Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 8. September 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungsbeklagter

betreffend Vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___

(nachfolgend: Ehemann) leben seit dem 1. Juni 2019 getrennt. Sie sind Eltern

der beiden Söhne C.___ (geb. [...] 2006) und D.___ (geb. [...] 2011). Im Rahmen

eines Eheschutzverfahrens vor Richteramt Olten-Gösgen stellte der Amtsgerichtspräsident

mit Urteil vom 23. Februar 2021 die beiden Kinder unter die alternierende Obhut

beider Eltern mit Wohnsitz bei ihrer Mutter und regelte die Betreuungsanteile

(Ziffer 3 und 4 des Urteils). Die vom Ehemann zu bezahlenden monatlichen

Unterhaltsbeiträge belaufen sich diesem Urteil zufolge seit 1. Juni 2021 für C.___

auf CHF 788.00 (CHF 664.00 Bar- und CHF 124.00 Betreuungsunterhalt), für D.___

auf CHF 1'026.00 (CHF 715.00 Bar- und CHF 311.00 Betreuungsunterhalt) sowie für

die Ehefrau auf CHF 500.00 (Ziffern 6 und 7 des Urteils). Die vom Ehemann gegen

das Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht am 24. August 2021 ab.

2. Am 2. Juni 2021 reichte die Ehefrau beim

Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Der Ehemann stellte in diesem

Verfahren am 30. Juli 2021 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen. Zur

Begründung für die damit verlangte Abänderung der Eheschutzmassnahme machte er

im Wesentlichen geltend, die Ehefrau ziehe ab 1. August 2021 mit ihrem neuen

Partner zusammen. Da C.___ ab diesem Zeitpunkt bei ihm wohnen werde,

veränderten sich auch die Betreuungsanteile. Im Nachgang zur

Einigungsverhandlung erliess der Amtsgerichtspräsident am 21. Dezember 2021 für

die Dauer des Verfahrens folgende Verfügung:

1. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...]

2006, und D.___, geb. [...] 2011, werden unter der gemeinsamen elterlichen

Sorge belassen. Sie werden unter die geteilte Obhut beider

Eltern gestellt. Der Wohnsitz von C.___ ist mit Wirkung ab 1. August 2021

beim Vater und der Wohnsitz von D.___ ist bei der Mutter.

2. Die Kinderbetreuung wird mit Wirkung ab

1. August 2021 gemäss dem von den Parteien mit der Beiständin ausgearbeiteten

Betreuungsplan wie folgt festgelegt:

- C.___ wird von der Mutter jeden

Montagabend, jeweils von 17:00 Uhr bis 21:00 Uhr, von Mittwochabend, jeweils ab

18:00 Uhr, sowie jeden zweiten Mittwochnachmittag ab Mittag (Schulschluss) bis

zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitag

Schulschluss bis Sonntag 21:00 Uhr betreut.

In der

übrigen Zeit wird C.___ vom Vater betreut.

- D.___ wird vom Vater jeden Dienstag- und

Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie

jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am

Folgetag vom Vater betreut.

Dabei wird D.___ für diese

Betreuungszeiten jeweils von der Mutter zum Vater gebracht. Der Vater bringt D.___

am Mittwoch, Donnerstag und jeden zweiten Montag morgens nach [...].

In der übrigen Zeit wird D.___

von der Mutter betreut.

- Die Eltern sind in der schulfreien Zeit

für je die Hälfte der Schulferien verantwortlich.

3. Der Vater hat für seine Kinder C.___ und

D.___ ab 1. August 2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

C.___: CHF 52.00

(Barunterhalt);

D.___: CHF 356.00

(Barunterhalt).

Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge

wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen von der Ehefrau bezogen werden.

Für die Zeit ab 1. August 2021 geleistete Unterhaltszahlungen sind auf die

Unterhaltspflicht anzurechnen.

4. Der Ehemann hat der Ehefrau ab 1. August

2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 206.00

zu bezahlen.

5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 3

und 4 hievor basieren auf den Grundlagen des beiliegenden Berechnungsblattes.

Es bildet Bestandteil der vorliegenden Verfügung.

6. Dem Ehemann wird die vollumfängliche

unentgeltliche Rechtspflege ab Prozessbeginn bewilligt. Als unentgeltlicher

Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, Olten, eingesetzt.

7. Die Kosten des Massnahmeverfahrens

werden im Hauptverfahren liquidiert.

3. Frist- und formgerecht erhob die

Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) im Anschluss an die nachträgliche

Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Sie stellt

dabei die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziffer 3 bis 5 der Verfügung vom

21.12.2021 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.

2. Der Berufungsbeklagte sei zu

verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab 01.08.2021 folgende

monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- C.___: CHF 339.00

- D.___: CHF 597.00

Es sei festzustellen, dass

die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt der Mutter zustehen.

3. Der Ehemann sei zu verpflichten, für die

Berufungsklägerin mit Wirkung ab 01.08.2021 monatliche und monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 371.00 zu bezahlen.

4. Der Berufungsklägerin sei für das

obergerichtliche Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege

unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

4. Der Ehemann (nachfolgend auch:

Berufungsbeklagter) beantragt in seiner Berufungsantwort Folgendes:

1. Die Ziffern 3 bis 5 der Verfügung vom

21.12.2021 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.

2. Die Berufungsklägerin sei zu

verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab 01.03.2022 folgende

monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- für C.___: CHF 126.00

- für D.___: CHF 126.00

Es sei festzuhalten, dass

die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt der Mutter zustehen.

3. Die Ehefrau sei zu verpflichten, für den

Ehemann mit Wirkung ab 01.03.2022 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge

in der Höhe von CHF 88.00 zu bezahlen.

4. Eventualiter seien sämtliche Anträge der

Berufungsklägerin abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist.

5. Dem Berufungsbeklagten sei die integrale

unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden

Rechtsanwalts als Rechtsbeistand, zu gewähren.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Der Ehemann und Berufungsbeklagte

machte mit Eingabe vom 5. Mai 2022 Noven geltend, worauf die Ehefrau und

Berufungsklägerin am 10. Mai 2022 mit einer Stellungnahme reagierte. Sie

präzisierte dabei ihre Rechtsbegehren in dem Sinne, dass sie nun für eine erste

Phase vom 1. August 2021 bis 30. September 2022 Unterhaltsbeiträge f. C.___

von CHF 339.00 und für D.___ von CHF 597.00 und für die Zeit ab 1. Oktober 2022

für C.___ von CHF 296.00 und für D.___ von CHF 554.00 verlangte. Weiter beantragte

sie, der Ehemann sei zu verpflichten, für sie persönlich mit Wirkung ab 1. August

2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von

CHF 371.00 und mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 in der Höhe von CHF 795.00 zu

bezahlen. Der Berufungsbeklagte nahm dazu mit Eingabe vom 23. Mai 2022

Stellung. Hierauf reichte die Berufungsklägerin am 17. Juni 2022 erneut diverse

Bemerkungen ein.

6. Die Streitsache ist spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Parteien leben seit 1. Juni 2019

getrennt. Die Modalitäten der Trennung wurden im Rahmen eines

Eheschutzverfahrens geregelt. Der Vorderrichter ging zutreffend davon aus, dass

Eheschutzmassnahmen nach Einleitung des Scheidungsverfahrens grundsätzlich weiterdauern

und bei einer wesentlichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse angepasst

oder aufgehoben werden können (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO, Art. 179 Abs. 1 ZGB).

Er stellte sodann fest, dass C.___ seinen Wohnsitz neu beim Ehemann und sich

auch die Betreuungsregelung gegenüber dem Eheschutzurteil geändert habe. Die

Ehefrau lebe zudem seit 1. August 2021 unbestrittenermassen in einer

Lebensgemeinschaft. Entsprechend lägen wesentliche und dauerhafte Veränderungen

der Verhältnisse vor, weshalb die Eheschutzmassnahmen anzupassen seien.

Bezüglich elterlicher Sorge, Obhut, Wohnsitz von C.___ sowie der

Betreuungsregelung seien sich die Parteien einig. Da keine Gründe ersichtlich

seien, welche gegen die übereinstimmenden Anträge sprechen würden, seien diese

Punkte entsprechend zu regeln.

1.2

Bei der Beurteilung der umstrittenen

Unterhaltsfrage erwog der Amtsgerichtspräsident, die Ehefrau verdiene weiterhin

monatlich CHF 3'525.00 netto. Der Ehemann erziele gemäss Arbeitsvertrag ein

monatliches Bruttoeinkommen von CHF 7'000.00. Einen 13. Monatslohn erhalte er

nicht. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge sei bei ihm von einem

monatlichen Nettoeinkommen von CHF 5'980.00 auszugehen. C.___ und D.___ sei je

eine Kinderzulage von monatlich CHF 230.00 anzurechnen. Der Bedarf des

Ehemannes belaufe sich auf CHF 3'761.00, derjenige der Ehefrau auf CHF 3'067.00

und derjenige der beiden Kinder auf je CHF 1'099.00. Bei einer

Gegenüberstellung der Einkünfte und des Gesamtbedarfs der Familie resultiere

ein Überschuss von CHF 959.00. Dieser sei nach grossen und kleinen Köpfen

aufzuteilen, sodass die Parteien daran mit je CHF 320.00 und die Kinder mit je

CHF 160.00 partizipierten. Die Söhne hätten unter Berücksichtigung ihres

Bedarfs und ihres Überschussanteils abzüglich der Kinderzulage somit Anspruch

auf einen Barunterhalt von CHF 1'029.00 monatlich. Diesen Barunterhalt hätten

die Parteien entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen. Der Ehemann

alleine erziele einen monatlichen Überschuss von CHF 2'219.00, die Ehefrau

einen solchen von CHF 478.00. Gestützt auf diese Zahlen habe der Ehemann vom

Barbedarf der Söhne einen Anteil von 82.3 %, das heisst CHF 846.00 und die

Ehefrau einen solchen von 17.7 %, das heisst CHF 182.00 zu tragen. Aufgrund

der geteilten Obhut müsse festgestellt werden, welche Beträge die Parteien

jeweils direkt an den Unterhalt der Söhne bezahlten. Die Grundbeträge seien in

diesem Sinne entsprechend den Betreuungsanteilen – der Ehemann betreue C.___ zu

66.

% und D.___ zu 37 %; die Ehefrau betreue C.___ im Umkehrschluss zu

34.

% und D.___ zu 63 % – auf die Parteien aufzuteilen. Bei C.___ würden

somit CHF 396.00 vom Ehemann und CHF 204.00 von der Ehefrau, bei D.___

CHF 222.00 vom Ehemann und CHF 378.00 von der Ehefrau abgedeckt. Die

Krankenkasse von C.___ bezahle der Ehemann und jene von D.___ die Ehefrau.

Entsprechend der Betreuung finanzierten die Ehegatten auch die

Dispositiv

Überschussanteile der gemeinsamen Söhne direkt. Der Ehemann trage demnach vom

Überschussanteil von C.___ von total CHF 160.00 einen Anteil von 66 %,

ausmachend CHF 105.00, und von D.___ einen solchen von 34 %, ausmachend

CHF 54.00. Die Ehefrau finanziere im Umkehrschluss bei C.___ den Anteil

von CHF 59.00 und bei D.___ einen solchen von CHF 101.00. Im Ergebnis decke der

Ehemann vom gesamten Barbedarf von C.___ inklusive Überschussanteil von CHF

1'029.00 direkt einen Anteil von CHF 794.00 (Grundbetrag CHF 396.00,

Wohnkostenanteil CHF 209.00, Krankenkasse CHF 84.00, Überschussanteil CHF

105.00). Entsprechend seiner Leistungsfähigkeit habe er einen Anteil von

CHF 846.00 zu bezahlen. Die Differenz von CHF 52.00 sei demnach als

Barunterhalt an C.___ festzusetzen. Vom Barbedarf von D.___ von ebenfalls

CHF 1'029.00 bezahle er CHF 490.00 direkt. Auch bei D.___ belaufe sich der

Barunterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann auf CHF 846.00, weshalb er die

Differenz von CHF 356.00 als Barunterhalt an D.___ zu bezahlen habe. Die die

Ehefrau mit ihrem Einkommen ihren Bedarf selber decken könne, sei kein

Betreuungsunterhalt geschuldet.

1.3 Zum Ehegattenunterhalt hielt der

Vorderrichter fest, die Ehefrau habe, wie der Ehemann auch, Anspruch auf

Deckung ihres Bedarfs von aktuell CHF 3'047.00 zuzüglich des Überschussanteils

von CHF 320.00. Bei einem Einkommen von CHF 3'525.00 erziele sie zwar an sich einen

Überschuss von CHF 159.00. Sie decke jedoch vom Barbedarf der gemeinsamen

Söhne je einen Betrag von CHF 182.00; total somit CHF 365.00. Nach den Ausgaben

für die Kinder vermöge sie ihren gebührenden Bedarf demnach im Betrag von CHF

206.00 nicht mehr zu decken. Diesen Betrag habe der Ehemann der Ehefrau deshalb

vorsorglich als persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern er

leistungsfähig sei. Über seinen gebührenden Bedarf hinaus erwirtschafte er

einen Überschuss von CHF 1'899.00 (Einkommen von CHF 5'980.00 abzüglich Bedarf

von CHF 3'761.00 und Überschussanteil von CHF 320.00). Vom Bedarf der Söhne decke

er einen Anteil von total CHF 1'284.00 direkt und CHF 408.00 habe er zudem

monatlich als Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Nach Abzug der Ausgaben für die

Kinder verbleibe ihm folglich ein monatlicher Überschuss von CHF 206.00,

welchen er als Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau zu bezahlen habe.

2.1 Die Ehefrau und Berufungsklägerin

macht zusammenfassend geltend, für die Zeit ab 1. August 2021 bis 30. November

2021 sei beim Ehemann von Leistungen der Arbeitslosenkasse auszugehen, weshalb

ihm für diese Zeit ein Durchschnittssalär von CHF 7'020.00 anzurechnen sei. Die

Rahmenfrist laufe den Abrechnungen der Arbeitslosenkasse zufolge bis 30.

November 2022, weshalb auch über den 30. November 2021 hinaus von diesem

Einkommen auszugehen sei. Der von der Vorinstanz ausgehend von einem Bruttolohn

von CHF 7'000.00 angenommene Nettolohn von CHF 5'980.00 sei jedoch ohnehin auch

aus anderen Gründen falsch. Der Amtsgerichtspräsident erläutere mit keinem

Wort, wie er die Abzüge für die Sozialversicherungsbeiträge berechnet habe.

Gemäss Arbeitsvertrag bestehe zudem Anspruch auf eine Gratifikation. Auch der

Vorsorgeausweis deute auf ein höheres Einkommen hin, werde dort doch ein

Jahreslohn von CHF 96'000.00 brutto, was CHF 8'000.00 pro Monat entspreche,

ausgewiesen. Der angegebene Lohn von CHF 7'000.00 brutto sei für die Stelle als

Betriebsleiter nicht glaubhaft. Insgesamt hätte die Vorinstanz daher von einem

monatlichen Einkommen des Ehemannes von CHF 7'020.00 ausgehen müssen. Weiter

sei die Bedarfsrechnung des Ehemannes in dem Sinne zu korrigieren, dass für die

Position Telekommunikation/Mobiliarversicherung bloss CHF 50.00 zu

berücksichtigen und der für auswärtiges Essen zugestandene Zuschlag zu

streichen sei. Entsprechend der höheren Einkommensbasis sei der für Steuern

einzusetzende Betrag bei beiden Parteien leicht zu erhöhen. Im Zusammenhang mit

der konkreten Berechnung der Unterhaltsbeiträge rügt die Berufungsklägerin

schliesslich, es gebe keinen sachlichen Grund, den Gesamtüberschuss nicht

gleichmässig auf beide Haushalte aufzuteilen. Die Söhne müssten in beiden

Haushalten von den vorhandenen Mitteln gleichberechtigt profitieren können.

2.2 Der Ehemann und Berufungsbeklagte

führt in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen aus, es sei korrekt, dass er

bis zum Antritt der neuen Stelle im Dezember 2021 ein durchschnittliches

Einkommen von CHF 7'020.00 erzielt habe. Sein Einkommen sei jedoch gepfändet

gewesen. Er selber habe nie geltend gemacht, es sei bereits seit 1. August 2021

vom Einkommen ab Dezember 2021 auszugehen. Da so oder so ein Überschuss

resultiere, sei das Vorgehen des Amtsgerichtspräsidenten durchaus prozessökonomisch.

Die neue Anstellung ab Dezember 2021 sei von der Arbeitslosenversicherung nicht

als Zwischenverdienst anerkannt worden. Die in der Zwischenzeit vorliegenden

Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2021 und Januar 2022 erzeigten einen durchschnittlichen

Monatslohn von CHF 6'052.00 netto. Noch während der Probezeit sei ihm die

Stelle per 25. Februar 2022 unverschuldet gekündigt worden. Vom Sozialamt habe

er für den Februar 2022 Leistungen in der Höhe von CHF 3’339.00 erhalten. Eine

Gratifikation habe die ehemalige Arbeitgeberin nicht ausgerichtet, was nach der

bereits im Februar 2022 erfolgten Kündigung auch nicht verwunderlich sei. Wie

der Fehler betreffend des Einkommens von CHF 7'000.00 auf dem

Pensionskassenbeleg zustande gekommen sei, wisse er nicht. Es müsse sich dabei

um ein Versehen handeln. Eine allfällige Kadervereinbarung, welche ihm nicht

mehr vorliege, sei vor dem Hintergrund des bereits wieder gekündigten

Arbeitsverhältnisses obsolet. Nach der Kündigung habe er sich umgehend um eine

neue Stelle bemüht und diese bei der E.___ AG in [...] gefunden. All diese

Noven seien im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Die Rüge wegen der Position

Telekommunikation/Mobiliarversicherung sei kleinlich. Der Zuschlag für

auswärtige Verpflegung sei ausgewiesen. Am Rande sei angemerkt, dass auf der

anderen Seite die der Ehefrau angerechneten Leasingraten keine Berücksichtigung

finden dürften. Da die Kinder nicht je hälftig, sondern mit unterschiedlichen

Quoten betreut würden, sei es nur folgerichtig, dass demjenigen Haushalt für

das jeweilige Kind anteilsmässig mehr Überschuss verbleibe, wo sich dieses

länger aufhalte. Zufolge der vorliegend anwendbaren Offizialmaxime seien seine

neuen Anträge im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Im Monat März habe er

CHF 4'502.75 netto verdient, inklusive Anteil 13. Monatslohn. Er gehe nach wie

vor mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit. Da ein Streckenabonnement

die gleichen Kosten auslöse, bezahle er monatlich sein Generalabonnement im

Umfang von CHF 340.00 ab.

2.3 Der Berufungsbeklagte weist in

seiner Eingabe vom 5. Mai 2022 darauf hin, dass ihm die neue Arbeitsstelle

bereits wieder während der Probezeit gekündigt worden sei. Die

Berufungsklägerin bemerkt am 10. Mai 2022, die vom Berufungsbeklagten

nachgereichten Belege zeigten, dass er bis Ende Dezember 2021 Zahlungen der

Arbeitslosenkasse in der Höhe von durchschnittlich CHF 7'020.00 bezogen habe.

Im Dezember 2022 habe er diesen Betrag zudem parallel zum Lohn bei seiner neuen

Stelle erhalten. Der Abzug des Betreibungsamtes sei nicht zu berücksichtigen.

Die häufigen Stellenverluste des Berufungsbeklagten seien ebenso auffällig wie

der Umstand, dass das Einkommen trotz der familiären Verpflichtungen immer kleiner

werde. Sie halte daran fest, dass ihm weiterhin, allenfalls hypothetisch, ein

Einkommen von mindestens CHF 7'000.00 netto pro Monat anzurechnen sei. Im Sinne

von Noven mache sie selber geltend, dass das familiäre Zusammenleben mit ihrem

neuen Partner leider nicht funktioniert habe. Das von ihnen bewohnte Haus

hätten sie per 30. September 2022 gekündigt und sie werde per 1. Oktober in

eine eigene Wohnung in [...] mit Kosten von CHF 1'700.00 pro Monat umziehen.

Gestützt auf die Offizial- und Untersuchungsmaxime sei im Berufungsverfahren eine

entsprechende Anpassung der Unterhaltsberechnung vorzunehmen. Der

Berufungsbeklagte entgegnet am 23. Mai 2022, er könne nach seiner langen

Arbeitslosigkeit bei der Stellensuche nicht wählerisch sein, weshalb ihm in dieser

Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden könne. Für die neuen Wohnkosten der

Berufungsklägerin werde er nicht aufkommen können. Wie sie diesen Mietzins

bezahlen wolle, sei nicht ersichtlich. Sie lebe damit über die gewohnten

Verhältnisse.

3.1 Zur Beurteilung steht die Abänderung

einer Eheschutzmassnahme. Im Eheschutzverfahren hatte der Amtsgerichtspräsident

festgehalten, der Ehemann habe gemäss Lohnausweis 2019 und den eingereichten

Lohnabrechnungen monatlich inklusive Anteil 13. Monatslohn netto CHF 8'719.00

verdient. Seit dem 1. März 2020 sei er arbeitslos und beziehe

Arbeitslosengelder. Gemäss den eingereichten Belegen belaufe sich sein

derzeitiges Einkommen auf CHF 7'020.00. Nach einer angemessenen Übergangsfrist

werde ihm ab 1. Juni 2021 aber ein hypothetisches Einkommen in der Höhe seines

Verdienstes vor der Arbeitslosigkeit von CHF 8'719.00 angerechnet. Das

Obergericht wies die vom Ehemann dagegen erhobene Berufung ab. Es erwog dabei

im Wesentlichen, der Ehemann lege in seiner Berufung nicht konkret dar, weshalb

die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht

erfüllt seien, das heisst, weshalb es ihm nach einer gewissen Übergangszeit

nicht zumutbar und möglich sein soll, ein höheres Einkommen als die Arbeitslosenentschädigung

zu erwirtschaften. Beim Ehemann bestehe eine reale Möglichkeit, sein Einkommen

zu steigern, wenn er wieder einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgehen

würde. Namentlich sei die Tatsache, dass er bis anhin arbeitslos sei und trotz

entsprechender Bemühungen keine Stelle gefunden habe, kein Beweis dafür, dass

es ihm tatsächlich nicht möglich sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Er

habe nicht dargelegt, dass er sich in einem ihm zumutbaren Umfang um eine

Erwerbstätigkeit bemüht habe. Die Vorinstanz habe die Wiedererlangung der

ursprünglichen Leistungsfähigkeit zu Recht für tatsächlich möglich gehalten und

dem Ehemann unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist ein

hypothetisches Einkommen angerechnet.

3.2.1 Der Vorderrichter stellte für das

dem Ehemann beim Erlass der vorsorglichen Massnahme anzurechnende Einkommen auf

den von ihm eingereichten und ab 1. Dezember 2021 wirksamen Arbeitsvertrag ab (vorinstanzliche

Beilage 18 des Ehemannes). Gestützt auf das damit vereinbarte Bruttogehalt von

CHF 7'000.00 pro Monat ermittelte er ein massgebendes Nettoeinkommen von CHF

5'980.00 und legte gestützt darauf die Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1.

August 2021 neu fest. Dieser Betrag ist deutlich geringer als das dem Ehemann

im Eheschutzverfahren angerechnete hypothetische Einkommen von CHF 8'719.00 und

auch geringer als die damals effektiv bezogene Arbeitslosenentschädigung von

CHF 7'020.00 pro Monat. Die Ehefrau rügt zu Recht, dass aufgrund der

ausgewiesenen effektiven Bezüge (Beilagen 4 und 16 des Berufungsbeklagten) dem

Ehemann zumindest bis Ende Dezember 2021 ein Einkommen in der Höhe der

Arbeitslosenentschädigung angerechnet werden muss. Der vom Berufungsbeklagten

als Gegenargument erwähnte Grundsatz der Prozessökonomie und der Abzug des

Betreibungsamtes (die Bestreitung des laufenden Familienunterhalts geht vor)

vermögen daran nichts zu ändern.

3.2.2 Die Berufungsklägerin verlangt weiter,

dass dem Ehemann der Betrag von CHF 7'020.00 auch über den Dezember 2021 hinaus

angerechnet wird. Auch diese Rüge ist begründet. Der Umstand, dass der Ehemann

einen Arbeitsvertrag mit einem geringeren Lohn abgeschlossen hat, bedeutet für

sich allein noch nicht, dass auf die seinerzeitige Anrechnung eines höheren

hypothetischen Einkommens zurückzukommen ist und die Erzielung des

entsprechenden Einkommens nun nicht mehr als möglich und zumutbar erscheint. Zunächst

ist festzuhalten, dass die Rahmenfrist für den Bezug der Arbeitslosenentschädigung

von durchschnittlich CHF 7'020.00 pro Jahr bis 30. November 2022 gedauert hätte

(Beilage 16 des Berufungsbeklagten). Die vom Ehemann am 1. Dezember 2021 und am

7. März 2022 angetretenen Stellen (vorinstanzliche Beilage 18 des Ehemannes,

Beilage 2 des Berufungsbeklagten) waren jeweils mit sinkenden Einkünften verbunden

(seinen eigenen Angaben zufolge zuerst CHF 6'052.00 und dann CHF 4'502.75 [BS 5

und 8 der Berufungsantwort]). Beide Stellen wurden ihm in der Probezeit

gekündigt. All das deutet nicht auf eine Arbeitssuche hin mit dem Ziel, ein

ausreichendes Einkommen zur Bestreitung der familiären Pflichten generieren zu

wollen.

Das Kündigungsschreiben der ersten

Stelle vom 16. Februar 2022 beinhaltet keine Begründung (Beilage 1 des

Berufungsbeklagten). Die Kündigung der zweiten Stelle vom 8. April 2022 enthält

aber deutliche Worte: «Infolge der unentschuldigten Abwesenheit vom 23. März

2022 und dem verspäteten Erscheinen zur Arbeit in der Zeit voran und der trotz

Ermahnung wiederholten Absenzen, müssen wir den Arbeitsvertrag vom 3. März

2022, unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von 7 Tagen,

fristgerecht per 8.4.2022 auf den 22.4.2022 kündigen» (Beilage 12 des

Berufungsbeklagten). Der Inhalt dieses Schreibens weist auf ein erhebliches

Selbstverschulden hin. Was der Berufungsbeklagte dagegen vorbringt, erscheint

als Schutzbehauptung. Der Ehemann wusste aufgrund des Eheschutzverfahrens

genau, was in Bezug auf seinen Verdienst von ihm erwartet wird.

Es ist aus diesen Gründen nach wie vor

angezeigt, dem Ehemann ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Zu seinen

Gunsten ist dabei nicht wie im Eheschutzverfahren von CHF 8'719.00, sondern vom

Betrag der im Durchschnitt bezogenen Arbeitslosenentschädigung von gerundet CHF

7'000.00 auszugehen.

3.3 Unbegründet ist dagegen die Kritik

der Berufungsklägerin an der Bedarfsrechnung des Ehemannes. Die verlangte

Korrektur des für Telekommunikation/Mobiliarversicherung eingesetzten Betrages

mutet in der Tat kleinlich an. Den Zuschlag für auswärtiges Essen nahm der

Vorderrichter nicht von sich aus vor, sondern er wurde vom Ehemann ausdrücklich

verlangt (vorinstanzliche Urkunde 23 des Ehemannes). Nicht zu streichen ist anderseits

auch die der Ehefrau zugestandene Leasingrate von CHF 229.00, wie das der

Berufungsbeklagte «am Rande» anmerkt (BS 6 der Berufungsantwort). Da das

geleaste Auto inzwischen keinen Kompetenzcharakter mehr hat, spricht zwar einiges

dafür, diese Position nicht mehr zu berücksichtigen. Mit Verweis auf die

nachfolgenden Ausführungen ist indessen darauf zu verzichten, die

Bedarfsrechnung in diesem Punkt zu korrigieren.

3.4 Die Berufungsklägerin verlangt in

ihrer Eingabe vom 10. Mai 2022 aufgrund der Trennung von ihrem neuen Partner,

mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 folgende Positionen ihrer Bedarfsrechnung zu

korrigieren: Grundbetrag CHF 1'350.00 (bisher CHF 1'000.00), Wohnkosten CHF

1'700.00 (bisher CHF 1'350.00, Nebenkosten CHF 175.00), Kommunikationskosten

CHF 100.00 (bisher CHF 50.00), entsprechende Korrektur der Wohnanteile der

Kinder. Auch wenn eine Trennung die Kostensituation verändert, ist auf eine

Korrektur der vorliegenden Bedarfsrechnung zu verzichten. Die Festsetzung der

Unterhaltsbeiträge ist letztlich eine Ermessensaufgabe, die in verschiedener

Hinsicht Wertungsfragen beinhaltet. Schwankungen auf der Ausgabenseite kommen

immer wieder vor. In diesem Sinne ist zu beachten, dass der erhöhte Grundbetrag

kompensiert wird durch die grosszügige Anrechnung der Leasingrate, die zudem

per 15. Juni 2023 entfallen wird (vorinstanzliche Beilage 15 der Ehefrau). Ein

Mietzins von CHF 1'350.00 entspricht dem, was auch dem Ehemann in der

Bedarfsrechnung zugestanden wurde. Wenn die Ehefrau nun nachträglich eine

teurere Wohnung bezieht, spricht der Grundsatz der Gleichbehandlung dafür, dass

sie für die Differenz selber aufkommt. Im Übrigen ist bei der Festsetzung des

Bedarfs der Ehefrau durchaus eine gewisse Strenge am Platz, gleich wie dies

auch beim Ehemann im Rahmen der Anrechnung des hypothetischen Einkommens der

Fall ist. Unter dem Strich und übers Ganze gesehen ist die Bedarfsrechnung des

Vorderrichters deshalb grundsätzlich nach wie vor in Ordnung. Auf die einzig

vorzunehmende Korrektur wird nachstehend eingegangen.

4.1 Zusammenfassend ist somit gegenüber

der Vorinstanz einzig das massgebende Einkommen des Ehemannes zu korrigieren

und neu mit CHF 7'000.00 zu veranschlagen. Aufgrund des höheren Einkommens ist

in den beiden Bedarfsrechnungen jedoch auch der für die Steuern vorgesehene

Betrag anzupassen. Der Bedarf des Ehemannes ([...] %) ist deswegen auf CHF 3'900.00

(Vorinstanz: CHF 3'761.00) und derjenige der Ehefrau (Steuerfuss [...] %) auf

CHF 3'150.00 (Vorinstanz: CHF 3'047.00) zu erhöhen. In Anlehnung an die

überzeugende Berechnungsweise des Amtsgerichtspräsidenten – die entgegen der

Auffassung der Berufungsklägerin bei der Aufteilung des Gesamtüberschusses auf

die Haushalte nicht zu korrigieren ist – ergibt sich in Anlehnung an E. 3.3 und

E. 3.6 der vorinstanzlichen Begründung neu Folgendes:

4.2 Stellt man das Gesamteinkommen der

Parteien und der Kinder (in Form der Kinderzulagen) dem Gesamtbedarf der

Familie gegenüber, so resultiert ein Überschuss von CHF 1’737.00. Dieser ist

nach grossen und kleinen Köpfen aufzuteilen, sodass die Parteien daran mit je

CHF 578.00 und die Kinder mit je CHF 290.00 partizipieren. Die Söhne haben

unter Berücksichtigung ihres Bedarfs und ihres Überschussanteils abzüglich der

Kinderzulage somit Anspruch auf einen Barunterhalt von CHF 1'159.00 monatlich

(Bedarf von CHF 1'099.00 zuzüglich Überschussanteil CHF 290.00 abzüglich

Kinderzulage CHF 230.00).

Diesen Barunterhalt haben die Parteien

entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen. Der Ehemann alleine erzielt

einen monatlichen Überschuss von CHF 3’100.00 (Einkommen von CHF 7’000.00

abzüglich Bedarf von CHF 3'900.00), die Ehefrau einen solchen von CHF 375.00

(Einkommen von CHF 3'525.00 abzüglich Bedarf von CHF 3'150.00). Gestützt auf

diese Zahlen hat der Ehemann vom Barbedarf der Söhne einen Anteil von 89.2 %

und die Ehefrau einen solchen von 10.8 % zu tragen. In Zahlen ausgedrückt

bedeutet das, dass vom Barbedarf der beiden Söhne der Ehemann jeweils den

Betrag von CHF 1’034.00 und die Ehefrau jeweils den Betrag von CHF 125.00 zu

bezahlen hat. Aufgrund der geteilten Obhut ist in einem nächsten Schritt zu

ermitteln, welche Beträge die Parteien direkt an den Unterhalt der Söhne

bezahlen.

Entsprechend den Betreuungsanteilen

gemäss dem gelebten Modell (der Ehemann betreut C.___ zu 66 % und D.___ zu

37 %; die Ehefrau betreut C.___ im Umkehrschluss zu 34 % und D.___ zu

63 %) sind die Grundbeträge der Söhne auf die Parteien aufzuteilen. Somit

werden bei C.___ CHF 396.00 vom Ehemann und CHF 204.00 von der Ehefrau

abgedeckt; bei D.___ sind es CHF 222.00 vom Ehemann und CHF 378.00 von der

Ehefrau. Die Krankenkasse von C.___ bezahlt der Ehemann und jene von D.___ die

Ehefrau (je CHF 84.00). Entsprechend der Betreuung finanzieren die Ehegatten

auch die Überschussanteile der gemeinsamen Söhne direkt. Der Ehemann trägt

demnach vom Überschussanteil von C.___ von total CHF 290.00 einen Anteil von

66 %, ausmachend CHF 191.00, und von D.___ einen solchen von 37 %,

ausmachend CHF 107.00; die Ehefrau finanziert im Umkehrschluss bei C.___

den Anteil von CHF 99.00 und bei D.___ einen solchen von CHF 183.00.

Im Ergebnis ergibt sich was folgt: Vom

gesamten Barbedarf von C.___ (inkl. Überschussanteil) von CHF 1'159.00 deckt

der Ehemann direkt einen Anteil von CHF 880.00 (Wohnkostenanteil CHF

209.00; Krankenkasse CHF 84.00; Anteil Grundbetrag CHF 396.00; Überschussanteil

CHF 191.00). Entsprechend seiner Leistungsfähigkeit hat er einen Anteil von

CHF 1’034.00 zu bezahlen. Die Differenz von CHF 154.00 hat er demnach als

Barunterhalt an C.___ zu bezahlen. Vom Barbedarf von D.___ von ebenfalls

CHF 1'159.00 bezahlt er CHF 538.00 direkt (Wohnkostenanteil CHF 209.00;

Anteil Grundbetrag CHF 222.00; Überschussanteil CHF 107.00). Auch bei D.___

beläuft sich der Barunterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann auf CHF 1’034.00,

weshalb Letzterer die Differenz von CHF 496.00 als Barunterhalt an D.___ zu

bezahlen hat.

4.3 Die Ehefrau hat, wie der Ehemann

auch, Anspruch auf Deckung ihres Bedarfs von aktuell CHF 3'150.00 zuzüglich des

Überschussanteils von CHF 578.00, total somit CHF 3'728.00. Bei einem Einkommen

von CHF 3'525.00 resultiert ein Defizit von CHF 203.00. Gemäss den

vorstehenden Ausführungen hat sie vom Barbedarf der gemeinsamen Söhne zudem je

einen Betrag von CHF 125.00, total CHF 250.00, zu tragen. Nach den

Ausgaben für die Kinder vermag die Ehefrau ihren gebührenden Bedarf demnach im

Betrag von CHF 453.00 nicht mehr zu decken. Diesen Betrag hat der Ehemann der

Ehefrau vorsorglich als persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern er

leistungsfähig ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt: Der Ehemann hat einen

gebührenden Bedarf von CHF 4'478.00 (Bedarf von CHF 3’900.00 und

Überschussanteil von CHF 578.00). Angesichts des angerechneten Einkommens

verbleiben ihm nach Deckung des gebührenden Bedarfs CHF 2’522.00 (CHF 7'000.00

abzüglich CHF 4'478.00). Gemäss den vorstehenden, mathematisch ermittelten Feststellungen

deckt er vom Bedarf der Söhne einen Anteil von total CHF 1'418.00 (CHF 880.00

und CHF 538.00) direkt und CHF 650.00 (CHF 154.00 und CHF 496.00) mittels

Unterhaltsbeiträgen. Nach Abzug dieser Ausgaben für die Kinder verbleibt dem

Ehemann somit ein rechnerischer Überschuss von CHF 454.00 pro Monat, was dem

ermittelten Unterhaltsanspruch der Ehefrau entspricht.

4.4 Zusammenfassend resultieren rein

rechnerisch Unterhaltsansprüche für die beiden Kinder von CHF 154.00 und von CHF

496.00 sowie für die Ehefrau persönlich von CHF 454.00. Die Kinderalimente sind

auf die gerundeten Beträge von CHF 150.00 für C.___ und CHF 500.00 für D.___

festzusetzen. Der Ehefrau kann der von ihr mit der Berufung geforderte Betrag

von CHF 371.00 zugesprochen werden. Dass sie in ihrer Eingabe vom 10. Mai 2022

mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 ein höheres Ehegattenaliment forderte, ändert

daran nichts: Die Korrektur des Rechtsbegehrens erfolgte nach Ablauf der

Berufungsfrist.

5.1 Die Berufung ist teilweise

gutzuheissen. Die Ziffern 3 – 5 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben und

die Unterhaltsbeiträge neu auf CHF 150.00 und CHF 500.00 für die Kinder sowie

auf CHF 371.00 für die Ehefrau festgelegt.

5.2 Die Vorinstanz verpflichtete den

Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen von total CHF 614.00. Die Ehefrau verlangte mit

ihrer Berufung eine Erhöhung auf total CHF 1'307.00, der Ehemann in seiner

Berufungsantwort unter Hinweis auf die Offizialmaxime eine Reduktion auf

insgesamt CHF 340.00. Mit dem vorliegenden Urteil werden sie nicht reduziert,

sondern erhöht, wenn auch mit CHF 1'021.00 nicht ganz im von der

Berufungsklägerin verlangten Ausmass. Angesichts des aber doch deutlichen

Ausgangs und des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1

lit. c ZPO) rechtfertigt sich keine Aufteilung der Kosten. Sie sind daher vollumfänglich

dem Ehemann und Berufungsbeklagten zu auferlegen. Beiden Parteien ist für das

Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise

gutgeheissen. Die Ziffern 3 – 5 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von

Olten-Gösgen vom 21. Dezember 2021 werden aufgehoben.

2. Der Vater hat für seine Kinder C.___ und

D.___ ab 1. August 2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- C.___: CHF 150.00

(Barunterhalt);

- D.___: CHF 500.00

(Barunterhalt).

Bei der Festsetzung der

Unterhaltsbeiträge wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen von der Ehefrau

bezogen werden. Für die Zeit ab 1. August 2021 geleistete

Unterhaltszahlungen sind auf die Unterhaltspflicht anzurechnen.

3. Der Ehemann hat der Ehefrau ab 1. August

2021 monatliche und monatlich vor-auszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 371.00

zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. B.___ hat A.___, vertreten durch die

unentgeltliche Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Bernadette Gasche, eine

Parteientschädigung von CHF 3'611.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin

Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 2'372.75 und Rechtsanwalt Andreas

Ehrsam eine Entschädigung von CHF 2'298.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123

ZPO). Sobald A.___ und B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind, haben sie ihren Rechtsanwälten

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Bernadette

Gasche CHF 1'238.55 und für Rechtsanwalt Andreas Ehrsam CHF 823.25.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann