Forderung aus Arbeitsvertrag

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 14. Juli 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Guido Ehrler,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schild,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die B.___ (im Folgenden: Beklagte),

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schild, bezweckt die Führung eines

Personalverleih-Betriebes für Hauswirtschaft und Betreuung sowie Dienste für

unterstützungsbedürftige Menschen, insbesondere Senioren und Menschen mit einer

Behinderung, und bietet Betreuung zu Hause ab monatlich CHF 6'480.00 an (vgl.

Internet-Auftritt vom 8. Juli 2016 und Handelsregisterauszug, Klagebeilagen 3

und 29).

2. A.___, damals wohnhaft in [...] (im

Folgenden: Klägerin), damals vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Heusi, war

ab dem 23. Juli 2012 von der Beklagten als Betreuerin angestellt und

zunächst bei [...] in [...] sowie vom 22. Oktober 2012 bis 31. August 2014

bei C.___ (im Folgenden: Ehegatten oder Ehemann bzw. Ehefrau) in [...] im

Einsatz. Am 7. September 2016 reichte sie beim Richteramt Solothurn-Lebern

eine Forderungsklage ein. Mit Ausnahme des Naturallohnabzugs stammten die von der

Klägerin eingeklagten Forderungen (Überstunden, ungerechtfertigter

Naturallohnabzug, Leistung Bereitschaftsdienst) in Höhe von insgesamt CHF 131'277.60

bzw. CHF 102'059.65 aus dem Einsatz bei den Ehegatten. Die Klägerin teilt

ihre Einsatzzeit bei den Ehegatten in zwei Phasen ein, wobei es sich in diesen

Phasen um verschiedene Rahmenarbeitsverträge handelte. In der ersten Phase (Phase

1) vom 22. Oktober 2012 bis 11. Februar 2014 war sie gemäss den

jeweiligen Rahmenarbeitsverträgen (Urkunden der Klägerin Nrn. 7, 10 und 14) in

einer 42-Stunden-Woche, in der zweiten Phase (Phase 2) vom 12. Februar

2014 bis 31. August 2014 (Urkunden der Klägerin Nrn. 15 und 16) in einer

45-Stunden-Woche angestellt. Die Berufungsklägerin arbeitete regelmässig

während mehreren Wochen im Haushalt der Ehegatten (die Einsätze dauerten

jeweils rund einen Monat) und wurde zwischen zwei Einsätzen von der ebenfalls

bei der Beklagten als Betreuerin angestellten D.___ (im Folgenden: Betreuerin 2)

abgelöst. Nach der Beendigung der jeweiligen Einsätze begab sich die

Berufungsklägerin für einen Monat zurück nach [...]. Der Stundenlohn in der

ersten Phase lag bei CHF 21.43, in der zweiten Phase bei CHF 20.51.

Dessen Höhe ist unbestritten.

3. Die Klageantwort datiert vom

22. Mai 2017. Es folgten die Replik der Klägerin vom 28. August 2017

und die Duplik der Beklagten am 31. Januar 2018. Am 12. bzw.

14. November 2019 wurden diverse Zeugen und die Parteien einvernommen. Am

13. November 2020 erliess der Amtsgerichtspräsident die Beweisverfügung.

Der Schlussvortrag der Klägerin datiert vom 12. Februar 2021, derjenige

der Beklagten vom 11. Februar 2021. Zum Schlussvortrag der Gegenseite nahm

die Klägerin am 8. März 2021 bzw. die Beklagte am 3. März 2021

Stellung.

4. Das Amtsgericht erliess das

Urteilsdispositiv am 15. Juli 2021. Es verpflichtete die Beklagte, der Klägerin

CHF 20'570.13 brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. November 2014

zu bezahlen. Darüber hinaus wies es die Klage ab (Ziffer 1 des Urteils). Die

Prozesskosten auferlegte es den Parteien nach deren Obsiegen und Unterliegen,

wobei es davon ausging, dass die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5

unterlag (Ziffern 2 und 3 des Urteils).

5. Am 1. Juni 2022 (Postaufgabe)

erhob die Klägerin (im Folgenden: Berufungsklägerin), neu vertreten durch

Rechtsanwalt Guido Ehrler, frist- und formgerecht Berufung und beantragte die

Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts vom 15. Juli 2021. Weiter sei die

Beklagte (im Folgenden: Berufungsbeklagte) zu verpflichten, der

Berufungsklägerin den Betrag von CHF 36'613.09 nebst Zins zu 5 % seit

1. November 2014 zu bezahlen. In Aufhebung der Ziffern 2 und 3 des Urteils

vom 15. Juli 2021 seien die o/e-Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens

entsprechend dem Verfahrensausgang der Berufung festzulegen. Eventualiter sei

die Angelegenheit bezüglich der Festlegung der o/e-Kosten an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Am 22. August 2022 reichte die

Berufungsbeklagte ihre Berufungsantwort sowie Anschlussberufung ein. Sie

beantragte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Im Rahmen der Anschlussberufung beantragte sie die Aufhebung des erstinstanzlichen

Urteils sowie die Abweisung der Klage vom 7. September 2016. In Aufhebung

der Ziffern 2 und 3 des Urteils des Richteramts Solothurn-Lebern vom

15. Juli 2021 seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens

entsprechend dem Verfahrensausgang des Berufungsverfahrens festzulegen.

Eventualiter sei die Angelegenheit bezüglich der Festlegung der Kosten an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

7. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022

reichte die Berufungsklägerin eine Anschlussberufungsantwort mit dem Antrag auf

Abweisung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, ein.

8. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

In grundsätzlicher Hinsicht ist

vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des

erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen

Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist (BGE 142 III 413,

E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

Die obere kantonale Instanz hat bei der Überprüfung der Rechtsfragen und des

Sachverhaltes freie Kognition (Karl Spühler in: Karl Spühler/Luca

Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO [BSK ZPO], 3.

Auflage, Basel 2017, Art. 310 N 2). Unrichtige Rechtsanwendung

(lit. a) umfasst sowohl die Anwendung als auch die Nichtanwendung von

Bundesrecht. Blosse Ermessensfragen gehören nicht dazu, hingegen Ermessensüberscheitung

und Ermessensmissbrauch. Für die Rechtskontrolle gilt das Rügeprinzip nicht

(BSK ZPO-Spühler, Art. 310 N 3). Die Berufungsinstanz kann eine freie

Dispositiv

Sachverhaltsprüfung vornehmen. Sie ist demnach nicht an die Sachverhaltsprüfung

der Vorinstanz gebunden (BSK ZPO-Spühler, Art. 310 N 7). Eine unrichtige

Feststellung des Sachverhaltes liegt vor, wenn das Gericht seinen Entscheid auf

einen Sachverhalt stützt, der nicht aktenmässig sauber belegt ist. Vorbehalten

bleiben bekannte Tatsachen, die offenkundig oder gerichtsnotorisch sind.

Allgemein anerkannte Erfahrungssätze sind hingegen Rechtsfragen. Eine

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes liegt sodann vor, wenn ein Entscheid

eine aktenmässige Feststellung übersieht oder sie unrichtig festhält. Die

unrichtige Handhabung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung hat ebenfalls

eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung zur Folge (BSK ZPO-Spühler, Art. 310

N 9).

2.1. Bezüglich dem von der

Berufungsklägerin vor erster Instanz geltend gemachten Bereitschaftsdienst

kam die Vorinstanz nach Würdigung der Beweismittel zusammengefasst zum Schluss,

dass die Berufungsklägerin sowohl tags- als auch nachtsüber Bereitschaftsdienst

habe leisten müssen. Sie habe sich ausserhalb ihrer Freizeit und ordentlichen

Arbeitszeit sowohl tags- als auch nachtsüber für die Ehegatten zur Verfügung

halten müssen.

2.2. Mit ihren Ausführungen, dass sie

der Familie C.___ keine Rund-um-die-Uhr-Betreuung zugesichert habe, es der

Berufungsklägerin problemlos möglich gewesen wäre, die anfallenden Arbeiten

während der vereinbarten 42 bzw. 45 Wochenstunden zu erledigen, die

Berufungsklägerin keinen Bereitschaftsdienst in der Nacht habe leisten müssen

und es der Berufungsklägerin erlaubt gewesen wäre, das Haus in der Nacht zu

verlassen, bringt die Berufungsbeklagte bloss appellatorische Kritik an, indem

sie ihre Version des Sachverhalts vorbringt, ohne sich mit den Argumenten der

Vorinstanz konkret auseinanderzusetzen. Zudem äusserst sich die

Berufungsbeklagte weder in ihrer Berufungsantwort noch in der Anschlussberufung

zu den objektiven, sondern nur zu den subjektiven Beweismitteln. Auf die

objektiven Beweismittel, aufgrund welcher die Vorinstanz zum Schluss kam, dass

die Berufungsklägerin – während des aus den Akten ersichtlichen Zeitraums –

verpflichtet war, sowohl tags- als auch nachtsüber Bereitschaftsdienst zu

leisten, ist demzufolge ohne Weiteres abzustellen. Im Übrigen sprechen die

Akten bzw. die eingereichten und zugelassenen Urkunden für sich und sind nicht

auslegungsbedürftig. Die Verträge und Vereinbarungen sind klar und eindeutig.

Zudem wurden diese durch die Berufungsbeklagte selbst (oder deren Hilfsperson)

verfasst.

2.3. Unbestrittenermassen wollten die

Ehegatten eine bzw. zwei Betreuungspersonen engagieren, da die Ehefrau, geb.

1923, im Sommer 2012 einen Unfall erlitt, der zu einer Schulterverletzung

führte und sie dadurch nicht mehr so selbständig wie vorher agieren konnte.

Zudem litt der Ehemann, geb. 1921, an […] und erlitt im April 2014 einen

Hirninfarkt, der zu Aphasie führte (vgl. Bemerkungen zur Bedarfsabklärung vom

6. Oktober 2012 [Klagebeilage 8], Protokoll der Besprechung vom

22. Oktober 2012 [Klagebeilage 24], Zeugnis des Ehemannes vom

21. November 2012 [Klagebeilage 9], Weisung betreffend Ehemann vom 11.

bzw. 15. Juni 2014 [Klagebeilage 27], Aussagen der Tochter der Ehegatten

an der Verhandlung vom 12. November 2019). Anhand der Akten ist erstellt,

dass die Betreuung der Ehefrau im Vordergrund stand, der Ehemann aber auch

zunehmend betreut werden musste.

2.4. Die Vorinstanz kam weiter zum

Schluss, dass die Berufungsklägerin nicht nur in den genannten Zeiträumen neben

der geleisteten Arbeitszeit rund um die Uhr Bereitschaftsdienst habe leisten

müssen und geleistet habe, sondern während ihres ganzen Einsatzes bei der

Familie C.___, was insbesondere durch die Aussagen der Berufungsklägerin und

der Tochter der Ehegatten erstellt sei (Urteil des Amtsgerichts vom 15. Juli

2021, S. 47, Ziff. 4).

2.5.1. Die Berufungsbeklagte moniert,

die Vorinstanz habe die Aussagen der Berufungsklägerin stärker gewichtet als

die Aussagen der beiden anderen Betreuerinnen bzw. habe es gänzlich

unterlassen, die Aussagen der beiden anderen Betreuerinnen zu würdigen. Dass

die Vorinstanz die Aussagen der Berufungsklägerin stärker gewichtet hat als

diejenige der beiden anderen Betreuerinnen ist nicht zu beanstanden. Aus dem

Urteil geht hervor, dass die Vorinstanz die Aussagen der Berufungsklägerin

insbesondere deshalb stärker gewichtete, weil sich diese im Gegensatz zu den

Aussagen der beiden anderen Betreuerinnen mit den objektiven Beweismitteln deckten.

Im Übrigen standen die beiden anderen Betreuerinnen zumindest im Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Urteils immer noch in einem Rechtsverhältnis zur

Berufungsbeklagten (Befragungsprotokoll der Betreuerin 2 vom 12. November

2019, Rz. 28; Befragungsprotokoll von E.___ (im Folgenden: Betreuerin 3) vom

12. November 2019, Rz. 26) und waren damit von ihr abhängig. So sagte die

Betreuerin 2 zu Beginn ihrer Befragung vor erster Instanz am 12. November 2019

insbesondere aus, in ihrem Arbeitsvertrag stehe, dass sie als Arbeitnehmerin

«verschiedene Sachen geheim halten» müsse, wenn dies der Firma schade (Rz. 12

f.). Fraglich ist deshalb, wie neutral ihre Aussagen sind. Nichtsdestotrotz

muss festgehalten werden, dass die Betreuerin 2, welche zur gleichen Zeit und

jeweils abwechselnd mit der Berufungsklägerin bei den Ehegatten tätig war (Rz.

45 f.), weder im Sinne der Berufungsbeklagten noch der Berufungsklägerin

ausgesagt hat. Einerseits gab sie an, nicht oder kaum in der Nacht gerufen

worden zu sein (Rz. 109, ff., Rz. 234), sie habe das Haus verlassen dürfen,

auch wenn sonst niemand anwesend gewesen sei (Rz. 198) und sie habe

gefühlt nicht mehr als 40 Stunden in der Woche arbeiten müssen (Rz. 504),

andererseits bestätigte sie, dass die Ehefrau über eine Klingel verfügt habe

(Rz. 122, Rz. 428), dass sie gewusst habe, dass zur Betreuungsarbeit

gehöre, in der Nacht aufzustehen (Rz. 263 f., Rz. 315 ff.), dass sie anfangs

ein- oder zweimal in der Nacht tatsächlich gerufen worden sei (Rz. 250, Rz. 423

f.) und dass sie mit der Ehefrau eine Diskussion gehabt habe, da sie einmal das

Haus verlassen habe, ohne dies den Ehegatten mitgeteilt zu haben. Deshalb sei

die Ehefrau unzufrieden gewesen (Rz. 210 ff.). Tatsächlich findet

sich in den Akten ein Schreiben des Ehemannes an seine Tochter vom 24. März

2014, in welchem er schrieb: «[…] Mit der [Betreuerin 2] hatte [die Ehefrau]

wegen der Freizeit eine gewisse Diskussion.» (Klagebeilage 26). Schliesslich

ist auf Klagebeilage 25 zu verweisen, worin es insbesondere auch um die

Präsenz- und Arbeitszeiten der Berufungsklägerin und der Betreuerin 2 ging.

Darin stellte die Tochter der Ehegatten am 26. Januar 2014 aufgrund der

Beanstandungen der Berufungsklägerin einen aktualisierten, stundenmässig

reduzierten Wochenplan auf. Daraus ist ersichtlich, dass sich die Arbeitszeit

ohne Rufbereitschaft am Nachmittag und in der Nacht nach einer (gewünschten

künftigen) Reduktion immer noch auf 58 Stunden belief. Trotz der Widersprüche

und den objektiven Beweismitteln, die teilweise eine andere Sprache sprechen

als dies die Betreuerin 2 dargelegt hat, kann ihren Aussagen nicht per se der

Wahrheitsgehalt abgesprochen werden. Dass die Vorinstanz ferner den Aussagen der

Betreuerin 3 kein allzu grosses Gewicht beimass, ist nicht zu bemängeln.

Schliesslich geht es um die Situation während der Zeit, als die

Berufungsklägerin bei den Ehegatten tätig war. Die Betreuerin 3 war die

Nachfolgerin der Berufungsklägerin und kann sich zu den Verhältnissen während

des relevanten Zeitraums nicht äussern. Aufgrund dieser Ausführungen ist nicht

zu beanstanden, dass die Vorinstanz insbesondere auf die Aussagen der Berufungsklägerin

abgestellt hat. Die Aussagen der Berufungsklägerin erfüllen im Übrigen

zahlreiche Realkennzeichen. Sie übertreibt mit ihren Aussagen nicht (bspw.

2. Befragungsprotokoll («Fortsetzung») der Berufungsklägerin vom 12. November

2019, Rz. 207 f.; Rz. 242, Rz. 247 ff.]), schildert Details (bspw.

Rz. 193 ff.), Nebensächlichkeiten (Rz. 233 ff.]) und gibt

Erinnerungslücken zu (bspw. Rz. 437). Die Aussagen der Berufungsklägerin

korrelieren im Sinne ausserdem weitgehend mit den Aussagen der Tochter der Ehegatten.

2.5.2. Da die Tochter der Ehegatten als

Zeugin Stellung gegen die Berufungsklägerin einnahm, indem sie sich an der

Befragung vom 12. November 2019 dahingehend äusserte, dass sie von der

Berufungsklägerin enttäuscht sei, da diese trotz der guten Arbeitsbedingungen

bei ihren Eltern dieses Verfahren angestrebt habe und der vorliegende Prozess

«an den Haaren herbeigezogen» sei (Rz. 747 ff.), wäre eher zu

erwarten gewesen, dass sie nicht im Sinne der Berufungsklägerin aussagen würde.

Das lässt sich aber nicht feststellen, auch wenn sie sich teilweise widersprach.

Bei ihren Aussagen beispielsweise fällt auf, dass sie zwar die Bereitschaftspflicht

und die Pflicht zur Anwesenheit der betreuenden Personen verneint, sobald sie

direkt darauf angesprochen bzw. danach gefragt wurde (Rz. 129; Rz. 441,

Rz. 577 f., Rz. 643, Rz. 811 ff.), doch läuft die

Gesamtwürdigung der Aussagen vielmehr darauf hinaus, dass sowohl seitens der

Ehegatten selbst als auch seitens deren Kinder der Wille bestand, eine

Rund-um-die-Uhr-Betreuung engagieren zu wollen. Sie sagte aus, dass man

geschaut habe, dass immer jemand anwesend gewesen sei. Es sei zwar zu dieser

Zeit noch nicht nötig gewesen, doch gerade ihrem Vater sei dies wichtig gewesen

(Rz. 101 ff.). Ausnahmsweise sei es vorgekommen, dass die

Berufungsklägerin ihre Mutter in der Nacht auf die Toilette habe begleiten

müssen (Rz. 450 ff.). Selbst die Berufungsbeklagte geht davon aus,

dass die Tochter der Ehegatten eine glaubwürdige Zeugin ist. Dass die

Vorinstanz demnach davon ausging, dass «durch die Aussagen der Klägerin und [der

Tochter der Ehegatten] […] sodann erstellt [ist], dass die Betreuerinnen nicht

nur in der Zeit nach der Rückkehr [der Ehefrau] bzw. später auch [des

Ehemannes] von einem Spitalaufenthalt (Schulterverletzung [der Ehefrau] in

Sommer 2012, Hirninfarkt [des Ehemannes] im Frühling 2014), sondern permanent

während der Nacht mit Einsätzen zur Hilfeleistung für die Ehegatten rechnen

mussten und solche Einsätze auch tatsächlich leisteten, kann nicht bemängelt

werden. Auf das Betreuungsangebot der Berufungsbeklagten angesprochen führte

die Tochter der Ehegatten an ihrer Befragung vom 12. November 2019 aus,

dass es auch funktioniert hätte, wenn die Betreuerin nicht im gleichen Haus wie

die Ehegatten gewohnt hätte. Dafür habe es aber keinen Anbieter gegeben und

eine einzelne Person hätte sich das nicht leisten können. Aber die Lösung, dass

ständig jemand vor Ort anwesend gewesen sei, habe sie präferiert, da es damit

gut organisiert gewesen sei und sie als Angehörige nicht ständig habe «springe

und luege und mache» müssen (Rz. 506 ff.). Darauf angesprochen, dass

unter Paragraf sechs der Verleihvereinbarung vom Oktober 2012, die sie selbst

unterschrieben habe, stehe: «Das Personal wohnt und arbeitet im Haus des

Leihnehmers», habe sie nicht als Pflicht wahrgenommen, sondern als einfache,

pragmatische Lösung (Rz. 574 ff.). Der Vertrag hätte anders aussehen

müssen, wenn das Personal nicht im Haus ihrer Eltern hätte wohnen können. Es

sei zwar nicht nötig gewesen, doch sie hätten es als beruhigend empfunden, wenn

immer jemand vor Ort gewesen sei (Rz. 583 ff.). Auf Frage, wie viel ihre

Eltern für die Leistungen der Berufungsbeklagten in etwa bezahlt hätten,

antwortete sie, ca. CHF 7'000.00 (Rz. 515 f.). Sie hätten aber

nie CHF 7'000.00 oder mehr pro Monat bezahlt für jemanden, der um 07:30

Uhr gekommen und um 20:30 Uhr wieder gegangen wäre («nein, das natürlich

nicht»; Rz. 592 ff.). Es mache einen Unterschied, ob jemand noch im Haus

wohne und am Tisch esse (Rz. 614 ff). Auf die Frage, wie sie reagiert

hätte, wenn ihre Mutter ihr erzählt hätte, dass die Berufungsklägerin nicht

aufgestanden wäre, obwohl ihre Mutter in der Nacht geklingelt hätte, antwortete

sie, sie hätte sicher mit ihrer Mutter darüber gesprochen, was wirklich

geschehen sei. Das sei nicht immer einfach gewesen. […] Wenn es regelmässig

vorgekommen wäre, hätte man eine Lösung finden müssen. Es sei wirklich nicht

die Idee gewesen, ständig in der Nacht aufstehen zu müssen. Ihres Wissens sei

es aber auch nicht regelmässig passiert (Rz. 795 ff.). Die Anschlussfrage

des Gegenanwalts, ob die Beklagte ihren Eltern eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung

zugesichert habe, verneint sie (Rz. 808 ff.). Ihre Eltern hätten von

August 2012 bis Oktober 2014 keine Rund-um-die-Uhr-Betreuung benötigt und die

Berufungsklägerin hätte das Haus der Ehegatten verlassen dürfen, wenn keine

konkreten Arbeiten zu verrichten gewesen seien. Auf Nachfrage des Vorsitzenden

erklärte die Tochter der Ehegatten, dass die Berufungsklägerin schon nicht

einfach nach dem Frühstück hätte gehen können [da zum Aufgabenbereich der

Berufungsklägerin auch das Leisten von Gesellschaft gehört habe]. Ihren Eltern

sei es wichtig gewesen, auch mal ca. eine halbe Stunde alleine zu sein und sie

meine, dies sei auch so gehandhabt worden (Rz. 813 ff.).

2.5.3. Aus den Aussagen der Tochter der

Ehegatten ergibt sich der klare Wille der Ehegatten bzw. der Familie. Sie

wollten eine Person vor Ort anwesend wissen, die im Notfall reagieren könnte,

die aber auch bei jeder sonstigen Angelegenheit reagieren könnte, falls es sich

nicht um einen Notfall handelte. Die Angehörigen wollten nicht bei jeder kleineren

Sache herbeieilen müssen. Dass die Tochter aussagte, eine

Rund-um-die-Uhr-Betreuung sei weder zugesichert noch nötig gewesen und die

Betreuerinnen hätten das Haus verlassen dürfen, wenn keine konkreten Arbeiten

zu verrichten gewesen seien, ändert am klar erstellten Willen der dauernden

Präsenz und Hilfestellung der betreuenden Person (ausserhalb der vereinbarten Arbeitszeit

in Form einer Rufbereitschaft) nichts. Die Eltern hätten zwar zeitweise alleine

sein wollen und dauernde Betreuung sei nicht nötig gewesen, doch kristallisiert

sich aus den Aussagen der Wille nach Sicherheit klar heraus. Weder sie noch

ihre Eltern hätten akzeptiert, wenn sich die Berufungsklägerin geweigert hätte,

die Mutter nachts auf die Toilette zu begleiten. Zudem liegt ein objektives

Beweismittel in den Akten, das zusammen mit den Aussagen belegt, dass die

Ehegatten erwarten, dass sich die Betreuerinnen ausserhalb der (ordentlichen)

Arbeitszeiten im Haus oder Garten aufhalten (Befragungsprotokoll der Betreuerin

2 vom 12. November 2019, Rz. 210, Schreiben vom 24. März 2014, Klagebeilage

26). Auch gab die Tochter an, dass dieses Modell (zusätzliche Anwesenheit in

der Nacht) genau das geeignete gewesen sei und sie nicht so viel an die

Berufungsbeklagte bezahlt hätten, wenn die Betreuerin nur zwischen 07:30 Uhr

und 20:30 Uhr anwesend gewesen wäre. Dass die Berufungsklägerin (bestrittenermassen)

geäussert habe, ihr gefalle die Arbeit bei den Ehegatten, die

Arbeitsbedingungen seien okay und es käme ihr vor wie Ferien, ändert – entgegen

der Ansicht der Berufungsbeklagten – nichts daran, dass die Entschädigung der –

durch Beweismittel erstellten – geleisteten Mehrarbeit im Vertrag nicht

geregelt wurde. Im Übrigen ist erstellt, dass die Berufungsklägerin mehrfach moniert

hat, die Mehrarbeit würde nicht entschädigt werden.

2.6. Zusammenfassend ist festzuhalten,

dass die Berufungsklägerin entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten sowohl

tags- als auch nachtsüber Bereitschaftsdienst hat leisten müssen und die

Beweiswürdigung der Vorinstanz diesbezüglich nicht zu beanstanden ist.

3.1. Soweit die Berufungsbeklagte in

ihrer Anschlussberufung in Bezug auf die Entschädigung des

Bereitschaftsdienstes vorbringt, der Leiter des Amts für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn habe anlässlich der Zeugeneinvernahme ausgesagt,

dass keine gesetzliche Grundlage für die Entschädigung der Präsenzzeit vorliege

und diese deshalb (aufgrund fehlender Vereinbarung) nicht zu entschädigen sei;

dass sich die Berufungsklägerin rechtsmissbräuchlich verhalte, indem sie dieses

Verfahren angestrebt habe, nachdem sie mehrmals betont habe, die Arbeit sei

okay und komme ihr vor wie Ferien und schliesslich, dass ein allfällig

geleisteter Bereitschaftsdienst – was bestritten werde – durch die grosszügigen

Trinkgelder, die die Berufungsklägerin von den Ehegatten erhalten habe,

abgegolten worden sei, wiederholt sie lediglich das, was sie vor erster Instanz

bereits ausführte. Sie setzt sich nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander

und vermag nicht darzutun, inwiefern dieses in Bezug auf die gerügten Punkte

fehlerhaft ist. Auf diese Rügen ist nicht einzugehen.

3.2.1. Die Berufungsklägerin rügt die

Berechnung der Vorinstanz bezüglich der tatsächlichen Dauer des

Arbeitseinsatzes insofern, als die Vorinstanz übersehen habe, dass die

Berufungsklägerin auch vom 22. Oktober 2012 bis 22. November 2012

gearbeitet habe. Würden die in der Beweisverfügung vom 13. November 2020

aufgelisteten Wochen in Tage umgerechnet, ergebe sich ein Einsatz von 255

Arbeitstagen in der Phase 1 und von 99 Arbeitstagen in Phase 2.

3.2.2. Der Berufungsbeklagten ist

beizupflichten, wenn sie diesbezüglich geltend macht, dass die Vorinstanz den

Arbeitseinsatz vom 22. Oktober 2012 bis 22. November 2012 explizit

erwähnt und mit einer Dauer von viereinhalb Wochen berücksichtigt habe. Die

Berufungsklägerin legt denn auch nicht dar, wie sie die Arbeitstage berechnet hat

und wie sie auf einen Einsatz von 255 Arbeitstagen in der Phase 1 und 99

Arbeitstagen in der Phase 2 gekommen ist. Die Berechnung kann nicht

nachvollzogen werden. Dass die Vorinstanz die Berechnung falsch vorgenommen

hätte, ist nicht ersichtlich.

3.3.1. In ihrer Anschlussberufung rügt

die Berufungsbeklagte, dass die Vorinstanz vom Dispositionsgrundsatz abgewichen

sei, indem sie von neun Stunden Bereitschaftsdienst in der Nacht ausgegangen

sei.

3.3.2. Die Rüge ist von der Sache her

begründet. Tatsächlich ging die Berufungsklägerin in ihrer Klage vom

7. September 2016 selbst von 11 Stunden Bereitschaftsdienst in der

Nacht aus (S. 9, BS 11). Darauf ist sie zu behaften. Das heisst, dass

von 11 Stunden Bereitschaftsdienst in der Nacht ausgegangen wird.

3.4.1. Ferner moniert die

Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe den Beweisschluss falsch gezogen, indem

sie für erstellt erachtet habe, dass die Berufungsklägerin vom Ehemann in der

Nacht kaum gerufen worden sei und sich ihre nächtlichen Einsätze für die

Ehefrau nach der Anschaffung eines Nachtstuhls (für die Ehefrau), den diese

tatsächlich benutzt habe, deutlich reduziert hätten. Bei der vorliegenden

Sachlage sei nur der Beweisschluss zulässig, dass die Berufungsklägerin bis zur

Anschaffung des Nachtstuhles im Januar 2014 1 – 2 Mal in der Nacht von der

Ehefrau gerufen worden sei, um sie zur Toilette zu begleiten, und sich die

Nachteinsätze nachher verringert hätten.

3.4.2. Unbestritten ist, dass sich die

durch die Berufungsklägerin tatsächlich geleisteten Einsätze in der Nacht nach

Anschaffung des Nachtstuhls verringerten. Bestritten ist einerseits die Anzahl

der Abrufe in der Nacht vor Anschaffung des Nachtstuhls und der Zeitpunkt der

Anschaffung des Nachtstuhls. Die Vorinstanz äusserte sich zum Zeitpunkt der

Anschaffung des Nachtstuhls nicht. In der Parteibefragung des Vertreters der

Berufungsbeklagten (SLZAG.2016.13) vom 12. November 2019 gab dieser an,

dass der Nachtstuhl ziemlich am Anfang bzw. in den ersten Wochen des Einsatzes

der Berufungsklägerin angeschafft worden sei (Rz. 375 ff.). Die

Berufungsklägerin selbst gab an der Befragung vom 12. November 2019 an,

dass das Thema Nachtstuhl erledigt gewesen sei, als die Betreuerin 2 im Einsatz

gewesen sei, evtl. Anfang 2013. Man habe versucht, die Ehefrau davon zu

überzeugen, denn sie habe den Nachtstuhl zu Beginn nicht gewollt. Ungefähr im

Februar 2013 habe sich die Ehefrau dann daran gewöhnt (Rz. 183 ff.). Die

Betreuerin 2 gab an ihrer Befragung vom 12. November 2019 an, dass es etwa

zwei oder drei Wochen gedauert habe, bis die Sache mit dem Nachtstuhl erledigt

gewesen sei. Sie habe einen Monat später als die Berufungsklägerin mit ihrem

Einsatz begonnen (Rz. 238 ff.). Der erste Einsatz der Berufungsklägerin

bei den Ehegatten fand unbestrittenermassen ab dem 22. Oktober 2012 statt. Aufgrund

der Befragungen kann als erstellt erachtet werden, dass der Nachtstuhl frühestens

Ende Jahr 2012, spätestens, gemäss eigenen Aussagen der Berufungsklägerin,

Anfang 2013 angeschafft wurde. Aufgrund dieser Beweiswürdigung ist die Rüge der

Berufungsklägerin nicht zu hören und die Feststellung der Vorinstanz nicht zu

bemängeln. Auch nicht zu bemängeln ist die Feststellung der Vorinstanz, dass die

Berufungsklägerin vom Ehemann in der Nacht kaum je gerufen wurde. Die

Berufungsklägerin sagte selbst aus, dass der Ehemann möglichst selbständig

bleiben wollte (Rz. 53). Allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass

die Nachtruhe der Berufungsklägerin durch die unbestrittene Neigung des

Ehemannes, nachts aufzustehen, das Schlafzimmer zu verlassen und im Wohnzimmer

zu lesen oder Musik zu hören, und der damit verbundenen Gefahr eines Sturzes,

eingeschränkt wurde. Der Vertreter der Berufungsbeklagten gab selbst zu

Protokoll, dass der Ehemann an den Folgen eines Oberschenkelhalsbruchs, welchen

er sich bei einem Sturz in der Nacht zugezogen habe, gestorben sei (Parteibefragung

des Vertreters der Berufungsbeklagten (SLZAG.2016.13) vom 12. November

2019, Rz. 393 f.; vgl. auch 2. Befragungsprotokoll («Fortsetzung»)

der Berufungsklägerin vom 12. November 2019, Rz. 366 ff.). Weiter kann insbesondere

anhand der Aussagen der Betreuerin 2, auf welche sich die Berufungsbeklagte ja

selbst stützt, als erstellt erachtet werden, dass – vor Anschaffung des

Nachstuhls – die Betreuerinnen 1 – 2 Mal in der Nacht insbesondere von der

Ehefrau zur Unterstützung beim Toilettengang gerufen wurden.

3.4.3. Zusammenfassend ist festzuhalten,

dass die Vorinstanz den Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt hat. Die

Vorinstanz stützte ihre Schlussfolgerungen auf die Akten und würdigte die

Beweise pflichtgemäss. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz

Feststellungen vorgenommen hätte, die nicht den Akten entsprechen würden.

3.5.1. Die Berufungsklägerin moniert in

ihrer Berufung weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, indem sie angenommen habe, selbst wenn ihr die Ehegatten erlaubt hätten,

das Haus zu verlassen, hätte sie mit allergrösster Wahrscheinlichkeit nicht

ausserhalb des Hauses übernachtet. Ihre persönliche Freiheit sei deswegen nicht

erheblich stärker eingeschränkt gewesen als diejenige ihrer Berufskollegin in

Basel. Diese Feststellung sei rein hypothetisch.

3.5.2. Für die Bemessung der

Entschädigung des Bereitschaftsdienstes geht es insbesondere darum,

festzustellen, inwiefern und wie stark die Berufungsklägerin durch die Arbeit

für die Berufungsbeklagte in ihrer Privatsphäre eingeschränkt war. Wie stark eine

Arbeitnehmerin in ihrer persönlichen Freiheit eingeschränkt ist, ist sowohl

raum- und zeitabhängig sowie subjektiv zu bewerten (Henneberger Fred/Rieder

Stefan, Bemessung der Entschädigung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf

Abruf, AJP 2011 S. 1057 ff., 1064). Die Vorinstanz erachtete aufgrund der

Beweismittel als erstellt, dass die Berufungsklägerin Bereitschaftsdienst hat

leisten müssen und das Haus nicht ohne Erlaubnis der Ehegatten hat verlassen

dürfen. Sie gewichtete diese Pflicht allerdings nicht als besonders

einschneidend, da sie davon ausging, dass die Berufungsklägerin sowohl aufgrund

praktischer (die eher ländliche Umgebung von [...] und damit wohl ein geringes

Angebot an Mietwohnungen) als auch aufgrund ökonomischer Gründe (im

internationalen Vergleich sehr hohe Wohn- und Lebenshaltungskosten in der

Schweiz) mit allergrösster Wahrscheinlichkeit ohnehin nicht ausserhalb des

Hauses der Ehegatten übernachtet hätte. Während der jeweiligen Einsätze bei den

Ehegatten stand der Berufungsklägerin ein eigenes Zimmer im Haus der Ehegatten

zur Verfügung. Sie durfte das Haus nicht verlassen, sofern niemand anders im

Haus anwesend war, der Hilfe leisten konnte, und musste sich für allfällige

Abrufe sowohl tags- als auch nachtsüber bereithalten. Da der Bereitschaftsdienst

vor Ort geleistet wurde und ein effektiver Einsatz damit möglichst zeitnah zum

Abruf zu erfolgen hatte (innerhalb von 10 Minuten; Befragungsprotokoll von […]

als beklagte Partei vom 12. November 2019, Rz. 265), ist das Ausmass der

persönlichen Einschränkung hoch. Die Berufungsklägerin konnte über die

Wartezeit nur sehr eingeschränkt verfügen. Auch bestand keine Disponibilität,

weil die Berufungsklägerin nie wusste, ob sie nochmals abgerufen wird. Dies

schränkte nicht nur das soziale Leben ein, sondern die Berufungsklägerin wurde

auch permanent mit einem psychologischen Stress belastet, weil sie jederzeit

mit einem Abruf rechnen musste. Zu berücksichtigen ist indes, dass die Einsätze

im Vergleich mit der Präsenszeit selten waren – zumindest nach Anschaffung des

Nachtstuhls – und nicht von langer Dauer (etwas anderes ist nicht belegt),

weshalb sie die Wartezeit, wenngleich aufgrund der Ortsgebundenheit in eingeschränkter

Weise, für persönliche und arbeitsfremde Zwecke nutzen konnte. Beispielsweise

konnte sie die Zeit zur Pflege ihrer sozialen Kontakte in [...] über

elektronische Mittel nutzen. Weiter konnte sie die Rufbereitschaft in der Nacht

für die Erholung und Schlaf einsetzen. Die Schlafqualität dürfte nicht

besonders eingeschränkt gewesen sein, da wie bereits erwähnt, die Anzahl

Einsätze gering waren. Auch kann aus dem Umstand, dass sie nach ihren ca.

monatlichen Einsätzen zurück nach [...] ging, geschlossen werden, dass sie

nicht vorhatte, in der Schweiz ein soziales Netzwerk aufzubauen oder sich hier

zu verankern, sondern sie kam, um zu arbeiten. Etwas anderes hat sie jedenfalls

nicht geltend gemacht. Der Berufungsklägerin hätte bewusst sein sollen, dass

sie aufgrund der ländlichen Umgebung von [...] ohnehin nicht grosse Sprünge

hätte machen können und dass die Lebenshaltungskosten in der Schweiz hoch sind.

Weiter als reduzierender Faktor ist zu erwähnen, dass sie dadurch, dass sie bei

den Ehegatten wohnte, keinen Arbeitsweg hatte, sich nicht umziehen musste,

sofort einsetzbar war und sofort wieder in ihrem Zimmer war. Ihre Aufgabe in

der Nacht beschränkte sich auf die Unterstützung für den Toilettengang oder auf

eine Erstevaluation der Situation. Ihr Aufwand für die Einsätze hielt sich

demnach sehr in Grenzen. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass sich die

Berufungsklägerin selbst nur mit einem Frei-Tag in der Woche zufrieden gab (vgl.

Klagebeilage 24). Die Feststellung der Vorinstanz, dass die

Berufungsklägerin mit allergrösster Wahrscheinlichkeit ohnehin nicht anderswo

übernachtet hätte, ist demnach nicht rein hypothetisch, sondern darf anhand der

Umstände als erstellt erachtet werden. Im Übrigen wird auch die Behauptung der

Berufungsklägerin, sie sei einem psychologischen Stress ausgesetzt gewesen,

weil sie ständig mit einem Abruf habe rechnen müssen, anhand der Umstände als

erstellt erachtet.

3.5.3. Für die Beweiswürdigung müssen

sowohl sämtliche Beweise gewürdigt als auch die Umstände und das Verhalten

miteinbezogen werden. Es ginge nicht an, die ganzen Umstände vollständig

auszublenden. Dies insbesondere auch gestützt auf die Privatautonomie nicht.

3.6.1. Ferner beanstandet die

Berufungsklägerin die durch die Vorinstanz berücksichtigte Rechtsauffassung zur

Bemessung der Höhe der Entschädigung des Bereitschaftsdienstes in der Nacht.

Die Vorinstanz erachtete die Höhe der Entschädigung für den Bereitschaftsdienst

von CHF 2.00 in der Nacht als angemessen. Ihre Begründung beruht auf dem

Kommentar von Michael Kull zum Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27.

Oktober 2014 (GS.2013.32) (Michael Kull, Entschädigung für Bereitschaftsdienst,

Besprechung eines Urteils des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Oktober 2014,

in der Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, ARV, 2015,

Seiten 112 ff.).

3.6.2. Die Frage, wie die

Rufbereitschaft zu entschädigen ist, wird weder im OR noch im Arbeitsgesetz

geregelt. Das Bundesgericht erwog in BGE 124 III 249, E. 3, zusammengefasst,

die Rufbereitschaft sei grundsätzlich als entgeltliche Arbeit zu betrachten. Die

Höhe der Entschädigung ergebe sich primär aufgrund der einzel- oder

gesamtarbeitsvertraglichen Abrede. Die Entschädigung könne im Lohn für die

Hauptleistung inkludiert sei, wobei dabei der Lohn das

gesamtarbeitsvertragliche Minimum übersteigen müsse. Die Entschädigung müsse –

abweichende Vereinbarung vorbehalten – nicht gleich wie die Haupttätigkeit

entlöhnt werden, da einerseits der Arbeitnehmer die Zeit noch anders nutzen

könne, andererseits seien die betriebswirtschaftlichen Interessen des

Arbeitgebers an der Tätigkeit oft geringer. Gehe weder aus dem Einzel- noch aus

einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein solle,

schulde der Arbeitgeber das, was üblich sei. Lasse sich dies nicht feststellen,

sei nach Billigkeit (Ermessen des Richters) zu entscheiden. Die in die

Ermessensausübung einfliessenden Kriterien seien vor allem das

betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Rufbereitschaft und

die Freiheit und Intensität, in welcher der Arbeitnehmer die Zeit für

arbeitsfremde Verrichtungen nutzen könne. Die Angemessenheit habe sich an der

persönlichen Einschränkung des Arbeitnehmers zu orientieren, d.h., je grösser

sie in Bezug auf die Nutzung der Wartezeiten für die individuellen Bedürfnisse

sei, desto höher habe die Entschädigung zu sein, damit sie als angemessen

betrachtet werden könne.

3.6.3. Da der von der Berufungsklägerin

erbrachte Bereitschaftsdienst in der Wohnung der zu betreuenden Person und

damit am Arbeitsort selber erfolgte, zählt die Präsenszeit zwischen 20:30 Uhr

bis 07:30 Uhr im Umfang von 11 Stunden ohne weiteres zur Arbeitszeit. Da die

Parteien keine Entschädigung für die Rufbereitschaft vereinbart haben und eine

solche nirgends geregelt ist, ist für die Bemessung das billige Ermessen des

Gerichts massgebend. Auszugehen ist zunächst vom für effektive Einsätze

vereinbarten Stundenlohn. Dieser ist unbestritten. Kull berücksichtigt bei der

Bemessung der Höhe der Entschädigung für den Bereitschaftsdienst – entgegen der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung – lediglich das Ausmass der persönlichen

Einschränkung des Arbeitnehmers. Die Gründe, weshalb die Vorinstanz dem Autor

Kull folgt und sie folglich das betriebswirtschaftliche Interesse des

Arbeitgebers ausser Acht lässt, sind aus dem Urteil nicht ersichtlich. Eine

Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt sich

vorliegend nicht. Vielmehr sind die Bemessungskriterien des Bundesgerichts

(betriebswirtschaftliches Interesse des Arbeitgebers und Einschränkung der

persönlichen Freiheit der Arbeitnehmerin) heranzuziehen. Dabei ergibt sich

folgendes Bild: Das betriebswirtschaftliche Interesse der Ehegatten an der Rufbereitschaft

kann zwar nicht als gering eingestuft werden, da das Bedürfnis nach Sicherheit durch

eine stets anwesende Person im Haus der Ehegatten gross war, doch ist gestützt

auf das Beweisergebnis erstellt, dass es nach der Anschaffung des Nachtstuhls

für die Ehefrau, spätestens Anfang 2013, selten zu Einsätzen in der Nacht gekommen

ist. Auch dürften die Einsätze jeweils von kurzer Dauer gewesen sein. Was die

Einschränkung der persönlichen Freiheit der Arbeitnehmerin anbelangt, ist auf

Ziff. 3.5.2. zu verweisen. Weiter kann eine allfällige Verletzung der

arbeitsgesetzlichen Vorschriften verwaltungs- und strafrechtliche Folgen nach

sich ziehen. Dass nach Ansicht der Berufungsklägerin für die Bemessung der Höhe

der Entschädigung eine allfällige Verletzung der arbeitsgesetzlichen

Vorschriften miteinfliessen sollte, ist nicht sachgerecht und ergibt sich auch

aus den arbeitsgesetzlichen Bestimmungen nicht. Die Prüfung, ob eine Verletzung

von arbeitsgesetzlichen Bestimmungen vorliegt, ist nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens.

3.6.4. Kull geht von einer minimalen

Entschädigung in der Stunde von CHF 2.00 aus. Wie bereits erwähnt, ist die

Höhe der Entschädigung nirgends festgelegt und es gibt keine Minimalansätze.

Sie muss einzelfallbezogen festgelegt werden. Dass Kull von einem Minimum von

CHF 2.00 in der Stunde ausgeht, heisst nicht, dass die Entschädigung nicht

auch tiefer liegen könnte. Der Entscheid zur Festlegung der Höhe der

Entschädigung liegt im Ermessen des Gerichts. Grundsätzlich ist die

Rechtsmittelinstanz nicht befugt, ein eigenes Rechtsfolgeermessen ohne weiteres

an Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Die Vorinstanz stützte sich auf

den Autor Kull und ging von dem von ihm festgehaltenen Minimalansatz von

CHF 2.00 pro Stunde aus. Das betriebswirtschaftliche Interesse des

Arbeitgebers berücksichtigte sie nicht. Michael Kull setzte sich – im Gegensatz

zu den anderen Autoren – detailliert und differenziert mit der Situation, dass

die arbeitnehmende Person am Arbeitsplatz wohnt, auseinander. Allerdings hat

die Vorinstanz entgegen der bundesgerichtlichen Praxis das betriebliche

Interesse des Arbeitgebers nicht berücksichtigt. Die Berufungsbeklagte stützt

sich eventualiter auf den Autor Kull mit einem Minimalansatz von CHF 2.00

pro Stunde. Ganzeinheitlich betrachtet gibt es allemal «mildere» Fälle, bei

welchen eine Entschädigung für den Bereitschaftsdienst geschuldet ist und sowohl

die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Arbeitnehmerin geringer ist

(z.B. Übernachtung nicht am Arbeitsort; lange Abruffrist) als auch das

betriebliche Interesse des Arbeitgebers nicht so schwer wiegt wie vorliegend

(keine Dauerverantwortung bei Anwesenheit). Im Vergleich zu den in der

kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilten Fälle und unter

Berücksichtigung, dass die Freiheit der Berufungsklägerin sowohl zeitlich als

auch räumlich objektiv sehr eingeschränkt war, sich die Einsätze aber sehr in

Grenzen hielten, rechtfertigt es sich vorliegend, von einer Entschädigung von

25 % des Grundlohnes pro Stunde Bereitschaftsdienst in der Nacht

auszugehen.

4.1. Schliesslich macht die

Berufungsklägerin geltend, auf den von ihr geleisteten Stunden des

Bereitschaftsdienstes in der Nacht und am Tag sei ein Überstundenzuschlag von

25 % des Stundenlohnes pro Stunde zu gewähren. Die Vorinstanz habe

festgestellt, dass die Berufungsklägerin wöchentlich 148 Stunden (Phase 1) bzw.

143 (Phase 2) Arbeitsstunden geleistet habe. Die Arbeitszeit gemäss

Rahmenarbeitsvertrag habe in der Phase 1 42 Stunden und in der Phase 2 45

Stunden betragen. Die Berufungsklägerin habe somit wöchentlich 106 Stunden in

der Phase 1 bzw. 103 (recte: 98) Stunden in der Phase 2 in Form des

Bereitschaftsdienstes absolviert. Der Nachweis der Überstunden sei damit erbracht.

4.2. Die Vorinstanz wies die Forderung

des Überstundenzuschlags von 25 % sinngemäss deshalb ab, da Überstunden

und Bereitschaftsdienst auseinanderzuhalten seien und sich nicht (auch nicht

aus den Rahmenarbeitsverträgen) ergebe, dass der gesetzliche Zuschlag von

25 % für Überstunden auch für den Bereitschaftsdienst gelte.

4.3. Die Berufungsklägerin vermischt in

diesem Punkt «Überstunden» mit dem geleisteten Bereitschaftsdienst. Die

Berufungsklägerin focht in ihrer Berufung den Punkt betreffend Überstunden

nicht an. Solche sind somit erstelltermassen nicht geleistet worden. Die

Berufungsklägerin hätte aufzeigen müssen, weshalb auf der Entschädigung des

Bereitschaftsdienstes ein Zuschlag von 25 % geschuldet gewesen wäre bzw.

weshalb die Vorinstanz diesbezüglich das Recht falsch angewendet habe. Ihre Ausführungen

betreffen (hier nicht nachgewiesene) Überstunden. Inwiefern der gesetzliche

Zuschlag von 25 % für geleistete Überstunden auch für den

Bereitschaftsdienst gelten soll, legt die Berufungsklägerin nicht dar. Auch

erscheint es nicht sachgerecht, zusätzlich zur Entschädigung für den

Bereitschaftsdienst noch einen Zuschlag zu gewähren. Tatsächlich macht es

keinen Sinn, einer Arbeitnehmerin für den Bereitschaftsdienst zuerst einen

Bruchteil des Grundlohns zuzusprechen, weil der Bereitschaftsdienst als deutlich

weniger beanspruchend einzustufen ist als reguläre Arbeit, und ihr dann für

diesen einen Zuschlag zuzusprechen. Diese Forderung ist abzuweisen.

5. Was die Beweiswürdigung in Bezug auf

den Bereitschaftsdienst tagsüber bzw. die Festlegung der Anzahl Stunden

Freizeit anbelangt, ist der Berufungsbeklagten zuzustimmen, wenn sie in ihrer

Anschlussberufung geltend macht, dass die Berufungsklägerin beweispflichtig ist

und sich Ungenauigkeiten und Unklarheiten in der Beweiswürdigung zu ihren

Lasten auswirken. Auf die Aussagen der als Zeuginnen befragten Haushälterinnen,

ist ohne weiteres abzustellen. F.___ führte aus, sie sei jeweils am Dienstag-,

Mittwoch-, Freitag- und Samstagnachmittag für jeweils 2-3 Stunden im Haus der

Ehegatten gewesen und während dieser Zeit hätten die Betreuerinnen frei

verfügen dürfen. Die Vorinstanz ging zu Gunsten der Berufungsklägerin davon

aus, dass beide Haushälterinnen nur jeweils 2 Stunden im Haus waren, womit die

Anzahl Stunden Freizeit für die Berufungsklägerin geringer ausfielen und damit

an den entsprechenden Tagen je eine Stunde Bereitschaftsdienst tagsüber

zusätzlich auszuzahlen wäre. Dies rechtfertigt sich aber nicht. Es ist nicht

klar, weshalb die Vorinstanz die Zeugenaussage zugunsten der Berufungsklägerin

würdigte, wo diese doch die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Folglich

sind vom von der Vorinstanz errechneten Bereitschaftsdienst pro Tag nochmals

4 Mal 1 Stunde abzuziehen. Der Bereitschaftsdienst am Tag betrug damit 25

(Phase 1) bzw. 22 (Phase 2) Stunden pro Woche.

6.1. Was die Höhe der Entschädigung für

den Bereitschaftsdienst tagsüber anbelangt, hielt die Vorinstanz

zusammengefasst fest, dass der mit Ausnahme der Freistunden an den

Werktagnachmittagen und der freien Sonntagnachmittage permanente

Bereitschaftsdienst tagsüber einschneidender gewesen sei als jener in der

Nacht, denn die Berufungsklägerin habe das Grundstück der Ehegatten ohne deren

ausdrückliche Erlaubnis nicht verlassen dürfen und sei damit in ihrer

persönlichen Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt gewesen. Das faktische

Ausgehverbot habe es ihr verunmöglicht, sich auch tagsüber mit jemanden zu

treffen oder sich nach eigenem Belieben in der näheren oder weiteren Umgebung

des Haushalts der Ehegatten aufzuhalten, beispielsweise am nahen […]. Die

Einschränkung der Bewegungsfreiheit habe mit Ausnahme des Sonntagnachmittags

zwar während der gesamten Dauer des Einsatzes bestanden, die einzelnen Einsätze

seien aber auf jeweils vier bis fünf Wochen beschränkt gewesen, es habe also

keine permanente Einschränkung wie bei einer Arbeitnehmerin, die mit Ausnahme

von Ferien und Feiertagen permanent und auf unbestimmte Zeit bei derselben

Arbeitgeberin oder am selben Einsatzort Bereitschaftsdienst leiste, bestanden.

Deshalb erscheine ein Zuschlag von 50 % auf dem üblichen Stundenlohn auch

für den tagsüber geleisteten Bereitschaftsdienst als zu hoch. Nach Würdigung

aller Umstände des konkreten Einzelfalls sei vielmehr von einer Entschädigung

von 33 % des ordentlichen Stundenlohnes auszugehen, was CHF 7.14 (33 %

von CHF 21.43) für die Phase 1 sowie CHF 6.84 (33 % von CHF 20.51)

für die Phase 2 entspreche.

6.2. Die Berufungsbeklagte bestreitet,

dass die Berufungsklägerin hat Bereitschaftsdienst am Tag leisten müssen, doch

geht sie in ihrer Anschlussberufung für den Fall, dass das Gericht anderer

Meinung sei, von einer Entschädigung für den Bereitschaftsdienst tagsüber von

CHF 2.00 aus. Die Berufungsklägerin focht die Höhe der durch die

Vorinstanz festgelegten Entschädigung für den Bereitschaftsdienst tagsüber

nicht an.

6.3. Die Vorinstanz geht von einer

Entschädigung von 33 % des Grundlohnes aus, da die Freizeit der

Berufungsklägerin tagsüber stärker eingeschränkt gewesen sei als in der Nacht. Die

Berufungsklägerin war tagsüber während des Bereitschaftsdienstes an den

Arbeitsort gebunden, d.h. sie durfte sich nicht vom Haus bzw. Garten der

Ehegatten entfernen, sondern musste sich für alle Fälle bereithalten. Sie war

durchaus stark in ihrer Freiheit eingeschränkt, ob der Garten oder das Haus nun

gross ist oder nicht, ist entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten nicht von

Belang. Es geht darum, dass die Berufungsklägerin nicht selbst entscheiden

konnte, wo sie sich aufhalten möchte. Die Berufungsbeklagte bringt nichts vor,

was zu überzeugen vermag. Sowohl der räumliche als auch zeitliche Aspekt sind

einschneidend. Dass die Berufungsklägerin tagsüber stärker eingeschränkt war

als in der Nacht, liegt auf der Hand. Sie konnte während des

Bereitschaftsdienstes kaum ausserhäusliche soziale Kontakte pflegen. Damit war

sie sozialer Isolation und andauerndem Stress ausgesetzt, weil sie ohne

Ankündigungsfrist jederzeit mit einem Abruf rechnen musste. Eine Entschädigung von

33 % des Grundlohns erscheint angemessen. Eine höhere Entschädigung ist

aufgrund des Dispositionsgrundsatzes ohnehin nicht zuzusprechen.

7. Zusammengefasst ergibt sich

folgendes:

Phase 1 (in h)

Phase 2 (in h)

Total der Wochenstunden

168

168

- Arbeitszeit gemäss Vertrag

-42

-45

- Überstunden

-0

-0

- Freizeit

-24

-24

- Rufbereitschaft in der Nacht

-77

-77

Rufbereitschaft tagsüber

25.00

22.00

In der Phase 1 leistete die

Berufungsklägerin während 35.5 Wochen total 887.5 Stunden à CHF 7.14

(33 % von CHF 21.43) Bereitschaftsdienst tagsüber, was eine Forderung

von total CHF 6'336.75 ergibt. In der Nacht leistete sie 2'733.5 Stunden à

CHF 5.3575 (25 % von CHF 21.43) Bereitschaftsdienst, was eine

Forderung von CHF 14'644.70 ergibt.

In der Phase 2 leistete die

Berufungsklägerin während 13 Wochen total 286 Stunden à CHF 6.84

(33 % von CHF 20.51) Bereitschaftsdienst tagsüber, was eine Forderung

von total CHF 1'956.25 ergibt. In der Nacht leistete sie 1'001 Stunden à CHF 5.15

Bereitschaftsdienst, was eine Forderung von CHF 5'155.15 (25 % von

CHF 20.51) ergibt.

Der Berufungsklägerin werden für

geleisteten Bereitschaftsdienst also zugesprochen:

tagsüber, Phase 1

CHF

6'336.75

nachts, Phase 1

CHF

14'644.70

tagsüber, Phase 2

CHF

1'956.25

nachts, Phase 2

CHF

5'155.15

Total

CHF

28'092.85

Dabei handelt es sich um Bruttobeträge. Der

Verzugszins von 5 % seit dem 1. November 2014 wurde nicht angefochten.

Folglich ist das Rechtsbegehren Nr. 2 der Berufung im Umfang von

CHF 28'092.85 gutzuheissen, wohingegen Ziff. 3 der Anschlussberufung

abzuweisen ist.

8.1. Fällt die Rechtsmittelinstanz

selbst einen neuen Entscheid, so ist über die Prozesskosten in Würdigung der

Rechtsbegehren der Parteien für beide Verfahrensstufen je getrennt zu befinden.

Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem

Verfahrensausgang des Berufungsverfahrens festzulegen.

8.2. Die Berufungsbeklagte macht

bezüglich der Kostenverteilung des erstinstanzlichen Verfahrens geltend, es sei

zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin mit Klage vom 7. September

2016 einen Betrag in der Höhe von CHF 131'277.60 eingeklagt habe, die Vorinstanz

in ihrem Urteil aber fälschlicherweise den Betrag von CHF 102'059.65 als

Grundlage für die Verteilung der Prozesskosten genommen habe.

8.3. Die Vorinstanz ging tatsächlich von

einem eingeklagten Betrag von CHF 102'059.65 aus und erwog, dass die Berufungsklägerin

mit dem ihr zugesprochenen Betrag von CHF 20'570.13 zu einem Fünftel

obsiegte und sie deshalb vier Fünftel der Prozesskosten zu übernehmen habe.

8.4. Mit vorliegendem Urteil wird der

Berufungsklägerin ein Betrag von CHF 28'092.85 zuzüglich Zins von 5 %

seit dem 1. November 2014 zugesprochen, was rund ein Fünftel (21,4 %)

des eingeklagten Betrags von CHF 131'277.60 ausmacht. Die Verteilung der

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist damit zu bestätigen. Nicht

gefolgt werden kann den Ausführungen der Berufungsklägerin, wonach das

Obergericht auf die Rüge, die Vorinstanz habe die Kosten ihres Verfahrens

falsch verteilt, nicht eintreten werden könne, da der Kostenpunkt nicht

Gegenstand der Berufung sei und sich der Gegenstand der Anschlussberufung auf

die Rügen der Berufung beschränke. Die Anschlussberufung ist eben gerade nicht

auf den Gegenstand der Berufung beschränkt und kann sich auf einen beliebigen,

mit diesem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des Urteils beziehen

(Urteil des Bundesgerichts 4A_595/2016 / 4A_599/2016 vom 14. März 2017,

E. 4.2.).

9.1. Somit bleibt noch über die Kosten

des obergerichtlichen Verfahrens zu befinden. Für die Kostenverteilung in

Rechtsmittelverfahren sind nur die vor der Rechtsmittelinstanz noch strittigen

Rechtsbegehren zu berücksichtigen. Der Erfolg des Rechtsmittels misst sich

daran, ob und in welchem Umfang als Folge des Rechtsmittelbegehrens zulasten

der Gegenpartei eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheides bewirkt wird

(Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Karl Spühler et. al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 106 N 5). Im

Berufungsverfahren macht die Berufungsklägerin nur noch den Betrag von

CHF 36'613.09 geltend. Die Anschlussberufungsklägerin verlangt die

Abweisung der Klage. Das Obergericht heisst den Betrag von CHF 28'092.85

gut. Damit obsiegt die Berufungsklägerin rein rechnerisch im Umfang von

76.7 %. Die Kosten sind ihr somit zu einem Viertel, und der Berufungsbeklagten

und Anschlussberufungsklägerin zu ¾ zu auferlegen.

9.2. Die Entscheidgebühr für das

Berufungsverfahren wird festgelegt auf CHF 4'500.00, wovon die

Berufungsbeklagte drei Viertel, d.h. CHF 3'375.00, und die

Berufungsklägerin ein Viertel, d.h. CHF 1'125.00, zu bezahlen hat.

Aufgrund des von der Berufungsbeklagten geleisteten Kostenvorschusses von

CHF 1'500.00 hat sie der Berufungsklägerin CHF 1'875.00 zu ersetzen.

9.3. Auch die Parteientschädigungen werden

im oben dargelegten Verhältnis auferlegt. Die Berufungsbeklagte macht geltend,

die Kostennote des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin sei fast doppelt so

hoch wie diejenige ihres eigenen Rechtsvertreters. Ein Grossteil der Mehrkosten

dürften aufgrund des freiwilligen Anwaltswechsels zwischen dem erst- und

zweitinstanzlichen Verfahrens entstanden sein, was bei der Festsetzung der

Parteientschädigung zu berücksichtigen sei.

Der Rechtsvertreter der

Berufungsklägerin macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von

47.17 Stunden à CHF 250.00 in der Stunde geltend, wohingegen die

Berufungsbeklagte einen Aufwand von 24.7 Stunden à CHF 250.00 in der

Stunde geltend macht.

Als Parteientschädigung gilt

insbesondere der Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten einer

berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Gemäss

§ 160 Abs. 2 des Gebührentarifs (BGS 615.11, GT) beträgt der

Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der berufsmässigen Vertretung CHF 230-330.00

zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie durch Anwälte wahrgenommen wird. § 3,

welcher analog anwendbar ist, sieht vor, dass der Zeit- und Arbeitsaufwand, die

Bedeutung des Geschäfts, das Interesse an der Verrichtung und die

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bei der Festsetzung zu

berücksichtigten sind.

Vertretungskosten sind nur dann zu

vergüten, wenn sie kausal gewesen sind, d. h. durch die Interessenwahrung

im betreffenden Prozess entstanden sind. Für Aufwendungen, die mit dem

betreffenden Prozess nicht in einem direkten Zusammenhang stehen, kann die

Gegenpartei nicht belastet werden; solche Dienstleistungen sind von der eigenen

Partei zu bezahlen. Daher dürfen Mehrkosten, die durch unnötige Anwaltswechsel

entstanden sind, nicht der Gegenpartei belastet werden (Viktor Rüegg / Michael

Rüegg, in: Karl Spühler et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 95 ZPO N 18). Zu entschädigen sind

namentlich die Instruktion, das Studium der Akten und der Rechtsfragen, soweit

sie für die Interessenwahrung im betreffenden Prozess notwendig oder nützlich

waren (Rüegg / Rüegg, a.a.O., Art. 95 N 20).

Der Berufungsbeklagten ist zuzustimmen, dass

der Aufwand, der durch den freiwilligen Anwaltswechsel entstanden ist, nicht

der Gegenpartei belastet werden kann. Tatsächlich ist der von der

Rechtsvertretung der Berufungsklägerin aufgeführte Aufwand fast doppelt so hoch

wie derjenige des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten. In der Kostennote

des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin ist am 9. Mai 2022 ein Aufwand

von 60 Minuten verzeichnet für eine nicht näher bezeichnete E-Mail. Am

13. Mai 2022 wurde eine Recherche von 30 Minuten betrieben. Am

17. Mai 2022 führte der neue Vertreter mit der damaligen Vertreterin ein

Telefongespräch à 35 Minuten, wobei selben tags für 150 Minuten Abklärungen

getätigt und E-Mails an Personen (u.a. [...]) geschickt wurden, die nicht

direkt mit dem vorliegenden Verfahren in Verbindung stehen. Dasselbe gilt auch

für das 30-minütige Telefongespräch am 19. Mai 2022 und das 20-minütige

Telefongespräch am 24. Mai 2022. Der soeben aufgeführte Aufwand von

insgesamt 325 Minuten bzw. 5.4 Stunden wurde nicht näher beschrieben und

aufgrund des Betreffs ist anzunehmen, dass jener vorwiegend aufgrund des

Anwaltswechsels entstanden ist. Die Honorarnote wird um diesen Aufwand gekürzt.

Weiter fällt der für die Ausarbeitung inkl. Berechnung und Fertigstellung der

Berufung aufgewandte Aufwand ins Auge. Er beträgt insgesamt 27.5 Stunden, fast

drei Stunden mehr, als der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten für das ganze

Berufungsverfahren geltend macht. Wäre der Rechtsvertreter der

Berufungsklägerin zu Beginn weg im Verfahren beteiligt gewesen, wäre der

Aufwand für die Berufung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tiefer

ausgefallen. Die Berufung umfasst 14 Seiten. Wird für jede Seite ermessensweise

1.5 Stunde Aufwand berechnet, ergibt dies einen Aufwand von 21 Stunden,

anstelle von 27.5. Damit wird die Honorarnote des Rechtsvertreters der

Berufungsklägerin um insgesamt 11.9 Stunden (5.4 + 6.5 Stunden) gekürzt. Damit

ergibt sich ein zu berücksichtigender Aufwand von 35.27 Stunden à CHF 250.00,

d.h. CHF 8'817.50 zuzüglich Auslagen von CHF 423.80, insgesamt

CHF 9'241.30. Die Mehrwertsteuer wurde nicht gefordert.

Der Aufwand des Rechtsvertreters der

Berufungsbeklagten beläuft sich insgesamt auf CHF 6'700.10 inkl. Auslagen

und MWST.

Die gekürzten Aufwendungen von Rechtsanwalt

Guido Ehrler, Basel, belaufen sich auf CHF 9'241.30. Der von der

Berufungsbeklagten zu übernehmende Anteil beträgt 76.7 %, somit CHF 7'088.10.

Die Aufwendungen von Rechtsanwalt Andreas Schild, Grenchen, belaufen sich auf

CHF 6'700.10. Der von der Berufungsklägerin zu übernehmende Anteil beträgt

23.30 %, somit CHF 1'561.15. Die Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin

nach Verrechnung der beiden vorstehenden Beträge eine Parteientschädigung von gerundet

CHF 5'500.00 zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 15. Juli

2021 wird aufgehoben.

2. Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts

Solothurn-Lebern vom 15. Juli 2021 lautet neu wie folgt:

B.___ wird verpflichtet, A.___

einen Betrag von CHF 28'092.85 zuzüglich Zins von 5 % seit dem

1. November 2014 zu bezahlen. Darüber hinausgehend werden die Berufung und

die Anschlussberufung abgewiesen.

3. Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 4'500.00 werden im Umfang von CHF 1'125.00 A.___ und

im Umfang von CHF 3'375.00 B.___ auferlegt und mit den von den Parteien

geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ wird verpflichtet, nach

Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils A.___ CHF 1’875.00 zu erstatten.

4. B.___ hat A.___ für das obergerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler