungsverweigerung voraussetzen. Genau besehen müsste folglich immer, wenn

ein Rücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR aufgrund einer Leistungsverweigerung

möglich sei, auch die Notwendigkeit zur Mahnung mit Fristansetzung entfallen.

Die Klägerin habe mit der

Einstellung der Arbeiten verdeutlicht, dass sie nicht gewillt sei, die

Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Diese Leistungsverweigerung sei

als ernsthaft und endgültig zu qualifizieren. Wie eine Mahnung oder eine Fristansetzung

an diesem Umstand etwas zu ändern vermocht hätte, sei nicht ersichtlich. Eine

Mahnung oder das Ansetzen einer Nachfrist sei demnach nicht erforderlich

gewesen.

4. Namentlich moniert die

Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Sie

habe angenommen, die Voraussetzungen des Rücktritts nach Art. 366 Abs. 1

OR seien ohne Berücksichtigung der Vertragsgeschichte gegeben. Deshalb habe sie

die geltend gemachten zusätzlichen Bestellungen bzw. Bestelländerungen zur Feststellung

des Sachverhalts nicht gewürdigt.

5. Im Berufungsverfahren werden neue

Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.

Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte

Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die

(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens

entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,

wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven

sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren

weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei

Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten

vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklägerin

namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das

Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 144 III 349, E. 4.2.1; 143 III 42, E. 4.1). Als Noven gelten – über den Wortlaut von

Art. 317 Abs. 1 ZPO hinaus – auch neue Tatsachenbehauptungen, neue

Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel

(Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg.

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N 31 zu Art. 317 ZPO).

6. Indem die Berufungsklägerin in ihrer

Berufungsschrift unter Ziffer 17 ausführt, die Bestätigung der

Berufungsklägerin, keine Zusatzkosten zu generieren, sei unter dem wichtigen

Zusatz geschehen, dass einzig die Funktionen gemäss den technischen

Bestimmungen in diesen Kosten enthalten seien, macht sie neue

Tatsachenbehauptungen geltend. Dieses Vorbringen hätte bei Beachtung zumutbarer

Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können und

ist demzufolge nicht zu berücksichtigen.

Gleich verhält es sich mit

dem Vorbringen, die Bestelländerungen und die damit verbundenen Mehrkosten habe

man dem Berufungsbeklagten mitgeteilt und diese seien zumindest konkludent

durch den Berufungsbeklagten genehmigt worden (Ziffer 22 der Berufungsschrift).

Das Vorliegen einer konkludenten Genehmigung betreffend die Mehrkosten wird

durch die Berufungsklägerin erstmals im Rahmen der Berufung geltend gemacht.

Im Übrigen sind die

Ausführungen der Berufungsklägerin unter Ziffer 3.1.1 insofern unbeachtlich,

als dass die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift nicht aufzuzeigen

vermag, inwiefern die Vertragsgeschichte vor dem August 2018 überhaupt

prozessrelevant wäre. Entscheidend ist vielmehr der Wille der Berufungsklägerin

im Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes. Aus diesem Grund kann die

ausschliessliche Berücksichtigung des Zeitraumes August bis Oktober 2018 durch

die Vorinstanz nicht beanstandet werden.

7. Die Berufungsklägerin moniert weiter,

die Vorinstanz habe das Recht falsch angewendet, indem sie von einer (analogen)

Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR ausgegangen sei. Konkret sei die

Rechtsanwendung der Vorinstanz fehlerhaft, weil sie zu prüfen ausgelassen habe,

ob der vom Berufungsbeklagten gebildete Wille objektiv gerechtfertigt sei. Das

subjektive Empfinden des Bestellers müsse an eine objektive Komponente geknüpft

sein und folglich müssten die Voraussetzungen, welche die Wahrnehmung des

Bestellers auslösten auch objektiv gegeben sein. So hätte die Vorinstanz die im

von ihr vorgebrachten Urteil 4A_298/2019 des Bundesgerichts zitierte

Literatur beachten müssen, die festhalte, an eine ernsthafte und endgültige

Leistungsverweigerung des Unternehmers seien strenge Anforderungen zu stellen,

die nur dann erfüllt seien, wenn am Willen des Unternehmers, den Beginn oder

die Fortsetzung der Werkausführung unter allen Umständen zu verweigern, aus der

Sicht des Bestellers kein vernünftiger Zweifel bestehen könne.

Am Willen des

Unternehmers, die Fortsetzung der Werkausführung unter allen Umständen zu

verweigern, hätte mit Blick auf die vorangehenden Anpassungen und Verzögerungen

aus der Sicht des Bestellers mindestens erhebliche Zweifel bestehen müssen. Des

Weiteren sei die Berufungsklägerin bei der Fertigstellung nicht an ein

definitives Feststellungsdatum gebunden gewesen. Es sei auch kein

Gegenvorschlag des Berufungsbeklagten erfolgt, wie mit den bestellten

Änderungen und den dadurch verursachten Mehrkosten umzugehen sei. Bei der

Auslegung des Werkvertrages seien beide Parteien im Streit gelegen. Der

Berufungsbeklagte habe einen anderen Standpunkt eingenommen als die

Berufungsklägerin. Es könne somit nicht die Annahme getroffen werden, am Willen

des Unternehmers, die Fortsetzung der Werkausführung zu verweigern, habe aus

Sicht des Bestellers kein vernünftiger Zweifel bestanden. Objektiv gesehen habe

die Berufungsklägerin die Thematik Mehrkosten klären und nicht die Arbeiten

einstellen wollen. Die Vorinstanz hätte bei der Prüfung von Art. 366 Abs. 1 OR

die Voraussetzung der objektiven Unmöglichkeit beachten müssen, die nicht im

Risikobereich des Bestellers liegen dürfe. Es sei festzustellen, dass die

angestrebte Klärung der Kostenfolge durch die Berufungsklägerin nicht ungerechtfertigt

gewesen sei und diese Handlung keinen antizipierten Vertragsbruch dargestellt

habe. Eine Nachfristansetzung wäre infolgedessen notwendig gewesen, zumal das

Obergericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid HG120082 vom 23. Januar 2015

in Erwägung 6.6.4 ausgeführt habe, eine allfällige Weigerungshaltung, die

Änderungswünsche erst nach der Vereinbarung eines zusätzlichen Honorars

umzusetzen, sei bei nicht geringfügigen Projektänderung nicht ungerechtfertigt.

Dementsprechend stelle vorliegend das Unterbrechen der Werksarbeiten keinen

antizipierten Vertragsbruch dar, eine Nachfristansetzung durch den

Berufungsbeklagten wäre zwingend notwendig gewesen.

8. Die Vorinstanz führte

treffend aus, die Klägerin

habe mit der Einstellung der Arbeiten verdeutlicht, dass sie nicht gewillt sei,

die Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Die Ausführungen der

Berufungsklägerin, sie habe objektiv gesehen die Thematik Mehrkosten klären und

nicht die Arbeiten einstellen wollen, vermögen aus den nachfolgenden Gründen

nicht zu überzeugen. Aus den Akten ist ersichtlich,

dass die Arbeiten unbestrittenermassen am 13. September 2018

unterbrochen wurden (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. 3.4). Die

Berufungsklägerin hat im Anschluss um eine Sitzung gebeten, um das weitere

Vorgehen besprechen zu können (Klagebeilage 29). Im Nachgang dieses Treffens

unterbreitete die Berufungsklägerin am 26. September 2018 den Vorschlag,

dass der Beklagte eine Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 zusätzlich bezahlen

soll, wobei die ursprünglich geschuldeten CHF 24'000.00 sofort fällig

werden würden (Klagebeilage 30). Dieser unpräjudizielle Vorschlag der

Berufungsklägerin wurde vom Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 1. Oktober

2018 abgelehnt (Klageantwortbeilage 17). Der Berufungsbeklagte schildert in

diesem Schreiben ausführlich, aus welchen Gründen er sich nicht mit der

Übernahme irgendwelcher Mehrkosten einverstanden erklärt. Zudem wird die

Berufungsklägerin aufgefordert, einen Lösungsvorschlag auszuarbeiten, wie sie

ihren vertraglichen Pflichten nachkommen kann. Dem Schreiben des

Berufungsbeklagten kann weiter entnommen werden, dass durch den

Berufungsbeklagten eine gütliche Einigung angestrebt wurde. Wäre die

Berufungsklägerin wie in Ziffer 35 der Berufungsschrift erwähnt, objektiv

gesehen an der Klärung der Thematik Mehrkosten und nicht an der Einstellung der

Arbeiten interessiert gewesen, so hätte sie auf das Schreiben der

Berufungsbeklagten vom 1. Oktober 2018 geantwortet, zumal der Berufungsbeklagte

ausdrücklich einen Lösungsvorschlag verlangt und eine gütliche Einigung in

Aussicht gestellt hat.

Die Vorinstanz führt

diesbezüglich zutreffend aus, die Klägerin habe die Werkleistung implizit von

einer Bedingung – der Bezahlung der Mehrkosten respektive der Zustimmung zu

ihrem Vorschlag – abhängig gemacht. Hinzu kommt, dass Klagebeilage 2

ausdrücklich darauf hinweist, das Projektbudget werde beim Auftreten neuer

Aspekte oder zusätzlicher Wünsche angepasst und dem Kunden zur Genehmigung

vorgelegt. Indem die Berufungsklägerin zusätzliche Wünsche in das Projekt

einbaute, ohne eine Genehmigung betreffend die damit einhergehende Änderung des

Projektbudgets des Kunden einzuholen und sich im Nachhinein auf den Standpunkt

stellte, die Änderungen seien durch den Berufungsbeklagten konkludent genehmigt

worden, gefährdete sie den Vertragszweck und hat das Vertrauen des

Berufungsbeklagten in die Vertragstreue untergraben. Zudem hat die

Berufungsklägerin nie auch nur ansatzweise angeboten, das Projekt ohne

allfällige Mehrkosten fertig stellen zu wollen, im Gegenteil, im

vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin nie bestritten, die

Wiederaufnahme der Arbeiten an die genannte Bedingung geknüpft zu haben. So

führte die Berufungsklägerin in Ziff. 168 der Duplik aus, man hätte das

vereinbarte Werk gegen Bezahlung der Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00

fertiggestellt. Die Arbeiten am versprochenen Werk standen damit seit dem 13.

September 2018 in Verletzung der vertraglichen Pflichten still. Die

Ausführungen der Berufungsklägerin in Ziff. 28 der Berufungsschrift, wonach die

Berufungsklägerin mit der Ausführung der Werksarbeiten auch einmal habe

pausieren dürfen, sind weder begründet noch richtig.

Indem die

Berufungsklägerin das Urteil des Zürcher Obergerichts (HG120082) zitiert und

davon ausgeht, daraus lasse sich eine zulässige Weigerungshaltung ableiten,

verkennt sie, dass die Weigerungshaltung unter den gegebenen Voraussetzungen

nur in Bezug auf die Änderungswünsche des Bestellers und nicht bezogen auf die

Werkausführung als solche gerechtfertigt sein kann. Schliesslich unterlässt es

die Berufungsklägerin auch, die Erwägung II Ziffer 3.6 des angefochtenen

Urteils substantiiert zu bestreiten, in welcher das Gericht im Unterbrechen der

vertraglich vereinbarten Arbeiten eine positive Vertragsverletzung feststellt.

Den Ausführungen der

Vorinstanz, der Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR und die

Möglichkeit zum Verzicht auf Mahnung mit Fristansetzung gemäss Art. 102-107 OR

würden beide eine Leistungsverweigerung voraussetzen, ist beizupflichten.

Gleiches gilt für die Feststellung, wenn ein Rücktritt analog Art. 366 Abs. 1

OR aufgrund einer Leistungsverweigerung möglich sei, auch die Notwendigkeit zur

Mahnung mit Fristansetzung entfalle (vgl. angefochtenes Urteil E. II

Ziff. 4.3). Es ist unter Beachtung der obigen Ausführungen nicht

ersichtlich, inwiefern eine Fristansetzung an der Haltung der Berufungsklägerin

etwas geändert hätte, zumal der Berufungsbeklagte mit E-Mail vom

1. Oktober 2018 vergeblich – ohne diesem Schreiben den Charakter einer

Mahnung oder Nachfristansetzung zuzusprechen – einen Lösungsvorschlag

betreffend die Vertragserfüllung von Seiten der Berufungsklägerin verlangt und

eine gütliche Einigung in Aussicht gestellt hat (vgl. Klageantwortbeilage 17).

Schliesslich begründet die Berufungsklägerin auch nicht, inwiefern eine

Fristansetzung am Pausieren mit den Werkvertragsarbeiten etwas geändert hätte.

Insbesondere hat die Berufungsklägerin nie ausgeführt, sie hätte den Vertrag

wie ursprünglich vereinbart, ohne Klärung der bestrittenen Mehrkosten erfüllt,

wäre eine Nachfrist angesetzt worden (vgl. Ziff. 28 der Berufungsschrift).

Zusammenfassend

kann festgehalten werden, dass das

Verhalten der Berufungsklägerin – und zwar

auch objektiv gesehen – dahingehend gedeutet werden

musste, dass die Einstellung der Arbeiten und das damit einhergehende

Verhalten der Berufungsklägerin eine endgültige und ernsthafte

Leistungsverweigerung dargestellt hat. Dementsprechend war auch keine

Nachfristansetzung von Seiten des Berufungsbeklagten nötig. Die diesbezüglichen

Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden.

9. Die Berufungsklägerin moniert weiter,

die widerklageweise geltend gemachte Forderung auf Bezahlung von

CHF 6’462.00 aus Werkvertrag sei durch den Berufungsbeklagten weder

behauptet noch substantiiert worden.

10. Die Vorinstanz führte diesbezüglich

aus, der Vertragsrücktritt des Beklagten sei gemäss Art. 366 OR erfolgt. Die

Folge davon sei, dass der Beklagte einerseits die Vergütung verweigern und die

erbrachten Teilvergütungen zurückfordern könne, andererseits verliere er seinen

Anspruch auf die Website. Da das Vertragsverhältnis ex tunc aufgelöst worden

sei, sei auch die rechtliche Grundlage für die von der Klägerin geltend

gemachte Mehrkostenforderung dahingefallen. Die Klage sei demnach abzuweisen

und die Widerklage im Umfang von CHF 6'462.00 gutzuheissen.

11. Die Berufungsklägerin moniert, der

Berufungsbeklagte habe keinen schlüssigen und zusammenhängenden

Tatsachenvortrag offeriert, der die Subsumtion seiner Forderung erlaubt hätte.

Die Forderung des Berufungsbeklagten sei aus diesem Grund weder genügend

behauptet noch substantiiert. Indem die Vorinstanz keinerlei

Sachverhaltsfeststellungen betreffend die widerklageweise gestellte Forderung

vorgenommen und den Bestand der Forderung einfach angenommen habe, ohne

entsprechende Substantiierung, ohne Beweis durch den Berufungsbeklagten und

ohne dass sich dies aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe, verletze sie

Art. 8 ZGB, Art. 55 Abs. 1 und Art. 221 ZPO

12. Die Anforderungen an eine gültig

erhobene Widerklage ergeben sich aus den Vorschriften, die für die Klage gelten

(Art. 221 ZPO). Die Widerklage muss namentlich die Tatsachenbehauptungen

(Klagegrund) enthalten, auf die sich die Klage stützt (Art. 221 Abs. 1 lit. d),

den Tatsachen die einzelnen Beweismittel zuordnen und bezeichnen (Art. 221

Abs. 1 lit. e) sowie die verfügbaren Urkunden, die als Beweismittel dienen

sollen, umschliessen (Art. 221 Abs. 2 lit. c) (Daniel Willisegger in: Karl

Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

Basel 2017, Art. 224 ZPO N 35).

13. Der Berufungsbeklagte begründet

unter Ziff. 108 f. der Klageantwort seine widerklageweise geltend gemachte

Forderung aus Werkvertrag. Bei der genauen Bezifferung der eingeklagten

Forderung verweist der Berufungsbeklagte auf Ziff. 9 der Klage. Zwischen

den Parteien ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte eine Teilzahlung in

der Höhe von CHF 6'462.00 bereits geleistet hat. Aus diesem Grund ist nicht

einzusehen, weshalb der Berufungsbeklagte die Forderung näher zu umschreiben

hat, zumal es sich nicht um eine strittige Tatsache handelt. Indem der

Berufungsbeklagte ausführt, der Vertrag falle bei einem Rücktritt nach

Art. 366 Abs. 1 ZPO ex tunc dahin, wobei der Besteller seinen

Anspruch auf das Werk verliere und allfällig bereits Geleistetes gemäss Art.

109 Abs. 1 OR zurückfordern könne, begründet er den geltend gemachten Anspruch

hinreichend.

14. Zuletzt moniert die

Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe im Rahmen der Hauptverhandlung unter

Missachtung von Art. 227 Abs. 1 ZPO eine Klageänderung betreffend die

Geltendmachung von Verzugszins zugelassen.

15. Der Berufungsbeklagte führte

diesbezüglich aus, die Berufungsklägerin rüge die unzulässige

Widerklageänderung erstmals in der Berufung. Anlässlich des vorinstanzlichen

Verfahrens habe sie sich weder im ersten Parteivortrag noch im Schlussvortrag

dagegen gewehrt. Es dürfe aus diesem Grund davon ausgegangen werden, die

Berufungsklägerin habe der Klageänderung zugestimmt. Alles andere wäre

treuwidrig.

16. Eine Klageänderung in der

Hauptverhandlung ist gemäss Art. 230 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig, sofern die

Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und die Klageänderung auf

neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht.

17. Der Beklagte änderte im Rahmen der

Hauptverhandlung seine Rechtsbegehren und verlangte statt CHF 6'462.00 neu CHF

6'462.00 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 16. November 2020. Entgegen den

Ausführungen des Berufungsbeklagten kann aus der im Rahmen der Hauptverhandlung

unterbliebenen Beanstandung nicht von einer stillschweigenden Zustimmung durch

die Berufungsklägerin ausgegangen werden. Vielmehr hat die Berufungsklägerin

ausnahmslos – und zwar auch im Rahmen der Hauptverhandlung – die Abweisung der

widerklageweise geltend gemachten Forderung verlangt. Dies ist jedenfalls keine

konkludente Zustimmung. Woraus er sonst eine stillschweigende Zustimmung

ableiten möchte, legt der Berufungsbeklagte nicht dar. Ausserdem ist

festzuhalten, dass Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO die Zulässigkeit der

Klageänderung nach Aktenschluss mit dem Novenrecht im Sinne von

Art. 229 ZPO verknüpft. Demnach gilt, dass eine Klageänderung gemäss

Art. 230 ZPO selbst bei Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr

zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des Novenrechts gemäss

Art. 229 ZPO nicht erfüllt sind. Eine solche Zustimmung ersetzt

gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO nur das Erfordernis des sachlichen

Zusammenhangs. Die für eine Klageänderung nach Aktenschluss erforderlichen

neuen Tatsachen und Beweismittel müssen somit gemäss Art. 229 ZPO zulässig sein

(Miguel Sogo / Georg Naegeli, in: Paul Oberhammer et. al [Hrsg.], Kurzkommentar

ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2021, Art. 230 N 3). Die

Geltendmachung des Verzugszinses durch den Berufungsbeklagten hätte bei

Anwendung zumutbarer Sorgfalt ohne weiteres bereits zu einem früheren Zeitpunkt

erfolgen können. Damit sind die Voraussetzungen für die Klageänderung im Rahmen

der Hauptverhandlung gemäss Art. 230 Abs. lit. b ZPO nicht

erfüllt und diese erfolgte in unzulässiger Weise.

18. Zusammenfassend kann

festgehalten werden, dass den Ausführungen der Vor-instanz betreffend die

Qualifikation des Vertragsrücktrittes durch den Berufungsbeklagten

vollumfänglich beizupflichten ist. Der Vertragsrücktritt ist in analoger

Anwendung von Art. 366

Abs. 1 OR erfolgt, eine Nachfristansetzung war hinfällig. Demgegenüber erfolgte die vom Berufungsbeklagten geltend gemachte Klageänderung

im Rahmen der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz verspätet und ist folglich nicht

zu berücksichtigen. Die Berufung ist damit teilweise gutzuheissen und Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben. Die widerklageweise

geltend gemachte Forderung ist demnach ohne Verzugszins zuzusprechen.

19. Die unterlegene Partei

trägt die Gerichtskosten und die Kosten der Gegenpartei nach Massgabe ihres

Unterliegens (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

Im Hinblick auf den Kostenentscheid für das

Berufungsverfahren ist jedoch zu beachten, dass die Berufungsklägerin mit ihren

Rechtsbegehren nur zu einem äusserst geringen Teil durchdringt. Aus diesem

Grund hat die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens vor Obergericht mit

einer Entscheidgebühr von CHF 3'500.00 zu tragen. Sie werden mit dem von

ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die

Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung

auszurichten. Die vom Vertreter des Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote

in der Höhe von CHF 3'198.05 (inkl. Auslagen und MWST) ist angemessen und

gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 24.

August 2021 aufgehoben.

2. Ziffer 2 lautet neu wie folgt:

«Die A.___ GmbH hat dem Verein

B.___ einen Betrag von CHF 6'462.00 zu bezahlen».

3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor

Obergericht von CHF 3'500.00 hat die A.___ GmbH zu bezahlen. Sie werden mit dem

von der A.___ GmbH in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die A.___ GmbH hat dem Verein B.___ für

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'198.05 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter

CHF 30'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu

enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119

Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen

und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der

gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Rechtspraktikantin

Hunkeler Leuenberger