Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 29. Juli 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Flückiger

Oberrichterin Weber

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Jeannette Frech,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

Berufungsbeklagter

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit 2005

verheiratet. Sie sind Eltern der drei Kinder C.___ geb. 2007, D.___, geb. 2010,

und E.___, geb. 2011. Am 30. November 2021 leitete die Ehefrau beim Richteramt

Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren ein. Am 24. März 2022 fand die

Eheschutzverhandlung statt. Das Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin von

Thal-Gäu datiert vom 29. März. Es lautet bezüglich der hier strittigen Ziffern

7 und 8 wie folgt:

7. Der Vater hat für die Kinder ab Auszug,

spätestens ab 16. April 2022, und für die weitere Dauer der Trennung monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 360.00 (Barunterhalt) für C.___

und D.___ sowie von CHF 310.00 (Barunterhalt) für E.___ zu bezahlen. Ein

Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet.

Allfällige vom Ehemann

bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht

inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

8. Es wird festgestellt, dass mit den

festgelegten Unterhaltsbeiträgen der gebührende Unterhalt der Kinder im Sinne

von Art. 286a Abs. 1 ZGB nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung

pro Kind beträgt grundsätzlich CHF 235.00 (Barunterhalt), wobei die

Unterdeckung aktuell im Umfang von total CHF 639.00 (CHF 213.00/Kind)

von der Mutter gedeckt wird. Die effektiv resultierende Unterdeckung pro Kind

beträgt damit CHF 22.00.

2. Dagegen hat die Ehefrau

mit Eingabe vom 23. Mai 2022 form- und fristgerecht Berufung erhoben. Sie

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es seien Ziffern 7 und 8 des

Eheschutzurteils des Richteramts Thal-Gäu vom 29. März 2022 aufzuheben.

2. Es sei der Berufungsbeklagte zu

verpflichten, ab Auszug, spätestens ab 16. April 2022 und für die weitere Dauer

der Trennung monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von mindestens je CHF

572.00 (Barunterhalt) für C.___ und D.___ sowie mindestens CHF 520.00 (Barunterhalt)

für E.___ zu bezahlen.

Allfällige vom Berufungsbeklagten

bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht

inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

3. Es sei festzustellen, dass mit den in

Ziffer 2 hievor festgelegten Unterhaltsbeiträgen der gebührende Unterhalt der

Kinder im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB nicht gedeckt ist. Die monatliche

Unterdeckung sei festzuhalten.

4. Es sei der Berufungsbeklagte zu

verpflichten, der Ehefrau für das Berufungsverfahren einen Parteikostenbeitrag

von vorerst CHF 3'500.00 zu bezahlen.

Eventualiter: Es sei der

Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren das Recht auf unentgeltliche

Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichneten als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Der Berufungsbeklagte

liess sich am 9. Juni 2022 ebenfalls form- und fristgerecht mit einer

Berufungsantwort und Anschlussberufung vernehmen. Er beantragt:

1. D.___, geb. 2010, sei unter die Obhut

des Vaters zu stellen.

2. Ziff. 7 des Eheschutzurteils des

Richteramts Thal-Gäu sei wie folgt anzupassen:

Der Berufungsbeklagte sei zu

verpflichten, ab Auszug, spätestens ab 16. April 2022 monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge von total höchstens CHF 1'453.00. Davon seien CHF 674.00

Barunterhalt für C.___, CHF 157.00 für D.___ und CHF 622.00 für E.___

festzusetzen.

3. Es sei in Abänderung zu Ziff. 8 des

Eheschutzurteils des Richteramts Thal-Gäu festzustellen, dass keine

Unterdeckung mehr besteht, solange D.___ fremdplatziert ist.

4. Die Unterdeckungen für E.___ und C.___

sowie für D.___ seien festzuhalten, sobald D.___ in der Obhut des Vaters ist.

5. Es sei festzustellen, dass die Ehefrau

mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ab Obhutszuteilung an den Vater nicht

in der Lage ist, D.___ einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.

6. Die Akten des KESB seien beizuziehen.

7. D.___ sei anzuhören.

8. Weitergehende Anträge der

Berufungsklägerin seien abzuweisen.

9. Es sei die Ehefrau zu verpflichten, dem

Ehemann für das Berufungsverfahren einen Parteikostenbeitrag von vorerst CHF

3'500.00 zzgl. Gerichtskostenanteil zu bezahlen.

Eventualiter: Es sei dem Ehemann für das

Berufungsverfahren das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung

der Unterzeichneten als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.

4. Mit Verfügung vom 13.

Juni 2022 wurde auf die Einholung einer Anschlussberufungsantwort verzichtet,

den Parteivertreterinnen aber Gelegenheit geboten, eine Honorarnote

einzureichen, wovon beide Gebrauch machten.

5. In Anwendung von Art.

316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufungen ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Amtsgerichtsstatthalterin

begründete Ihr Urteil damit, dass beide Elternteile die Kinder gemäss Angaben

des Beistands in der akuten Phase des Eheschutzverfahrens nicht ausreichend

unterstützen und keine Gewähr für eine stabile Entwicklung bieten könnten. Die

bestehenden Kindesschutzmassnahmen seien deshalb der aktuellen Situation

anzupassen. Anlässlich der Kinderanhörung vom 18. Januar 2022 hätten alle drei

Kinder unmissverständlich angegeben, am liebsten bei der Mutter im Haus bleiben

zu wollen. Der Vater solle ausziehen. D.___ habe sogar angekündigt, sie würde

den Kontakt zum Vater am liebsten ganz abbrechen.

Den KESB-Akten könne entnommen werden,

dass sich bisher einzig die Ehefrau um fachliche Unterstützung der Kinder

bemüht habe und mit den verschiedenen Institutionen in Kontakt getreten sei.

Sie sei stets kooperationsbereit und offen für eine Unterstützung durch den

jeweiligen Beistand gewesen. Zudem habe sie die Kinder in den vergangenen

Jahren täglich betreut und sei deren Hauptbezugsperson. Auch der eindeutige

Wunsch der drei Kinder, bei der Mutter bleiben zu dürfen, sei angemessen zu

berücksichtigen. Hinweise auf die vom Ehemann vorgebrachte Beeinflussung resp. Instrumentalisierung

durch die Ehefrau gebe es keine. Den vom Beistand angesprochenen

Schwierigkeiten und fehlenden Unterstützungsmöglichkeiten der Mutter werde

mittels Beibehaltung der Beistandschaft und Anpassung der Massnahmen gemäss den

Anträgen des Beistandes Rechnung getragen.

Die Ehefrau sei mit ihrem Pensum von 60

% Erwerbstätigkeit zeitlich mehr verfügbar als der Ehemann. Dieser habe zwar

angeboten, sein Pensum ebenfalls zu reduzieren. Aufgrund der finanziellen

Situation sei das aber unrealistisch, was er einsehe. Die Zuteilung der Obhut

allein an die Ehefrau sei somit insgesamt die bessere Option, weshalb die drei

Kinder unter ihre Obhut gestellt würden.

1.2

Bei der Berechnung der

Unterhaltsbeiträge geht die Vorderrichterin von einem monatlichen Nettoeinkommen

des Ehemannes von CHF 4'385.00 und der Ehefrau von CHF 2'455.00 je inkl. 13.

Monatslohn aus. Hinzu kommen beim Ehemann die drei Kinderzulagen von CHF 200.00

je Kind und bei der Ehefrau monatliche Trinkgelder von CHF 550.00. Sie

berechnete für den Ehemann einen Bedarf von CHF 3’352.00 und für die Ehefrau

einen solchen von CHF 2'366.00. Der Bedarf der beiden älteren Kinder beläuft

sich auf je CHF 796.00 und des jüngsten auf CHF 744.00 pro Monat. Auf die

einzelnen Beträge wird soweit nötig im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen

eingegangen.

2.

Die Berufungsklägerin

macht geltend, der Berufungsbeklagte wohne entgegen seinen Angaben bei der

Vorinstanz mit seiner neuen Lebenspartnerin zusammen, was sie am 27. April 2022

erfahren habe. Dabei handle es sich um ein echtes Novum. Aufgrund dessen sei beim

Ehemann von einem Grundbetrag von CHF 850.00 auszugehen. Die Kosten für Miete

und Telekommunikation seien ausserdem zu halbieren. Aufgrund dessen seien

Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 572.00 für die beiden älteren Kinder bzw.

CHF 520.00 für das jüngste Kind geschuldet.

3.

Der Berufungsbeklagte

macht geltend, er habe am 27. März 2022 zwei Mietverträge unterzeichnet. Seit

dem 16. April 2022 wohne er mit seiner Freundin, [...], in einer gemeinsamen

Wohnung. Die Bruttomiete betrage CHF 1'790.00 pro Monat ohne

Einstellhallenplatz. Sein Anteil betrage CHF 895.00.

Nach Erlass der Eheschutzverfügung sei

die Tochter D.___ bei einer Pflegefamilie untergebracht worden. Der Mutter

fielen dadurch weniger Kosten an. Unter der Woche halte sie sich bei der

Pflegefamilie auf. An allen Wochenenden sei sie bei ihm. Ihm sei aus diesem

Grund ein erweiterter Grundbetrag anzurechnen. Er lege jedes Wochenende 80 km

zurück, um die Tochter am Pflegeplatz abzuholen und dorthin zurückzubringen. Die

Kosten von D.___ hätten sich ebenfalls verändert. Die Mutter habe ausser den

Krankenkassenprämien und einem Kleideranteil nichts für die Tochter zu

bezahlen. Auch der Wohnkostenanteil falle weg. D.___ wolle nun bei ihm wohnen.

Sie sei deshalb erneut anzuhören. Er sei bereit, die Obhut über die Tochter zu

übernehmen. Sobald diese ganz bei ihm lebe, entstünden Kosten, die zu

berücksichtigen seien.

4.1

Gemäss BGE 142 III 44

f. dürfen neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und

belegt werden können, nicht einfach in das Abänderungsverfahren verwiesen

werden, sondern sind im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu

prüfen und zu berücksichtigen, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPO

als zulässig erweisen. Dasselbe gilt für Noven die sich nach Erlass des

Eheschutzurteils ergeben. Dass der Ehemann im Konkubinat lebt, ist ein echtes

Novum. Anlässlich der Eheschutzverhandlung war davon noch nicht die Rede. Die

Berufungsklägerin hat die neuen Tatsachen in ihrer Berufungsschrift und damit

zweifellos rechtzeitig geltend gemacht. Im Rahmen der für die

Kinderunterhaltsbeiträge geltenden uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art.

206.

Abs. 3 ZPO) sind sie ohnehin zu berücksichtigen.

4.2

Der Berufungsbeklagte

hat in der Berufungsantwort geltend gemacht, dass die Tochter D.___ inzwischen

fremdplatziert worden sei, aber alle Wochenenden bei ihm verbringe, was Kosten

verursache. Er hat ausserdem im Rahmen einer Anschlussberufung auch die

Zuteilung der Obhut über die Tochter beantragt.

Das Eheschutzverfahren ist ein

Summarverfahren. Gemäss Art. 314 Abs. 2 ZPO ist eine Anschlussberufung im

Summarverfahren unzulässig. Auf die Anträge des Ehemannes im Rahmen der

Anschlussberufung kann daher nicht eingetreten werden. Es wird ihm nichts

anderes übrig bleiben, als ein Abänderungsverfahren einzuleiten, sofern sich

die Parteien im laufenden Verfahren vor der KESB auf keine Lösung in Bezug auf

die Belange von D.___ einigen können. Letzteres drängte sich umso mehr auf, als

der Entzug des Obhutsrechts der Parteien am 4. Mai 2022 superprovisorisch

erfolgte und beide Parteien nachfolgend Gelegenheit zur Stellungnahme hatten

(vgl. Berufungsantwortbeil. 4). Von einer dauerhaft veränderten Situation kann

Dispositiv

demnach zur Zeit keine Rede sein.

Kann nicht über den Antrag auf Zuteilung

der Obhut über die Tochter D.___ entschieden werden, erübrigt sich auch ihre

Anhörung im vorliegenden Verfahren. Der entsprechende Beweisantrag des

Ehemannes wird abgewiesen.

5. Die von der

Berufungsklägerin geltend gemachten neuen Tatsachen auf Seiten des Ehemannes

sind nicht bestritten. Dieser wohnt seit dem 16. April 2022 gemeinsam mit

seiner neuen Lebenspartnerin in einer Mietwohnung in [...]. Deren Mietzins

beträgt CHF 1'790.00 inkl. NK (Berufungsantwortbeil. 2). Der Ehemann anerkennt,

dass er die Hälfte davon, d.h. CHF 895.00 zu bezahlen hat. Er wehrt sich auch

nicht gegen die Anrechnung des hälftigen Grundbetrages für zwei, eine

kostensenkende Wohn-/Lebensgemeinschaft bildende Parteien gemäss den

Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach

Art. 93 SchKG.

Die übrigen Parameter der

Bedarfsberechnung sind nicht bestritten und daher zu übernehmen. Von Amtes

wegen anzupassen ist das Steuerbetreffnis der Parteien aufgrund der veränderten

Zahlen.

Ehemann

Ehefrau

C.___

D.___

E.___

Grundbetrag

850

1’350

600

600

600

Wohnkosten

895

563

101

101

101

Krankenkasse obl.

393

453

95

95

43

Telekom/Mobiliarvers.

50

100

Arbeitsweg

159

ausw. Verpflegung

200

Steuern

182

221

total

2’729

2’687

796

796

744

Die Parteien haben ein monatliches Gesamteinkommen

von CHF 7'990.00 (Ehemann CHF 4'385.00, Ehefrau CHF 3'005.00, Kinder je CHF

200.00) und einen Bedarf von total CHF 7'754.00 (Ehemann CHF 2'729.00, Ehefrau

CHF 2'687.00, C.___ und D.___ CHF 796.00, E.___ CHF 744.00). Der Überschuss von

CHF 238.00 ist nach grossen und kleinen Köpfen auf die Familienmitglieder

aufzuteilen.

Die Ehefrau hat einen Überschuss von CHF

250.00 über ihren Bedarf und den ihr zustehenden Überschussanteil. In diesem

Umfang hat sie sich an den notwendigen Kinderkosten zu beteiligen. Der vom

Ehemann zu bezahlende Kinderunterhalt beläuft sich folglich auf CHF 545.00 für die

beiden älteren Kinder und CHF 500.00 für das jüngste Kind. Ziffer 7 des

vorinstanzlichen Urteils ist daher aufzuheben und entsprechend anzupassen.

6. Da mit den gesprochenen

Unterhaltsbeiträgen der Bedarf aller Kinder gedeckt werden kann, erübrigt sich

die Feststellung einer Unterdeckung. Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils ist

daher ersatzlos aufzuheben.

III.

1. Beide Ehegatten haben

ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Art. 117 ZPO). Da beide

ausweislich nicht in der Lage sind, die Gerichts- und Parteikosten zu tragen,

sind die Gesuche zu bewilligen soweit sie nicht aussichtslos sind. Das Gesuch

der Berufungsklägerin wird vollumfänglich bewilligt und Rechtsanwältin Frech

als ihre unentgeltliche Parteivertreterin eingesetzt. Das Gesuch des

Berufungsbeklagten wird in Bezug auf die Berufungsantwort bewilligt und in

Bezug auf die Anschlussberufung abgewiesen, zumal diese prozessual unzulässig

und daher aussichtslos war (Art. 117 lit. b ZPO). Rechtsanwältin Dippon wird in

diesem Umfang als unentgeltliche Parteivertreterin des Ehemannes eingesetzt.

2. Gemäss Art. 106 ZPO

sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei

vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des

Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten

nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

Die Berufungsklägerin ist mit ihren

Anträgen vollumfänglich durchgedrungen, andererseits konnte auf die

Anschlussberufung des Berufungsbeklagten nicht eingetreten werden. Aufgrund

dieses Ausgangs sind die Gerichts- und Parteikosten vollständig B.___

aufzuerlegen. Aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen

Rechtspflege werden die Gerichtskosten vorderhand vom Staat getragen. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald bei B.___

zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Die Kostennote von Rechtsanwältin Frech

gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Ihr ordentliches Honorar ist antragsgemäss

auf CHF 1'615.70 festzusetzen. Das amtliche Honorar beträgt CHF 1'295.30 und der

Nachzahlungsanspruch (Differenz zum vereinbarten Honorar) beläuft sich auf CHF

320.40. Die Kostennote von Rechtsanwältin Dippon unter Berücksichtigung der

teilweisen Gewährung der unentgeltlichen Parteivertretung wird ermessensweise

auf CHF 1'140.00 festgesetzt. Der Nachzahlungsanspruch (Differenz zum

vereinbarten Honorar) beläuft sich auf CHF 430.80.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Anschlussberufung von B.___ wird

nicht eingetreten.

2. Die Berufung der Ehefrau wird

gutgeheissen und Ziffer 7 und 8 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von

Thal-Gäu vom 29. März 2022 werden aufgehoben.

3. Ziffer 7 lautet neu wie folgt: Der Vater

hat für die Kinder ab Auszug, spätestens ab 16. April 2022, und für die weitere

Dauer der Trennung monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 545.00

für C.___ und D.___ und CHF 500.00 für E.___ zu bezahlen. Ein

Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet.

Allfällige vom Ehemann

bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht

inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

total CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege

trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

5. B.___ hat A.___, vertreten durch

Rechtsanwältin Jeannette Frech, eine Parteientschädigung von CHF 1'615.70 zu

bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Jeannette Frech eine

Entschädigung von CHF 1’295.30 und Rechtsanwältin Cornelia Dippon eine solche

von CHF 1'140.00 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ und/oder A.___

zur Nachzahlung in der Lage sind. Sobald B.___ und/oder A.___ zur Nachzahlung

in der Lage sind, haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen

Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Jeannette Frech CHF 320.40

und für Rechtsanwältin Cornelia Dippon CHF 430.80.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller