vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 13. Juni 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Furrer,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___

(nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt einen

Ehescheidungsprozess. Mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 16. Juli

2021 wurde der Sohn der Parteien, C.___ (geb. [...] 2021) unter die alleinige

Obhut der Ehefrau und Mutter gestellt. Am 11. März 2022 wies der

Amtsgerichtspräsident einen Antrag der Ehefrau, sie sei superprovisorisch zu

berechtigen, in eigener Kompetenz eine Identitätskarte für C.___ ausstellen zu

lassen, ab. Nach Eingang der Stellungnahme des Ehemannes dazu hiess der

Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 17. März 2022 das Gesuch der Ehefrau

gut (Ziffer 2 der Verfügung). Auf Verlangen des Ehemannes begründete er die

Verfügung am 30. März 2022.

2. Der Ehemann erhob im Anschluss an die

nachträgliche Zustellung der schriftlichen Begründung frist- und formgerecht

Berufung. Er stellt dabei die folgenden Anträge:

1. Ziff. 2 der Verfügung des Richteramts

Bucheggberg-Wasseramt vom 17. März 2022 bzw. 30. März 2022 sei aufzuheben und

der Berufungsgegnerin sei zu untersagen, in eigener Kompetenz eine

Identitätskarte für den gemeinsamen Sohn C.___ ausstellen zu lassen.

2. Sollte die Berufungsgegnerin bereits

eine Identitätskarte für den gemeinsamen Sohn ausgestellt haben lassen, sei sie

unter Androhung einer Ordnungsbusse (eventualiter unter Strafandrohung gemäss

Art. 292 StGB) zu verpflichten, die Identitätskarte von C.___ innert einer

Frist von längstens fünf Tagen bei der zuständigen Stelle zu hinterlegen.

3. Eventualiter sei Ziff. 2 der Verfügung

des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 17. März 2022 bzw. 30. März 2022

aufzuheben und die Angelegenheit an die Vor­instanz zur Neubeurteilung

zurückzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Berufungsgegnerin; eventualiter seien

die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens zur Hauptsache zu schlagen.

Die Ehefrau beantragt, die Anträge des

Ehemannes abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

3. Der Ehemann und Berufungskläger verlangte

im Sinne von prozessualen Anträgen zusätzlich, der Berufung die aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 12. April 2022 wies die Präsidentin der

Zivilkammer die Anträge ab.

4. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die angefochtene Verfügung beinhaltet

eine vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens. Das Gericht hat

vorsorgliche Massnahmen dann anzuordnen, wenn solche nötig sind (Art. 276 Abs.

1.

ZPO). Der Amtsgerichtspräsident führt zur Begründung der angefochtenen

Verfügung aus, das Scheidungsverfahren der Parteien sei hochstrittig. Zentrales

Thema sei die Obhut über C.___. Der Kindsvater schreibe als Antwort auf eine

Anfrage der Kindsmutter betreffend Einwilligung für das Ausstellen der

Ausweispapiere für den gemeinsamen Sohn in der Mail vom 16. Februar 2022, er

sehe momentan keine Notwendigkeit, dem Sohn bereits jetzt vor der Klärung der

Obhut einen eigenen Pass ausstellen zu lassen. Später könne man sich sehr gerne

darum kümmern. Er hoffe, die Ehefrau verstehe das. Von einer befürchteten

Kindesentführung sei in dieser Email überhaupt nicht die Rede. Die Frage der

Zuteilung der Obhut könne mit dem Recht der Kindsmutter, Ferien mit dem

gemeinsamen Sohn im Ausland zu verbringen, schlicht nicht verknüpft werden.

Aber genau das mache der Kindsvater, wenn er festhalte, er sehe keine

Notwendigkeit für C.___ vor der Klärung der Obhutsfrage einen eigenen Pass

ausstellen zu lassen. Der Kindsvater behaupte weiter, es bestehe die Gefahr

einer Kindesentführung. Dies weil nach seinem Wissensstand gegen die

Kindsmutter ein Strafverfahren hängig sei, bei welchem auch über einen

obligatorischen Landesverweis entschieden werden müsse. Korrekt sei, dass ein

Strafverfahren gegen die Kindsmutter wegen einer Anlasstat gemäss Art. 66a Abs.

1.

Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) rechtshängig sei, was aber

nicht zwingend zu einer Landesverweisung führen müsse. Das Absehen von der

Landesverweisung sei zulässig, wenn die Landesverweisung beim verurteilten

Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen würden.

Das zuständige Gericht werde die Härtefallprüfung vornehmen müssen. Im

Zusammenhang mit der Interessenabwägung sei festzuhalten, dass die Kindsmutter

drei Kinder habe, die in der Schweiz geboren seien und in der Schweiz lebten. Auch

sonst seien keine Anzeichen ersichtlich, wonach sich die Kindsmutter mit den

beiden Kindern D.___ und C.___ nach [...] absetzen könnte. Aus dem Bericht der

ehemaligen Beiständin von C.___ vom 27. April 2021 gehe hervor, dass die

Kindsmutter sehr gut mit allen involvierten Stellen zusammenarbeite. Gemäss dem

Bericht der ehemaligen Beiständin, die auch mit der Psychologin der Kindsmutter

Kontakt aufgenommen habe, bestehe bei der Kindsmutter eine hohe Compliance

bezogen auf die Therapie. Die Kindsmutter arbeite an ihren Themen und erarbeite

gemeinsam mit der Therapeutin Strategien im Umgang mit schwierigen Situationen.

Die Kinder würden eine hohe Motivation für die Therapie darstellen und die

Kindsmutter rücke ihre Kinder in den Vordergrund, wenn es darum gehe, konkrete Lösungen

zu erarbeiten. Vor diesem Hintergrund und der Einschätzung der Therapeutin,

wonach das Kindeswohl für die Kindsmutter im Vordergrund stehe, sei es äusserst

unwahrscheinlich, dass die Kindsmutter D.___ und C.___ aus der aktuellen

Lebenssituation herausreisse und nach [...] flüchte. Auch die aktuelle

Beiständin von C.___ setze sich dafür ein, dass der Kindsvater seine

Einwilligung zum Beschaffen von Reisedokumenten gebe und schliesse ihre Mail

vom 2. März 2022 mit dem Satz: „Ich danke Ihnen für das Überdenken Ihrer ersten

Rückmeldung“. Hätte die Beiständin Bedenken, dass sich die Kindsmutter nach [...]

absetzen könnte, hätte sie sich beim Kindsvater nicht für ein Überdenken seiner

Haltung eingesetzt.

2.

Der Ehemann und Berufungskläger rügt

im Wesentlichen, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang zwischen dem

laufenden Scheidungsverfahren und dem laufenden Strafverfahren gegen die Ehefrau

und dem damit einhergehenden Risiko einer Kindeswohlgefährdung, insbesondere

aufgrund der erhöhten Gefahr einer Entführung des Kindes. Vor dem Hintergrund

der gutachterlich belegten Persönlichkeitsstörung liege der Zusammenhang zwischen

der Zuteilung der Obhut und dem Recht der Kindsmutter, Ferien mit dem

gemeinsamen Sohn im Ausland zu verbringen, auf der Hand. Im Gutachten werde

ausgeführt, dass die Berufungsgegnerin deutliche Probleme im Bereich der

Impulssteuerung, in der Emotionalität und im Bereich von Aggressivität und

Aggressionsbereitschaft aufweise. Es bestehe eine deutliche Tendenz, unerwartet

und ohne Berücksichtigung der Konsequenzen zu handeln. Es liege daher auf der Hand,

dass ein negativer Obhutsentscheid für die unterliegende Partei gravierend und

psychisch nur schwer zu ertragen sein werde. Es sei nachvollziehbar und

begründet, dass er befürchte, dass eine Person, die aktenkundig an einer

psychischen Persönlichkeitsstörung leide und deshalb getrieben von

Verlustängsten zu impulsiven Handlungen schreite, im Rahmen eines emotional

aufreibenden Scheidungsprozesses durch Flucht mit dem Kind versuchen werde,

einem negativen Verfahrensausgang zuvorzukommen. Die Vorinstanz verneine

deshalb zu Unrecht einen Zusammenhang des Scheidungsprozesses mit dem Recht der

Mutter, mit dem Kind ins Ausland zu verreisen. Es könne mit Blick auf eine

potenzielle schwere Beeinträchtigung des Kindeswohls nicht in Kauf genommen

werden, eine allfällige Flucht der Berufungsgegnerin mit ihrem Kind durch die

Ausstellung einer Identitätskarte zu erleichtern. Es sei durchaus vorstellbar,

dass ein negatives Urteil oder unerwünschte Dynamiken im laufenden

Scheidungsprozess die veranlagte Impulsivität der Beschwerdegegnerin weckten

und diese deshalb unüberlegt mit dem Kind das Weite suche. Es sei zudem zu

berücksichtigen, dass bei ausländischen Personen, die in der Schweiz nicht

stark verankert seien, eine erhöhte Bereitschaft bestehe, das Land zu

verlassen. Es sei somit angezeigt, mit einer Ausweisausstellung zuzuwarten, bis

das Scheidungsverfahren, inklusive eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens in

der Obhutsfrage, vollständig abgeschlossen sei, sodass der Gefahr einer

Kurzschlussreaktion entgegengewirkt werden könne. Aus dem Umstand, dass er in

seinem Mail vom 16. Februar 2022 die befürchtete Kindesentführung nicht anspreche,

könne nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden. Es sei verständlich, dass er

sich davor hüte, gegenüber seiner notorisch gewaltbereiten Ehefrau einen Verdacht

auf Kindesentführung explizit zu äussern. Das Verweigern der Zustimmung sei in

Anbetracht der aktuellen Situation legitim.

Weiter verweist der Ehemann darauf, dass

aktuell ein Strafverfahren gegen die Ehefrau wegen schwerer Körperverletzung

hängig sei. Dabei handle es sich um eine Anlasstat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit.

b StGB, weshalb der Berufungsgegnerin als Ausländerin der obligatorische Landesverweis

drohe. Konkret habe die Ehefrau ihn mit einem Messer niedergestochen. Die

Vorinstanz äussere sich nur ungenügend und sachlich inkorrekt dazu. Um die von

ihm deswegen aufgezeigte Fluchtgefahr abzufertigen, schlüpfe die Vorinstanz

kurzerhand in die Rolle des Strafrichters und argumentiere mit dem Vorliegen

eines Härtefalls. Auch wenn ein Strafgericht zu diesem Ergebnis kommen sollte,

ändere sich in aktueller Betrachtung nichts an dem durch das laufende Strafverfahren

veranlassten erhöhten Fluchtpotenzial. Die Vor­instanz verkenne damit, dass im

Falle einer Ausweisausstellung das Wohl seines Kindes während des laufenden

Strafverfahrens latent gefährdet sei. Um das Kindeswohl nicht zu gefährden, sei

somit auch das Strafverfahren abzuwarten, bis die Ehefrau in eigener Kompetenz

die Ausweisausstellung verlangen könne. Die Gefahr einer Kindesentführung

aufgrund des laufenden Strafverfahrens sei erheblich. Eine konkrete

Gefährdungshandlung der Ehefrau würde sich nicht ankündigen, sondern umgehend

und unerwartet ergeben. Die Vorinstanz unterschätze die kriminelle Energie und

den psychischen Zustand der Ehefrau. Die von ihr erwähnten positiven Berichte seien

vor dem Hintergrund der Persönlichkeitsstörung der Ehefrau mit Vorsicht zu

geniessen, zumal der Gutachter auf eine stark manipulative Seite der Ehefrau

verweise. Zu beachten sei auch, dass die Ehefrau zwei weitere Kinder habe, die

beide mindestens zeitweise fremdplatziert gewesen seien. Die Vorinstanz lasse

das psychiatrische Gutachten vom 8. Juni 2020 in der Beweiswürdigung völlig

unberücksichtigt und stelle lediglich auf die positiveren Berichte ab. Dies entspreche

nicht den gesetzlichen Anforderungen an die Sachverhaltsfeststellung. Auch wenn

man zur Ansicht gelange, es bestünden keine Anzeichen auf eine unmittelbar bevorstehende

Flucht der Ehefrau, sei von einer Ausweisausstellung vorerst abzusehen. Es

seien genügend interessante Ausflugsziele innerhalb der Landesgrenzen vorhanden

und keine Gründe ersichtlich, die ein entsprechendes gerichtliches Eingreifen

in die gemeinsame Sorge der beiden Eltern rechtfertigen würde. Auch wenn man

ein berechtigtes Interesse der Mutter an einem Ausflug ins Ausland bejahen

würde, wäre es gegenüber dem Interesse des Ehemannes am Verbleib des Kindes

innerhalb der Schweiz klar untergeordnet.

3.

Die Ehefrau bemerkt in ihrer

Berufungsantwort zusammengefasst und im Wesentlichen, dass sie mit ihren

Kindern zu Ferienzwecken ins umliegende Ausland reisen möchte. Da der Ehemann

ihren Plan, einige Tage mit den Kindern im günstigen Grenzgebiet verbringen zu

dürfen, auch für die Frühlingsferien durchkreuzte, hoffe sie, die Ferientage beziehungsweise

den Ausflug nun über Pfingsten oder im Sommer nachholen zu können. Seine Weigerung

der Zustimmung erscheine als reine Schikane. Das Gericht habe die Kompetenz,

bei Verständigungsproblemen unter Eltern zu entscheiden. Ein Elternteil dürfe

ohne ausdrückliche Zustimmung des anderen Elternteils allein mit seinen Kindern

ins Ausland reisen. Ferien gehörten zum Alltag und dürften selbständig und ohne

Einschränkung des anderen Elternteils ausgeübt werden. Zu solchen Ausflügen

fehle nun C.___ das nötige Ausweispapier. Das Gericht müsse entscheiden, da die

Eltern keine gemeinsame Lösung fänden. Es bestehe nicht der geringste Grund

anzunehmen, dass sie mit C.___ flüchte. Mit einer Identitätskarte für C.___

käme sie nicht weit, schon gar nicht nach [...]. Der Flughafen würde zudem eine

schriftliche Zustimmung des Kindsvaters verlangen, bevor sie mit den Kindern

fliegen könnte. Das Gericht habe nicht selbst über die Ausübung der elterlichen

Sorge entschieden, sondern bei einem Verständigungsproblem der Eltern eingegriffen,

was in der Kompetenz des Gerichts liege. Die Kinder seien nicht gefährdet. Das

Gericht habe dennoch die Aufgabe, bei Uneinigkeit der Eltern und entsprechendem

Antrag zu entscheiden. Das Gericht habe seine Kompetenz nicht überschritten und

korrekt entschieden. Auch ein Kind in der gemeinsamen Obhut oder der Obhut des

anderen Elternteiles dürfe in die Ferien. Ein Zusammenhang zwischen Obhut und Ferienrecht

sei nicht gegeben. Sie sei in der Schweiz verankert, arbeite hier, spreche

perfekt Deutsch, ihre Kinder wohnten hier und sie habe ein festes Umfeld. In [...]

habe sie niemanden. Auch in einem anderen Land habe sie weder enge Verwandte noch

sonstige Verbindungen, welche Anlass zur Befürchtung einer Flucht geben könnten.

Es sei nicht klar, was die Regelung der Scheidung mit der Ausstellung einer

Identitätskarte zu tun habe. Sie beantrage für C.___ keinen Pass. Was eine

allfällige psychische Erkrankung mit der Ausstellung einer Identitätskarte und

den Ferien im nahen Ausland zu tun habe, sei unerfindlich. Sie wolle mit den

Kindern in der Schweiz bleiben. Würde ernsthaft Fluchtgefahr angenommen, hätte auch

das Haftgericht sie kaum so rasch aus der Haft entlassen. Der Grund des

Ehemannes für seine Verweigerung sei Schikane und Provokation. Er sollte sich zudem

bewusst sein, dass sein Kind sich nicht ausweisen und auch er künftig mit ihm

nicht ins Ausland reisen könne. Wie die Vorinstanz zutreffend feststelle, möchte

sie mit ihren Kindern einige Tage ins nahe Ausland, dies zur Schulferienzeit

von D.___ oder während Feiertagen. Weder die Obhutsfrage noch das über sie gestellte

Gutachten hätten damit einen Zusammenhang. Sie habe am 8. Februar 2020 ihren

Ehemann mit dem Messer angegriffen. Dieser habe Desinteresse am laufenden

Strafverfahren erklärt und sie geheiratet. Sie habe ihre Wurzeln in der Schweiz

und ihre Kinder lebten hier. Sie habe eine sehr gute Ausgangslage, in der

Schweiz bleiben zu dürfen. Die diversen Berichte der Stellen, die für die

Überwachung des Kindeswohls installiert worden seien, lauteten allesamt positiv.

Sie verfüge über sehr wenig Geld. Ferien im nahen Ausland seien günstiger als

in der Schweiz. Die Interessenabwägung führe dazu, dass C.___ einen Anspruch

auf eine Identitätskarte habe.

4.

Wie die Ehefrau zutreffend darlegt,

sind in der Tat keine Gründe ersichtlich, die dagegen sprechen, für C.___ eine

Identitätskarte ausstellen zu lassen. Der von der Ehefrau geäusserte Wunsch,

mit den Kindern im nahen Ausland Urlaubstage zu verbringen, ist nachvollziehbar.

Konkrete Anhaltspunkte für eine erhöhte Fluchtgefahr sind nicht vorhanden. Die

in den Akten vorhandenen Angaben von Drittpersonen lauten positiv und weisen

nicht darauf hin, dass sich die Ehefrau mit C.___ ins Ausland absetzen und ihn

dem Ehemann entziehen möchte. Das Gutachten deutet ebenfalls nicht in diese

Richtung. Die vom Ehemann erwähnte Implusivität der Ehefrau ist nicht mit

Fluchtgefahr gleichzusetzen. Die seinerzeitige Untersuchungshaft wurde – soweit

ersichtlich – ebenfalls nicht mit Fluchtgefahr begründet. Aufgrund der

Verankerung in der Schweiz vermag auch das laufende Strafverfahren an dieser

Einschätzung nichts zu ändern. Für grössere Reisen wäre ohnehin ein Reisepass

erforderlich. Auch sonst ist nichts ersichtlich, was gebieten würden, die

Ausstellung einer Identitätskarte von einem rechtskräftigen Entscheid über die

Obhut im Scheidungsprozess abhängig zu machen. Wegen der fehlenden Zustimmung

erachtete es die Vorinstanz deshalb zu Recht als nötig, die angefochtene Verfügung

zu erlassen. Sie widerspricht dem Kindeswohl nicht. Die Berufung ist

unbegründet und deshalb abzuweisen.

5.

Die Kosten des Berufungsverfahrens

sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann zu auferlegen. Wie bereits bei der

Vorinstanz ist der Ehefrau auch für das obergerichtliche Verfahren die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, soweit das Gesuch mit dem

vorliegenden Entscheid nicht gegenstandslos geworden ist. Die von der

Rechtsanwältin der Ehefrau eingereichte Kostennote ist angemessen (inkl. Auslagen

und MwSt.).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 hat A.___ zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche

Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Cornelia Dippon, für das Berufungsverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 1'671.40 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF

1'171.70 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch

des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 499.70 (Differenz zu

vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller