vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 18. Mai 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Isabella Schibli,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit unbegründeter Klage vom 1. Juli

2021 beantragte der Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen gestützt auf Art. 114

ZGB die Scheidung der 2014 geschlossenen Ehe. Nach zweimaliger Verschiebung

fand am 3. Februar 2022 die Einigungsverhandlung vor dem

Amtsgerichtspräsidenten statt.

2. Am 4. Februar 2022

erliess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen, soweit angefochten,

folgende Verfügung:

1. Die Obhut über C.___, geb. 2017, wird

vorsorglich dem Ehemann zugeteilt.

2. Die Regelung des persönlichen Verkehrs

zwischen der Ehefrau und C.___ wird der freien Parteivereinbarung überlassen.

3. Der Beistand von C.___ wird beauftragt,

-

mit den Parteien eine

Besuchsrechtsregelung zwischen der Ehefrau und C.___ auszuarbeiten und bei deren

Umsetzung resp. Durchführung Hilfe zu leisten,

-

dem Ehemann bei der

Organisation von einer allenfalls notwendigen Drittbetreuung für C.___ zu

unterstützen.

4. Die mit Eheschutzurteil vom 10. Oktober

2019 festgestellte Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber C.___ wird

vorsorglich aufgehoben.

5. Die Ehefrau wird vorsorglich

verpflichtet, dem Ehemann an den Unterhalt von C.___ ab 1. Juli 2022 monatlich

vorauszahlbare Beiträge von CHF 509.00 zu bezahlen.

6. …

3. Gegen diese Verfügung

erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Beklagte, Berufungsklägerin und Mutter),

mit Eingabe vom 21. Februar 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt

die folgenden Anträge:

1. Die Dispositivziffer 1 der Verfügung des

Amtsgerichtspräsidiums vom 4. Februar 2022 sei aufzuheben und wie folgt neu zu

formulieren:

1.

Der Antrag des Ehemannes mit der Ziff. 1 der Eingabe vom 18. Januar 2022 wird

abgewiesen und die Obhut über C.___, geb. 2017, wird der Ehefrau belassen.

2. Die Dispositivziffern 2 – 5 der

Verfügung des Amtsgerichtspräsidiums vom 4. Februar 2022 seien ersatzlos

aufzuheben.

3. Eventualiter und für den Fall, dass die

Obhut dem Berufungsbeklagten belassen wird, sei die Dispositivziffer 2 der

Verfügung des Amtsgerichtspräsidiums vom 4. Februar 2022 aufzuheben und es sei

ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht zwischen C.___ und der

Berufungsklägerin festzusetzen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu

Lasten des Berufungsbeklagten (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer.

Ausserdem beantragt die

Berufungsklägerin, die Parteien seien zu einer Berufungsverhandlung vorzuladen.

4. Der Berufungsbeklagte (im

Folgenden auch Ehemann, Kläger oder Vater) liess sich am 7. März 2022 ebenfalls

form- und fristgerecht vernehmen. Er stellt die folgenden Anträge:

1. Die Anträge der Berufungsklägerin (inkl.

prozessualer Antrag) seien abzuweisen soweit darauf einzutreten sei.

2. Die Berufungsklägerin sei zur Bezahlung

eines Parteikostenbeitrages an den Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF

4'000.00 zu verpflichten, ev. sei dem Berufungsbeklagten die integrale

unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden

Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Berufungsbeklagten.

5. Am 24. März 2022 ging

der vom Obergericht eingeholte Bericht des Beistands ein. Dieser wurde den

Parteien zur Kenntnis zugestellt, worauf der Berufungsbeklagte eine E-Mail des

Beistands vom gleichen Tag einreichte. Diese wurde der Berufungsklägerin zur

Kenntnis zugestellt.

6. Am 26. April 2022 ging

eine weitere Eingabe des Berufungsbeklagten ein, worin er sich zum Kontakt

zwischen Mutter und Tochter und den daraus folgenden Auseinandersetzungen

zwischen den Ehegatten äusserte. Die Eingabe wurde der Berufungsklägerin zur

Kenntnis zugestellt, die sich am 4. Mai 2020 ebenfalls dazu äusserte.

7. Die Berufungsklägerin

macht in Bezug auf ihren Verfahrensantrag im Wesentlichen geltend, für die im

Streit stehende Obhutszuteilung gelte die uneingeschränkte Untersuchungs- und

Offizialmaxime. Aufgrund der Bedeutung der betroffenen Interessen sei es

notwendig, dass die Parteien persönlich angehört werden, zumal es die

Vorinstanz unterlassen habe, den Sachverhalt in Bezug auf ein allfälliges

Besuchsrecht abzuklären. Die diesbezüglichen Abklärungen bzw. die

Parteibefragung der Berufungsklägerin sei in der Berufung nachzuholen.

Vorab ist festzuhalten, dass das

Berufungsverfahren keine Fortsetzung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern

als Rechtsmittelverfahren der Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids im

Hinblick auf unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des

Sachverhalts dient (Art. 310 ZPO). Vorbehalten sind lediglich Noven gemäss Art.

317 ZPO.

Der Vorderrichter hat eine formelle Parteibefragung

mit beiden Ehegatten und Zeugeneinvernahmen mit beiden Grossmüttern und dem

Stiefgrossvater väterlicherseits durchgeführt. Nach der Befragung durch den

Gerichtspräsidenten hatten die Parteivertreter Gelegenheit, Ergänzungsfragen zu

stellen. Das Protokoll der Befragung der Berufungsklägerin beträgt 12 Seiten.

Es kann daher mit Fug davon ausgegangen werden, sie habe sich ausführlich

äussern und ihre Vertreterin habe allfällige offene Fragen durch

Ergänzungsfragen klären können. Sie macht auch keine konkreten Angaben dazu, in

welcher Hinsicht der Sachverhalt unvollständig sei und/ oder welche Abklärungen

der Vorderrichter noch hätte treffen sollen. Der Vorwurf, dass die Vorinstanz

keine Abklärungen vorgenommen habe, ist haltlos. Aussicht auf eine gütliche

Einigung der Parteien besteht insbesondere aufgrund ihrer neuesten Eingaben

nicht. Auf eine weitere Befragung der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren kann

daher verzichtet werden. Ihr Antrag der auf Durchführung einer mündlichen

Berufungsverhandlung wird daher abgewiesen.

8. In Anwendung von Art.

316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Gerichtspräsident hat seinen

Entscheid über die Obhutszuteilung damit begründet, dass die Ehefrau die

Tochter seit dem 10. Januar 2022 nicht mehr in den Kindergarten geschickt habe,

was stark ins Gewicht falle. Sie habe diesen Entscheid gegen den ausdrücklichen

Willen des Ehemannes getroffen. Die Ehefrau sei bereits gegen die Einschulung

der Tochter gewesen. Sowohl die Parteien als auch die drei Zeugen hätten ausgesagt,

das Kind sei gerne in [...] in den Kindergarten gegangen und habe dort auch

Freunde gehabt. Gemäss Aussagen des Ehemannes und der Grosseltern

väterlicherseits habe die Tochter unzählige Male nachgefragt, wann sie wieder

in den Kindergarten gehen dürfe. Es liege kein nachvollziehbarer Grund vor, ihr

den Schulbesuch zu verweigern. Die Ehefrau habe nicht plausibel erklären

können, weshalb das Kind nicht weiterhin den Kindergarten in [...] besuchen

sollte, bis sie eine ihr genehme Anschlusslösung gefunden habe. Aufgrund des

Verhaltens der Ehefrau sei ernsthaft zu befürchten, dass sie dem Kind den

Schulbesuch weiterhin verweigern würde, sofern der Ehemann der Einschulung in

eine ihr genehme Privatschule nicht zustimme. Da dieser die Beschulung in einer

öffentlichen Schule bevorzuge, sei eine zeitnahe Lösung dieses Konflikts nicht

absehbar.

Weiter zog der Vorderrichter in

Erwägung, dass die fehlende Zusammenarbeit der Ehefrau mit dem Beistand und der

Schule dem Kindeswohl abträglich sei. Die Ehefrau sei für den Beistand seit dem

10.

Januar 2022 nicht mehr erreichbar gewesen und habe das KESB-Verfahren

einseitig für beendet erklärt. Anlässlich der Einigungsverhandlung habe sie

jegliches Fehlverhalten von sich gewiesen. Auch dieses Verhalten sei nicht im

Interesse der Tochter. Den Einwand der Berufungsklägerin, dass die Tochter

durch einen Obhutswechsel zum Vater auch aus ihrem Umfeld in [...]

herausgerissen würde, hielt der Vorderrichter entgegen, die Tochter habe bis

zur Trennung der Parteien am 1. Juli 2019 in [...] gelebt. Den eingereichten

Betreuungsplänen sei zu entnehmen, dass sie seither die meisten Wochenenden

beim Vater in [...] und den Grosseltern väterlicherseits in [...] verbracht

habe. Ihre Kontakte in [...] hätten daher zu einem grossen Teil im Kindergarten

stattgefunden, aus dem sie die Ehefrau am 10. Januar 2022 abgemeldet habe.

Insgesamt scheine die Ehefrau nicht in

der Lage, bzw. nicht gewillt zu sein, zum Wohl der Tochter mit der Schule

und/oder dem Beistand zusammenzuarbeiten. Auch wenn sie nur das Beste für ihre

Tochter wolle, verkenne sie, dass die Handlungen, die sie gestützt auf ihre Überzeugungen

vornehme, nicht im Interesse der Tochter seien bzw. deren Wohl widersprächen.

Auch im Umgang mit Schule und Beistand bekunde sie Mühe, ihre persönliche

Einstellung zugunsten des Wohls der Tochter in den Hintergrund zu stellen. In

Bezug auf die Fähigkeit der Eltern miteinander zu kommunizieren und zum Wohl

der Tochter Entscheidungen zu treffen, hielt er fest, trotz der gegenseitigen

Differenzen sei die Tochter regelmässig beim Vater gewesen. Umgekehrt ging er

davon aus, dass auch der Vater regelmässige Kontakte zur Mutter zulassen und

fördern würde.

Weiter hielt es der Vorderrichter für

wahrscheinlich, dass es dem Vater gelinge, nötigenfalls mit Hilfe des

Beistands, innert nützlicher Frist eine Betreuungslösung für die Tochter

während seiner Arbeitszeit zu organisieren. Mit der Erarbeitung einer

Besuchsrechtsregelung beauftragte er den Beistand. Aufgrund dessen teilte er

die Obhut über die Tochter dem Vater zu.

2.1

Die Berufungsklägerin

macht geltend, zurzeit sei bei der Staatsanwaltschaft [...] ein Strafverfahren

gegen den Stiefgrossvater väterlicherseits wegen Verdachts der sexuellen

Handlungen mit einem Kind hängig. Dem Vater sei deshalb die Weisung erteilt

worden, C.___ nicht durch diesen alleine betreuen zu lassen. Es dränge sich

daher die Frage auf, in welchem Umfeld das Kind derzeit besser aufgehoben sei.

In einem Umfeld, von dem sie aus der Schule genommen worden sei, um in einigen

Monaten wieder eingeschult zu werden oder in einem Umfeld, in dem der Verdacht

bestehe, dass sie sexuell missbraucht werde. Der Berufungsbeklagte könne die

alleinige Betreuung der Tochter nicht garantieren. Die Vollstreckung der

erteilten Weisung sei praktisch unmöglich.

Der Vorderrichter stelle den Sachverhalt

falsch fest, wenn er von einer eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der

Berufungsklägerin ausgehe. Zwar führe er richtig aus, dass eine konkrete

Gefährdung der seelischen, geistigen oder körperlichen Entwicklung vorliegen

müsse. Er begründe jedoch nicht, inwiefern die Herausnahme aus der Schule und

die schwierige Zusammenarbeit mit dem Beistand eine konkrete

Kindeswohlgefährdung darstellten. Ohnehin sei die Tochter nur deshalb

eingeschult worden, weil der Vater nicht damit einverstanden gewesen sei, den

Schuleintritt um ein Jahr hinauszuschieben, was auf Gesuch der Eltern hin

möglich gewesen wäre. Die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei daher keineswegs

eingeschränkt.

Ein weiteres Kriterium für die Obhutszuteilung

sei die Fähigkeit des Elternteils, das Kind persönlich zu betreuen sowie

Stabilität im Leben zu gewährleisten. Es sei zu befürchten, dass die Tochter

zwischen Tagesmutter und Grosseltern hin und hergeschoben werde. Der

Berufungsbeklagte habe keinen Betreuungsplan vorlegen können. Bei der Mutter sei

die Betreuung weiterhin gewährleistet, so wie sie in den letzten Monaten

gehandhabt worden sei. Gemäss der Rechtsprechung sei überdies eine Prognose

massgeblich, welche Betreuungsregelung dem Kindeswohl aktuell wie auch in

Zukunft am besten diene. Das Argument der Herausnahme aus der Schule falle mit

der Einschulung im August 2022 dahin, weshalb nichts dagegen spreche, die Obhut

ab August 2022 wieder der Mutter zuzuteilen. Mit Blick auf die Zukunft sei das

Kind nicht ständigen Wechseln auszusetzen.

Die Vorinstanz setze sich nicht damit

auseinander, dass die aktuellen Vorwürfe gegen den Stiefgrossvater des Kindes

viel schwerer wögen als das Herausnehmen aus der Schule. Sodann habe die

Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten nicht geprüft. Sofern

beide Eltern erziehungsfähig seien, sei bei der Frage der Obhutszuteilung die

Möglichkeit der persönlichen Betreuung zu berücksichtigen und die Stabilität

der Verhältnisse zu prüfen. Das sei bei ihr besser gewährleistet, insbesondere

unter Berücksichtigung des laufenden Strafverfahrens gegen den Stiefgrossvater.

In Bezug auf die Unterhaltspflicht sowie den persönlichen Verkehr gelte der

Eheschutzentscheid vom 19. Oktober 2019.

2.2

Sollte das Gericht die

Obhut über die Tochter beim Vater belassen, werde beantragt, dass ein konkretes

Besuchsrecht der Berufungsklägerin festgesetzt werde. Nach Art. 273 Abs. 1 Zivilgesetzbuch

(ZGB; SR 210) stehe Mutter und Kind ein gegenseitiger Anspruch auf angemessenen

persönlichen Verkehr zu. Das Gericht habe diesen Anspruch zu regeln. Es könne

dieses weder an die Parteien noch an den Beistand delegieren. Das sei in einer

hochstrittigen Situation auch nicht angemessen. Nicht nachvollziehbar sei,

weshalb für den Vorderrichter nicht klar sei, an welchen Tagen ein

regelmässiges Besuchsrecht der Mutter stattfinden könne. Dieser habe gar keine

Abklärungen getroffen. Der Vorderrichter habe in diesem Punkt das Recht nicht

richtig angewandt. Es werde beantragt, dass eine angemessene Besuchsregelung

getroffen werde.

3.

Der Berufungsbeklagte

führt in seiner Berufungsantwort aus, verschiedenste Hinweise hätten seit

längerem darauf hingedeutet, dass das Kindeswohl bei der Mutter nicht

ausreichend gewahrt sei. Er habe Vernachlässigungen bei der Hygiene

festgestellt. Zudem sei die Tochter bei der Mutter mit Themen konfrontiert

worden die nicht altersentsprechend seien (Staat, Ernährung, Corona). Die

Kindeswohlgefährdung ergebe sich aus vielen kleinen Aspekten: negative

Äusserungen über den Vater, nicht altersentsprechende Themen, Hinweise auf

körperliche Züchtigung sowie vordringlich die Verhinderung des Schulbesuchs. Schliesslich

sei aufgrund einer Gefährdungsmeldung an die KESB ein Beistand für die Tochter

eingesetzt worden. Dennoch habe sich die Situation nicht verbessert. Vordringlich

stelle sich die Frage, ob die Unfähigkeit der Mutter mit den Schul- und anderen

Behörden zu kooperieren eine Kindeswohlgefährdung darstelle. Die

Berufungsklägerin begründe mit keinem Wort, inwiefern die am Tag vor der

Einigungsverhandlung deponierte Strafanzeige gegen den Stiefgrossvater

väterlicherseits relevant sei. Es handle sich um reine Stimmungsmache. Die

Tochter habe diesem gegenüber auch während den gemeinsamen Skiferien keinerlei

Abneigung gezeigt. Der Stiefgrossvater spiele im Übrigen keine Rolle mehr bei

der Betreuung der Tochter, gehöre aber selbstredend zum Umfeld des Vaters. Er halte

sich penibel an die staatliche Weisung, dass der Grossvater das Kind nicht

allein betreue.

Der Beistand habe bereits am 14. Februar

2022.

mit ihm Kontakt aufgenommen und es sei ein vierzehntägliches Besuchsrecht

der Mutter geplant worden, was er dieser unverzüglich mitgeteilt habe. Bereits

am 26./27. Februar 2022 habe das erste Besuchswochenende stattgefunden. Im

Anschluss daran sei die Tochter dermassen verhaltensauffällig gewesen, dass der

Beistand entschieden habe, es sei nicht sinnvoll, ein weiteres Wochenende zu

planen. Der Beistand habe die Planung des weiteren Kontakts an die Hand

genommen.

Die Erziehungsfähigkeit des Vaters sei in

allen Teilen vorhanden und werde in keiner Weise in Frage gestellt, wohingegen

sie bei der Mutter in Teilaspekten fehle. Er habe auch bereits gezeigt, dass er

der Tochter ein stabiles Umfeld bieten könne, ihren Kontakt zur Mutter fördere

und vor dem Kind nicht schlecht über diese spreche. Der Vorderrichter habe

Zweifel gehabt, ob dieser Wille auch bei der Mutter vorhanden sei. Dass sie

nicht bereit sei, mit ihm zusammenzuarbeiten, habe sie bereits bewiesen, indem

sie die Tochter ohne Rücksprache mit ihm aus der Schule genommen habe. Auch

wenn der Wille des Kindes hier nicht an erster Stelle stehe, sei festzuhalten,

dass dieses gern in den Kindergarten gehe.

Das Argument der Stabilität der

Situation verliere an Bedeutung, wenn das Kind, wie hier, bis dato umfangreich

an anderen Orten betreut worden sei. Seit der Trennung habe die Tochter fast

jedes Wochenende bei ihm verbracht. Zudem lebe sie jetzt wieder in ihrem alten

Kinderzimmer, da er nach der Trennung in der vormals ehelichen Wohnung

geblieben sei. Die Tochter kenne keine stabile persönliche Betreuung durch die

Mutter.

Gemäss Art. 273 Abs. 3 ZGB könnten Vater

und Mutter verlangen, dass ihr Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Kind

geregelt werde. Dies habe die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz nicht getan.

Es sei evident, dass sie das im Rahmen eines Eventualantrags hätte tun müssen.

4.1

Hauptstreitpunkt der

Parteien ist die Zuteilung der Obhut über die gemeinsame Tochter. Der Begriff der Obhut beschränkt sich nach

der aktuellen gesetzlichen Regelung auf die faktische Obhut ("garde de

fait"), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf

die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit

dessen Pflege und laufender Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1, vgl. zur

Obhutsregelung: Ingeborg Schwenzer/Isabelle Cottier N. 4 ff. zu Art. 298 ZGB,

in: Thomas Geiser, Christina Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, 6.

Aufl., Basel 2018). Für die Zuteilung der Obhut (Art. 298 Abs. 2 ZGB) über die

Kinder an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben

Kriterien wie im Scheidungsfall. Das Wohl der Kinder hat Vorrang vor allen

übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist

die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen

gegeben, sind nach früherer Praxis des Bundesgerichts vor allem Kleinkinder und

grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die

Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. In neueren

Entscheiden hat das Bundesgericht dagegen betont, dass grundsätzlich von der

Gleichwertigkeit von persönlicher Betreuung und Drittbetreuung auszugehen sei

(BGE 144 III 481, E. 4.6.3), was dieses Kriterium relativiert. Erfüllen beide

Elternteile die Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität

der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich

ist, je nach Alter des Kindes, seinem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen.

Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die

Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen

zusammenzuarbeiten (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6 und dort zitierte Entscheide).

4.2.1

Anlässlich der

Eheschutzverhandlung vom 8. Oktober 2019 hatten sich die Ehegatten auf die

Zuteilung der Obhut über die Tochter an die Mutter geeinigt. Während deren

Arbeitszeit wurde die Tochter aufgrund wechselnder Betreuungspläne anfänglich durch

die Grosseltern väterlicherseits und an einem Tag pro Woche in der KITA

betreut. Später betreute die Grossmutter mütterlicherseits anstelle der KITA

das Kind an einem Tag. Am 6. November 2020 erfolgte von unbekannter Seite eine

Gefährdungsmeldung an die KESB, worin darauf hingewiesen wurde, dass das Kind

seit rund zwei Monaten Anzeichen von Vernachlässigung zeige und Veränderungen

in ihrem Verhalten festgestellt worden seien. Sie zeige Angstzustände und

Aggressionen. Anfänglich hätten sich letztere v.a. gegen die Mutter gerichtet. Nun

reagiere sie auch mit körperlicher Gewalt gegen andere. Der Vater bestätigte gegenüber

der KESB die beschriebenen Verhaltensweisen und berichtete von eigenen

Beobachtungen, welche die in der Anzeige geschilderten Wahrnehmungen

bestätigten. Die Mutter räumte ein, dass sie die Tochter teilweise verspätet in

die KITA bringe und bestritt im Übrigen Auffälligkeiten. In dem vom

Familiengericht eingeholten Sozialbericht wurde darauf hingewiesen, dass die

Eltern mit Unterstützung der Grosseltern um das Wohl des Kindes bemüht seien

und dieses aufgeweckt und altersentsprechend entwickelt sei. Aufgrund von

Spannungen, Konflikten und den unterschiedlichen Lebenseinstellungen der Eltern,

sei davon auszugehen, dass dieses zeitweise seelisch belastet und überfordert

sei, was zu Verhaltensauffälligkeiten und Loyalitätsproblemen führe. Aus diesem

Grund errichtete das Familiengericht eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1

und 2 ZGB, mit den Aufgaben, Eltern und Kind mit Rat und Tat zu unterstützen,

die Pflege, die Erziehung und die weitere Entwicklung von C.___ zu überwachen

und zu begleiten sowie die Umsetzung des Besuchsrechts zu überwachen, bei

Konflikten zwischen den Eltern zu vermitteln und gegebenenfalls die Modalitäten

festzulegen. Gleichzeitig wurden die Eltern angewiesen, in der Erziehung der

Tochter mit dem Beistand zusammenzuarbeiten, ihm Einblick und Auskunft zu geben

(Art. 307 Abs. 3 ZGB).

4.2.2

Am 10. Januar 2022

meldete die Ehefrau die Tochter aus dem Kindergarten ab und weigerte sich

fortan, diese trotz Interventionen der Schule, des Vaters und des Beistands weiterhin

den Kindergarten besuchen zu lassen. In der Folge weigerte sich die Mutter auch,

weiter mit dem Beistand zusammenzuarbeiten und war weder für ihn noch für die

Schule erreichbar. Aufgrund dessen erstattete die Schulbehörde Strafanzeige

gegen die Mutter wegen Verletzung der obligatorischen Schulpflicht.

4.2.3

Seit dem 4. Februar

2022.

lebt die Tochter beim Vater und besucht seit dem 22. Februar 2022 den

Kindergarten in [...]. Sie wird während der Arbeitszeit des Vaters im selben

Dorf von einer Tagesmutter betreut. Aufgrund des Berichts des Beistands vom 23.

März 2022 ist davon auszugehen, dass sie sich gut im Kindergarten eingelebt

hat. Der Beistand bestätigt, sowohl der Kindergarten als auch die Tagesmutter berichteten,

dass die Zusammenarbeit mit dem Vater gut klappe.

4.3.1

Der Vorderrichter hat sich in den Ziff. II 4.10 bis 4.16 der

angefochtenen Verfügung ausführlich mit den in Ziff. 4.1 hievor aufgeführten Kriterien

für die Zuteilung der Obhut über die Tochter auseinandergesetzt.

4.3.2

Die Berufungsklägerin beanstandet in erster Linie, es sei für den

Vorderrichter besonders stark ins Gewicht gefallen, dass die Mutter die Tochter

eigenmächtig aus dem Kindergarten abgemeldet habe. Die dagegen erhobenen

Einwände bleiben durchwegs appellatorisch und sind überdies unzutreffend. Es ist

darauf hinzuweisen, dass es nicht in erster Linie darauf ankommt, wie der

Vorderrichter die einzelnen Aspekte für die Zuteilung der Obhut gewichtet hat,

sondern dass der Entscheid in seiner Gesamtheit angemessen ist. Da es sich

dabei um einen Ermessensentscheid handelt, kommt dem Vorderrichter in dieser

Frage ein grosser Spielraum zu. Ein Ermessensfehler liegt offensichtlich nicht

vor.

4.3.3

Im Kanton […] besteht eine allgemeine Schulpflicht für Kinder von

mindestens vier bis maximal 16 Jahren (§ 4 Abs. 1 und 2 Schulgesetz (SAR

401.100). Zwar kann der Kindergartenbesuch auf Gesuch der Eltern später

erfolgen (§ 5). Ein solches Gesuch haben weder die Parteien gemeinsam noch die

Berufungsklägerin allein gestellt, so dass für ihre Tochter die allgemeine

Schulpflicht gilt. Es gibt neben den Angaben der Mutter keine Hinweise darauf,

dass sie dem Schuleintritt in den Kindergarten im Sommer 2021 körperlich oder

mental nicht gewachsen war. Es kann darauf hingewiesen werden, dass sie aktuell

den Kindergartenbesuch nach Angaben des Vaters und der Tagesmutter gut

prästiert, so dass es sich bei den Feststellungen der Kindsmutter allenfalls um

Anfangsschwierigkeiten gehandelt haben könnte.

4.3.4

Bezüglich des Kriteriums der persönlichen Betreuung und Stabilität

kann vollumfänglich auf die Erwägungen des Vorderrichters verwiesen werden (Urteil

Ziff. II 4.11). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Tochter seit der

Trennung der Eltern regelmässig die Wochenenden beim Vater verbracht und sich

somit in ihrem jetzigen Umfeld aufgehalten hat, so dass sie bereits vor dem

Obhutswechsel damit vertraut war. Es ist zutreffend, dass die Tochter an den

Wochentagen nicht persönlich durch den Vater betreut wird. Hingegen hat er mit

der Tagesmutter, die im selben Dorf lebt, eine stabile Fremdbetreuung

organisiert. Die Befürchtung der Berufungsklägerin, dass das Kind zwischen der

Grossmutter, dem Kindergarten und der Tagesmutter hin- und hergeschoben werde,

hat sich nicht bewahrheitet. Auch ist der Stiefgrossvater väterlicherseits

nicht mehr in die ordentliche Kinderbetreuung involviert. Die rhetorische Frage

der Kindsmutter nach der Güterabwägung zwischen dem Umfeld der Mutter und

demjenigen der Grosseltern väterlicherseits kann daher offen gelassen werden.

Dass das Kind zwischen Kindergarten, Tagesmutter und hauptbetreuendem

Elternteil hin- und herwechselt, ist systemimmanent. Auch die Mutter war während

ihrer Arbeitszeit ergänzend auf Drittbetreuung angewiesen, welche die

Grosseltern väterlicherseits, eine KITA und später die Grossmutter

mütterlicherseits aufgrund von wechselnden Betreuungsplänen abdeckten. Gemäss

BGE 144 III 481 E. 4.6.3 sind Eigen- und Fremdbetreuung grundsätzlich

gleichwertig. Dadurch, dass jetzt eine einzige Person die Fremdbetreuung immer

am selben Ort leistet, ist die Betreuungssituation für das Kind adäquat und

verständlich geregelt. Die Tagesmutter wohnt in derselben Ortschaft wie Vater

und Tochter, so dass die Reisezeit der Tochter entfällt.

4.3.5

Im Zusammenhang mit der Obhutsfrage ist darauf hinzuweisen, dass

am 9. November 2020 und somit lange bevor die Berufungsklägerin die Tochter aus

dem Kindergarten abgemeldet hat, von unbekannter Seite eine Gefährdungsmeldung

an die KESB erfolgte, weil Anzeichen von Vernachlässigung und Verhaltensveränderungen

bei der Tochter festgestellt worden waren. Aufgrund dessen wurde vom

zuständigen Familiengericht ein Sozialbericht in Auftrag gegeben. In den vom

Referenten eingeholten Drittauskünften wurden die in der Meldung beschriebenen

Verhaltensveränderungen der Tochter teilweise bestätigt. Auch die Mutter hatte das

veränderte Verhalten bemerkt, schrieb es aber einer Trotzphase zu. Der

Verhandlung vor dem Familiengericht blieb die Mutter fern, so dass eine

umfassende Stellungnahme von ihr in den Akten fehlt. Aufgrund der

Feststellungen im Sozialbericht errichtete das Familiengericht anschliessend zum

Schutz der Tochter eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB Seit

der Abmeldung der Tochter aus dem Kindergarten am 10. Januar 2022 verweigerte

die Berufungsklägerin die Zusammenarbeit mit dem Beistand.

4.3.6

Die Feststellung des Vorderrichters, dass die Mutter nicht bereit

sei, die eigenen Überzeugungen und Bedürfnisse zu Gunsten des Wohls der Tochter

zurückzustellen, scheint daher nicht unberechtigt. Dieses Defizit ist im

Gesamtzusammenhang der Obhutsregelung mindestens ebenso schwer zu gewichten wie

die Abmeldung vom Schulbesuch. Für das Wohl der Tochter haben die Eltern

nötigenfalls auch eigene Überzeugungen zurückzustellen, was der Mutter zuweilen

nicht zu gelingen scheint, wie der Umgang mit dem Besuch der öffentlichen

Schule und der Zusammenarbeit mit dem Beistand zeigen.

Der Berufungskläger hat dagegen seit der Trennung der Ehegatten an den

Wochenenden zuverlässig für die Tochter gesorgt, was auch von der

Berufungsklägerin nicht in Frage gestellt wird. Deren Befürchtungen bezüglich

der Organisation der Fremdbetreuung haben sich nicht bewahrheitet. Der Vater

hat eine durchgehende Fremdbetreuung in der Wohngemeinde organisieren können. Damit

ist das Wohl des Kindes gewahrt.

Die Schlussfolgerung des Vorderrichters, die Obhut über die Tochter dem

Vater zuzuteilen, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, zumal wie

bereits mehrfach erwähnt, die Wahrung des Wohls der Tochter den Interessen der

Eltern vorgeht.

5.1

Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das

unmündige Kind haben gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB Anspruch auf

angemessenen persönlichen Verkehr (vgl. dazu BGE 123 III 445 E. 3 S.

450.

ff.; 120 II 229 E. 3 S. 232; 119 II 201 E. 3 S.

204; 111 II 405 E. 3 S. 407). Dabei haben Vater und Mutter alles zu

unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil

beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs.

1.

ZGB). Das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr steht Eltern und

Kindern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BBl 1974 II 52; BGE 119 II 201 E. 3 S. 204). In erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem

Interesse des Kindes. Bei dessen Festsetzung geht es nicht darum, einen

gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den

elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 122 III 404 E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen).

5.2

Die Berufungsklägerin beantragt eventualiter, für den Fall, dass die

Obhut dem Vater zugeteilt werde, die Festlegung eines konkreten Besuchsrechts.

Sie macht geltend, diese Aufgabe könne weder an die Parteien noch an den

Beistand delegiert werden. Der Beistand bestätigt, dass bisher mit den Parteien

keine verbindliche Abmachung habe getroffen werden können. Seine Schilderung

der gegenwärtigen Situation macht klar, dass die Parteien über die Ausübung des

Kontaktrechts regelmässig in Streit geraten. Er hält dafür, eine Abrede sei

zwischen ihnen aktuell unmöglich. Über die Gründe dafür sind sich die Parteien ebenfalls

uneinig, was eindrücklich zeigt, dass eine verbindliche Regelung für die

Parteien unumgänglich ist, auch wenn damit den konkreten Interessen der

Parteien im Einzelfall weniger Rechnung getragen werden kann. Der

Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Berufungsklägerin bereits bei der

Vorinstanz einen entsprechenden Antrag hätte stellen müssen und dieses

Versäumnis im Berufungsverfahren nicht nachholen könne.

5.3

Bezüglich der Rechtsnatur des Kontaktrechts kann auf das oben unter

Ziff. 5.1 Gesagte verwiesen werden. Dabei handelt es sich um einen Teilaspekt

der Kinderbelange. Gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet der Richter in diesem

Bereich ohne Bindung an die Parteianträge, so dass die Frage des Kontakts

zischen dem Kind und dem nicht obhutsberechtigten Elternteil selbst ohne

konkreten Antrag der Parteien geregelt werden muss. Hinzu kommt, dass die

Berufungsklägerin einen konkreten Antrag auf Korrektur von Ziff. 2 der

vorinstanzlichen Verfügung gestellt hat.

5.4

Gemäss Angaben des Beistands, war die Mutter einverstanden mit dem

Vorschlag des Vaters, dass die Tochter jedes zweite Wochenende von Samstag bis

Sonntag bei ihr verbringe. Es kann daher von einem grundsätzlichen Konsens der

Parteien in dieser Hinsicht ausgegangen werden. Dies ist eine gängige Regelung,

die in der gegenwärtigen Situation Sinn macht, zumal beide Ehegatten

erwerbstätig sind oder in Zukunft sein werden. Sie ist daher ins Urteil zu

übernehmen. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der regelmässige

Kontakt zwischen dem Kind und dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ein

gegenseitiges Pflichtrecht ist. Der obhutsberechtigte Vater ist daher

verpflichtet, die Kontakte zwischen Mutter und Tochter zu deren Wohl zu ermöglichen

und die Mutter, diese wahrzunehmen. Soweit dazu Absprachen alltäglicher Art

nötig sind, haben die Eltern diese im Interesse und zum Wohl der Tochter zu

treffen und ihre Differenzen dafür zurückzustellen.

5.5

Der Beistand bleibt zuständig für die Unterstützung der Parteien bei

der Umsetzung resp. Durchführung der Kontakte falls Probleme auftauchen, die weder

alltäglicher Art sind noch bilateral gelöst werden können.

III.

1.

Beide Parteien haben

einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren

gestellt. Die Gesuche können aufgrund der aktuellen finanziellen Verhältnisse

bewilligt werden. Rechtsanwältin Schibli wird als unentgeltliche

Rechtsbeiständin der Ehefrau und Rechtsanwalt Ehrsam als unentgeltlicher

Rechtsbeistand des Ehemannes eingesetzt.

2.1

Gemäss Art. 106 ZPO sind

die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei

vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des

Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten

nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

2.2

Die Ehefrau ist mit

ihrer Berufung in Bezug auf das Besuchsrecht durchgedrungen. Es rechtfertigt

sich daher, den Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens von total CHF

1'000.00 je hälftig aufzuerlegen. Zufolge der beiden Parteien gewährten

unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Gerichtskosten.

Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

2.3.1

Aufgrund des Ausgangs des

Prozesses sind die Parteikosten wettzuschlagen. Da beiden Parteien auch für das

Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, sind die

Kostennoten der Rechtsvertreter festzusetzen. Dabei ist zu berücksichtigen,

dass sich die Aufgabe des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf die Wahrung der

rechtlichen Interessen des Klienten in einem konkreten Verfahren beschränkt. Zu

entschädigen ist der objektiv notwendige Aufwand (§ 160 Abs. 1 Gebührentarif, GT,

BGS 615.11; SOG 1986 Nr. 7 E. 2 und 3). Es obliegt dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand für eine konsequente und zügige Mandatsführung zu sorgen (SOG

1990.

Nr. 18 E. 2).

2.3.2

Die Parteivertreterin der Ehefrau

macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von total 27.08 Stunden geltend.

Davon entfallen rund 20.75 Stunden auf die Erstellung der Berufung und das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Für letzteres besteht ein Formular des

Bundesamtes für Justiz, das auch auf der Website des Kantons Solothurn zum

Download aufgeschaltet ist. Eine zehnseitige Rechtschrift ist dazu nicht nötig

und der dafür erbrachte Aufwand kann nicht entschädigt werden. Üblicherweise

wird dafür 0,5 Stunden entschädigt. Vorliegend gibt es keine besonderen

Schwierigkeiten, zumal bereits bei der Vorinstanz ein Gesuch gestellt wurde und

dieses daher nicht von Grund auf neu erstellt werden musste und die Hauptarbeit

(Zusammenstellung der Belege) von der Klientin geleistet werden muss. Da von

der Klientin noch Urkunden nachverlangt werden mussten, wird für das Gesuch

insgesamt 1 Stunde eingesetzt. Sodann fällt auf, dass in der Zeit vom 14. bis

21.

Februar 2022 tägliche Kontakte, zum Teil mehrmals, per Telefon und/oder

E-Mail mit der Klientin stattfanden, was auf eine wenig zielgerichtete

Instruktion schliessen lässt.

Beim Aufwand für die Erstellung der Berufung ist zu

berücksichtigen, dass allein in Bezug auf die Obhutsfrage eine

Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Begründung notwendig war. In Bezug

auf das Besuchsrecht hatte der Vorderrichter keine Entscheidung getroffen, so

dass sich der Aufwand hier auf den (Eventual-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung,

ohne konkreten Antrag wie entschieden werden soll, beschränkte. Auch wenn

berücksichtigt wird, dass die Obhutsfrage eine zentrale Frage der Ehescheidung

ist, scheint aufgrund der vorliegenden Situation ein Aufwand von insgesamt 13

Stunden für die Ausarbeitung der Rechtschrift inkl. Ausarbeitung der

Honorarnote ausreichend. Nicht honoriert werden deren Ausfertigung und der

Versand, zumal es sich dabei um reine Kanzleiarbeit handelt, die im

Stundenansatz der Anwältin mitentschädigt ist (SOG 1990 Nr. 18 E. 3).

Ebenfalls übersetzt ist der Aufwand für die Stellungnahme

zur Noveneingabe des Berufungsbeklagten vom 26. April 2022 von total 4,33

Stunden. Allein für die Instruktion fanden zwei Telefonate von total mehr als

einer Stunde mit der Klientin statt und wurden mehrfach Mails von ihr entgegengenommen

und daraufhin die Stellungnahme angepasst. Das lässt wiederum auf eine wenig

zielgerichtete Instruktion schliessen. Für die Beantwortung der Noveneingabe

sind insgesamt 2,5 Stunden als notwendiger Aufwand zu entschädigen (inkl.

Anpassung der Honorarnote).

Insgesamt werden somit 16,5 Stunden zu einem Stundenansatz

von CHF 180.00 entschädigt. Hinzu kommen 7,7 % MWSt. Die geltend gemachten

Auslagen von total CHF 92.80 geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Sie sind

Dispositiv

ebenfalls zu entschädigen. Die unentgeltliche Kostennote wird demnach auf CHF

3'298.65 festgesetzt. Der Nachzahlungsanspruch beläuft sich auf CHF 1'688.20.

2.3.3 In der Kostennote des Vertreters des

Berufungsbeklagten fallen ebenfalls häufige Kontakte mit dem Klienten auf,

insbesondere zwischen der Einreichung der Berufungsantwort und der Zustellung

des Berichts des Beistands fanden fast tägliche Kontakte statt. Deren Relevanz

für das Berufungsverfahren ist nicht ersichtlich, zumal für den

Berufungsbeklagten in dieser Zeit keine prozessualen Vorkehrungen zu treffen

waren. Der darauf entfallende Aufwand ist um 1,5 Stunden zu kürzen. Auch

wiederholte Kleinstaufwände werden praxisgemäss nicht voll entschädigt. Es ist

zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Verfahren einzig die Obhut über die

Tochter und die konkrete Regelung des Kontakts zur Mutter thematisiert waren. Insgesamt

erscheint ein Aufwand von 14 Stunden gerade noch als angemessen. Analog der

Kürzung der Klientenkontakte werden die Auslagen auf CHF 90.00 gekürzt. Das

amtliche Honorar wird demzufolge auf CHF 2'811.00 (inkl. 7,7 % MWSt.) festgesetzt.

Der Nachzahlungsanspruch beläuft sich auf CHF 904.70.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und die Ziffern 2 und 3 Alinea 1 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben.

2. Ziffer 2 lautet neu wie folgt:

Die Ehefrau betreut die

Tochter C.___ jedes zweite Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00.

Die Übergabe des Kindes

findet jeweils vor der Haustüre statt. Die Parteien werden angewiesen, bei

dieser Gelegenheit vor dem Kind keine Auseinandersetzungen auszutragen.

3. Ziffer 3 lautet neu wie folgt:

Der Beistand wird

beauftragt,

-

den Parteien bei der

Umsetzung der Besuchsrechtsreglung zwischen der Ehefrau und C.___ Hilfe zu

leisten,

-

den Ehemann bei der

Organisation einer allenfalls notwendigen Drittbetreuung für C.___ zu

unterstützen.

4. Die Prozesskosten von CHF 1'000.00

werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder

B.___ zur Nahzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Isabella Schibli eine

Entschädigung von CHF 3'298.65 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und

Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine solche von CHF 2'811.00 (inkl. Auslagen und

7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Nachzahlungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin

Schibli CHF 1'688.20 und für Rechtsanwalt Ehrsam CHF 904.70.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller