Ernennung eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 17. März 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas

Leuch

Berufungsklägerin

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Solothurn

Berufungsbeklagter

betreffend Ernennung

eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz

oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Das Handelsregisteramt des Kantons

Solothurn (nachfolgend: der Gesuchsteller) reichte am 23. Oktober 2020 beim

Richteramt Solothurn-Lebern ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der A.___ AG

wegen Fehlens der vorgeschriebenen Organe (fehlender Verwaltungsrat, fehlende

Vertretung) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des Schweizerischen

Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

2. Die Amtsgerichtsstatthalterin von

Solothurn-Lebern räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 26. Oktober 2020

Frist zur Stellungnahme sowie zur Herstellung des rechtmässigen Zustands und zur

entsprechenden Anmeldung beim Handelsregisteramt des Kantons Solothurn bis am

1. Dezember 2020 ein. Im Säumnisfall wurde der Gesuchsgegnerin die Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs angedroht. Wegen Unzustellbarkeit der

Verfügung vom 26. Oktober 2020 wurde deren Inhalt im Amtsblatt des Kantons

Solothurn publiziert und die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands bis zum 11. Dezember 2020 erstreckt.

3. Die Gesuchsgegnerin hat sich auch

innert erstreckter Nachfrist weder vernehmen lassen noch den rechtmässigen

Zustand wiederhergestellt.

4. Mit Entscheid vom 11. Januar 2021

ordnete die Amtsgerichtsstatthalterin die Auflösung der A.___ AG sowie deren Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs an (Ziff. 1 – 4). Zudem

verpflichtete sie die Gesuchsgegnerin zur Tragung der Gerichtskosten von total

CHF 600.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller

von CHF 300.00 (Ziff. 5 und 6).

5. Gegen das begründete Urteil liess die

Gesuchsgegnerin (nachfolgend: die Berufungsklägerin) am 4. Februar 2021 frist-

und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen.

6. In seiner Berufungsantwort vom 10.

Februar 2021 schloss der Gesuchsteller (nachfolgend: der Berufungsbeklagte) auf

Gutheissung der Berufung und auf Aufhebung der Ziffern 1 – 4 des angefochtenen

Entscheids. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, sämtliche Gerichts- und

Parteikosten beider Instanzen zu bezahlen.

7. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Nach Art. 718 Abs. 4 OR muss eine

Aktiengesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in

der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des

Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden. Das Wohnsitzerfordernis kann

entweder durch eine Person mit Einzelzeichnungsberechtigung oder von zwei

Personen mit Kollektivunterschrift zu zweien erfüllt werden (Rolf Watter in:

Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum

Obligationenrecht II, Basel 2016, 718 N 13).

1.2

Ein Organisationsmangel liegt vor,

wenn nach erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt

oder nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Rolf Watter / Charlotte

Pamer-Wieser in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.),

Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 2016, 731b N 5). Gemäss Art.

731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer

Auflösung eine Frist setzten, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen

ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre

Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.

2.1

Nach Angaben des

Handelsregisteramtes wurde am 11. September 2020 die Demission des damals

einzigen Verwaltungsrates der Berufungsklägerin im Handelsregister eingetragen.

Am 11. Januar 2021 beziehungsweise im Zeitpunkt der Fällung des vorinstanzlichen

Entscheids verfügte die Berufungsklägerin über keinen neuen Verwaltungsrat und

Dispositiv

damit auch über keine Vertretung in der Schweiz. Sie war demnach nicht

gesetzeskonform organisiert.

2.2 Die Berufungsklägerin führt in ihrer

Berufungsschrift diesbezüglich aus, mit Kaufvertrag vom 19. Januar 2021 habe

Herr B.___ ohne Kenntnis vom Verfahren beim Richteramt Solothurn-Lebern alle

100 Namenaktien der Berufungsklägerin erworben. Der Käufer sei im Aktienregister

der Berufungsklägerin eingetragen. Am 21. Januar 2021 habe die C.___ GmbH als

Vertreterin der Berufungsklägerin Kenntnis vom Auflösungsentscheid des

Richteramtes erhalten und gleichentags eine Begründung des Urteils verlangt. Am

25. Januar 2021 habe eine als Universalversammlung ausgestaltete

Generalversammlung der Berufungsklägerin stattgefunden, in welcher Herr B.___

einstimmig als neuer Verwaltungsrat der Berufungsklägerin gewählt worden sei.

Zudem sei eine Statutenrevision beschlossen worden, der Gesellschaftszweck sei

angepasst und der Sitz der Gesellschaft nach […] verlegt worden. Mit Schreiben

vom 27. Januar 2021 habe die C.___ GmbH als Beauftragte der A.___ AG beim

Handelsregisteramt in Zürich die Eintragung der Sitzverlegung, der

Zweckänderung und der Änderung des Verwaltungsrates verlangt. Mit Schreiben vom

1. Februar 2021 habe der neu gewählte Verwaltungsrat der Berufungsklägerin die

Vollmachtserteilung an die C.___ GmbH sowie die von der Vollmachtnehmerin bereits

angeordneten Massnahmen anerkannt. Vorliegend seien neue Tatsachen und

Beweismittel gestützt auf Art. 317 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigten.

Der Vertreter der Berufungsklägerin, Herr D.___ von der C.___ GmbH, habe erst

am 21. Januar 2021 Kenntnis vom angefochtenen Entscheid erhalten. Die (rechtmässige)

Bestellung des Verwaltungsrates sei am 25. Januar 2021 erfolgt. Damit seien die

Mängel in der Organisation der Berufungsklägerin behoben.

2.3 Das am 25. Januar 2021 neu gewählte und

in der Schweiz wohnhafte Verwaltungsratsmitglied der Berufungsklägerin ist mit

Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Der entsprechende

Tagesregistereintrag vom […] 2021 wurde am […] 2021 im SHAB publiziert. Die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist mit den eingereichten Urkunden

belegt, was auch der Berufungsbeklagte anerkennt. Die Belege sind als echtes

Novum zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO). Die Berufung wird grundsätzlich

gutgeheissen.

3. Wie die Berufungsklägerin selber ausführt,

hat sie zufolge Säumnis sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche

Verfahren verursacht. Es sind ihr daher die Kosten beider Verfahren

aufzuerlegen. Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für beide

Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 5 und 6 des

angefochtenen Entscheids können deshalb bestehen bleiben. Im Übrigen kann die

Berufung gutgeheissen werden. Die Ziffern 1 – 4 sind demnach aufzuheben.

4. Die Entscheidgebühr für das Verfahren

vor Obergericht wird auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden

mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe

verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das

obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziffern 1 – 4 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von

Solothurn-Lebern vom 11. Januar 2021 werden aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die A.___ AG hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden

mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

4. Die A.___ AG hat dem Handelsregisteramt

des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine

Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann