Scheidung teilweise Einigung - Art. 112 ZGB

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. Dezember 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Fürsprecher Guido Fischer,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi,

Berufungsbeklagter

betreffend Scheidung

teilweise Einigung - Art. 112 ZGB

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Im Ehescheidungsverfahren der

Parteien erliess der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt am 19.

Oktober 2021 folgendes Urteil:

1. Die am […] 2015 vor Zivilstandsamt [...]

geschlossene Ehe wird geschieden.

2. Die Kinder C.___, geb. 2015, und D.___,

geb. 2016, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen.

3. Die Kinder C.___ und D.___ werden mit

Wirkung ab 1. Januar 2022 unter die Obhut des Vaters gestellt. Der Wohnsitz der

Kinder ist ab 1. Januar 2022 beim Vater.

4. A.___ betreut C.___ und D.___ an jeweils

zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden, das darauf folgende Wochenende sind die

Kinder beim Vater, dann wieder zwei Wochenenden bei der Mutter und eines beim

Vater usw. Die Kinder gehen am 1. Januar 2022 zum Vater, das erste

Besuchswochenende bei der Mutter ist dasjenige vom Sonntag, 16. Januar 2022.

Diese Regelung gilt ab 1. Januar 2022; bis 31. Dezember 2021 gilt die

Besuchsregelung gemäss Ziffer 1 der Verfügung vom 1. Dezember 2020.

Am Freitag des Besuchswochenendes bringt

der Vater die Kinder jeweils anderthalb Stunden nach Schulschluss (der jeweils

spätere der beiden Kinder) zum Hauptbahnhof […], wo die Mutter sie übernimmt.

Am Sonntag holt der Vater die Kinder um 18.00 Uhr bei der Mutter ab.

Änderungen des Besuchsrechts sind immer

vorher mit der Beistandsperson abzusprechen.

5. Die Kinder verbringen je vier Wochen

Ferien bei jedem Elternteil. Die weiteren fünf Wochen Ferien werden von der

Beistandsperson verwaltet, d.h. die Beistandsperson bespricht mit den Eltern –

unter Berücksichtigung von Entlastungsangeboten (Lager o.ä.) – welche weiteren

Ferienwochen die Kinder bei welchem Elternteil verbringen. Die Eltern haben die

Ferientermine jedes Jahr im Januar mit der Beistandsperson abzusprechen. Die

Übergaben vor und nach den Ferien werden von der Beistandsperson organisiert.

Änderungen des Ferienrechts sind immer

vorher mit der Beistandsperson abzusprechen.

6. – 9…

10. Die für B.___ mit Verfügung vom 25.

Februar 2020 angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung im Umfang von 30

Stunden pro Monat wird bis 30. Juni 2022 verlängert.

Das Manko von C.___ und D.___

beträgt pro Monat je CHF 470.00 (Barunterhalt).

…

Die AHV-Erziehungsgutschriften sind

bis 31. Dezember 2021 der Ehefrau und ab 1. Januar 2022 dem Ehemann

anzurechnen.

14. – 19…

2. Gegen die Ziffern 3.,

4., 5., 10., 11. und 13. erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin

oder Mutter) am 8. Juni 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die

folgenden Anträge:

1. In

Gutheissung der Berufung seien Ziffern 3. 4., 5., 10., 11. und 13 des

angefochtenen Urteils vom 19. Oktober 2021 aufzuheben und wie folgt neu zu

fassen:

3. Die

Kinder C.___ geb. 2015, und D.___ geb. 2016, werden unter die alleinige Obhut

der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder befindet sich bei der Mutter.

4. Der

Ehemann betreut C.___ und D.___ an jeweils zwei aufeinanderfolgenden

Wochenenden, das darauf folgende Wochenende sind die Kinder bei der Ehefrau,

dann wieder zwei Wochenenden beim Ehemann und eines bei der Ehefrau usw.

Der Vater holt die Kinder

jeweils am Freitagabend um 17.00 Uhr bei der Mutter ab und bringt diese am

Sonntagabend um 18.00 Uhr auch wieder zu ihr zurück.

5. Der

Ehemann ist berechtigt, die Kinder vier Wochen im Jahr zu sich oder mit sich in

die Ferien zu nehmen. Die restlichen Ferien verbringen die Kinder bei der

Mutter. Die Beistandsperson arbeitet mit den Eltern jedes Jahr bis im Januar

einen Ferienplan aus.

6. –

9…

10. Der

Ehemann ist verpflichtet, der Ehefrau in der ersten Phase bis zum 31. Dezember

2022 an den Unterhalt der beiden Kinder einen Unterhaltsbeitrag von je CHF

1'241.00 (Barunterhalt CHF 382.25 und Betreuungsunterhalt CHF 858.75) zuzüglich

allfällig bezogene Kinder- bzw. Familienzulagen zu bezahlen.

Der Ehemann ist

verpflichtet, der Ehefrau in der zweiten Phase ab dem 1. Januar 2023 an den

Unterhalt der beiden Kinder einen Unterhaltsbeitrag von je CHF 1'241.00

(Barunterhalt CHF 782.25 und Anteil Betreuungsunterhalt CHF 458.75) zuzüglich

allfällig bezogene Kinder- bzw. Familienzulagen zu bezahlen.

11. Das

Manko von C.___ und D.___ beträgt pro Monat CHF 91.25 in der ersten Phase und

CHF 84.00 in der zweiten Phase (jeweils Betreuungsunterhalt).

13. Die

AHV-Gutschriften sind der Ehefrau zuzurechnen.

2. Eventuell

sei von den [...], vom Obergericht eine schriftliche Erläuterung des Gutachtens

vom 21. Mai 2021 einzuholen.

3. Subeventuell

sei ein Obergutachten zum Gutachten der [...], vom Obergericht einzuholen.

4. Der

Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und der

unterzeichnende Anwalt sei zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu

ernennen.

5. Alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

3. Der Ehemann (im

Folgenden auch Berufungsbeklagter oder Vater) reichte am 6. Juli 2022 ebenfalls

form- und fristgerecht die Berufungsantwort ein. Er stellt die folgenden

Rechtsbegehren:

1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei.

2. Dem Berufungsbeklagten sei auch für das

Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter

Beiordnung des Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 13. Juli 2022

reichte die Berufungsklägerin unaufgefordert eine Replik und eine aktualisierte

Kostennote ein, die der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden.

Gleichzeitig wurden bei der KESB […] aktuelle Verlaufsberichte der

Familienbegleiterin und des Familienbegleiters eingeholt.

5. Am 27. Juli 2022 gingen

der Rechenschaftsbericht der Beiständin, der Zwischenbericht der

sozialtherapeutischen Familienbegleitung und der Bericht der Besuchsbegleitung

ein und wurden den Parteien zur Kenntnis zugestellt.

6. Ebenfalls

unaufgefordert reichte der Berufungsbeklagte am 16. August 2022 eine Duplik samt

aktualisierter Kostennote ein, die der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt

wurden.

7. Am 25. Oktober 2022

reichte der Vertreter der Berufungsklägerin ein an ihn adressiertes Schreiben

der Berufungsklägerin ein, worin sie mitteilte, dass sie mit der

Obhutszuteilung an den Vater einverstanden sei, jedoch eine Modifikation des

Besuchsrechts verlange.

8. Die Eingabe wurde dem

Berufungsbeklagten am 26. Oktober 2022 zur Stellungnahme zugestellt, wozu er

sich am 2. November 2022 fristgerecht äusserte.

9. Am 3. November 2022

wurden die Eingaben der Parteien an den Beistand der Töchter zugestellt mit der

Aufforderung zur Stellungnahme, welche am 16. November 2022 einging. Diese

wurde den Parteien zur Kenntnis zugestellt.

10. Am 28. November 2022

ging die ergänzte Kostennote des Vertreters des Berufungsbeklagten und am 2.

Dezember 2022 diejenige des Vertreters der Berufungsklägerin ein. Diese wurden

der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt.

11. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Gerichtspräsident hielt in seinem

Urteil vom 19. Oktober 2021 in Bezug auf das Kontaktrecht des Vaters fest, dass

sich die Parteien in der Verhandlung vom 23. November 2020 auf eine Ausdehnung

des Kontakts des Kindsvaters hätten einigen können. Daher erscheine es

gerechtfertigt, dieses ausgedehnte Kontaktrecht nun auch der Mutter

zuzugestehen.

Weil die Parteien dieses wiederholt

modifiziert hätten, ohne das der Beiständin mitzuteilen, was in Anbetracht des

konfliktbeladenen Verhältnisses nicht unproblematisch sei, verpflichtete er sie,

Änderungen des Kontaktrechts immer vorgängig mit der Beistandsperson

abzusprechen. Dasselbe gelte für allfällige Änderungen des Ferienrechts.

2.

Die Berufungsklägerin

teilte mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 25. Oktober 2022 mit, sie sei mit

der Obhutszuteilung an den Vater einverstanden, was sie mit diesem abgesprochen

habe. Sie wünsche sich, dass die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag bis

Sonntag bei ihr seien. In den Wochen, in denen die Kinder nicht bei ihr seien,

möchte sie diese einen Tag «bei sich haben».

3.

Der Berufungsbeklagte

liess sich dahingehend vernehmen, dass die Berufungsklägerin die Kinder bereits

in [...] abgemeldet und ihre Anmeldung in [...] ermöglicht habe. Seit einigen

Tagen befänden sich die Kinder in seiner Obhut.

Der von der Berufungsklägerin geäusserte

Vorbehalt mit Blick auf die konkrete Besuchsregelung sei insofern

unproblematisch, als dass er und die Berufungsklägerin im direkten Gespräch

seien und sich die Verständigung bisher als problemlos erweise. Er sei bereit,

einen Kontakt zwischen der Mutter und den Kindern in der Woche, in denen die

Kinder das Wochenende nicht bei der Mutter verbrächten, am Mittwochnachmittag

ab Schulende bis 18.00 Uhr, zu ermöglichen.

4.

Die Vorinstanz hat der

Berufungsklägerin ein sehr ausgedehntes Kontaktrecht zugestanden. Der Antrag der

Berufungsklägerin im Berufungsverfahren weicht davon ab, indem sie einerseits

ein gerichtsüblichen Kontaktrecht jedes zweite Wochenende beantragt und

zusätzlich die Kinderbetreuung an einem Tag in den zwischen den

Besuchswochenenden liegenden Wochen beantragt. Wie sie sich dieses vorstellt,

geht aus ihrem Antrag nicht hervor. Die Kinder gehen in die Schule bzw. in den

Kindergarten und sind unter der Woche nicht frei verfügbar. Der

Berufungsbeklagte ist bereit, der Berufungsklägerin einen Kontakt am

Mittwochnachmittag von Schulschluss am Mittag bis 18.00 Uhr am Abend zu

ermöglichen. Ob dies mit der Erwerbstätigkeit der Mutter vereinbar ist, ist aufgrund

der Akten nicht klar. Die Organisation des zusätzlichen Kontakts wird der

Beistandsperson im Rahmen der «Änderungen des Besuchsrechts» gemäss Ziff. 4

Abs. 3 des Urteils überlassen. Es ist Sache der Parteien, sich diesbezüglich

mit der Beistandsperson in Verbindung zu setzen.

III.

1.

Beide Parteien haben

für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt.

Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden.

Rechtsanwalt Fischer wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Berufungsklägerin

und Rechtsanwalt Aebi als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten

eingesetzt.

2.1

Gemäss Art. 106 ZPO

sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die

Berufungsklägerin hat die Berufung im Hauptpunkt zurückgezogen. Analog zum

Klagerückzug (Art. 106 Abs. 1 ZPO) gilt der Rückzug eines Rechtsmittels als Unterliegen,

weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der

Gegenpartei aufzuerlegen sind. Die minime Korrektur des Kontaktrechts (zu ihren

Lasten) ändert daran nichts.

2.2

Die Gerichtskosten

werden unter Berücksichtigung des teilweisen Rückzugs der Berufung auf CHF

1'000.00 festgesetzt. Zufolge der der Berufungsklägerin gewährten

unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten auf dem Staat

Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

2.3.1

Zur Kostennote von

Rechtsanwalt Fischer ist zu bemerken, dass die Nachbearbeitung des erstinstanzlichen

Verfahrens praxisgemäss dort entschädigt wird. Die dafür eingesetzten ¾ Stunden

können hier nicht entschädigt werden. Sodann wurde unaufgefordert eine Replik

eingereicht. Darin beschränkt sich die Berufungsklägerin darauf, die

Ausführungen des Berufungsbeklagten in der Berufungsantwort zu bestreiten. Neue

Aspekte kommen nicht zur Sprache. Da im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege

nur notwendige Verrichtungen entschädigt werden können, kann diese Eingabe

nicht honoriert werden (Art. 118 ZPO, vgl. auch SOG 1986 Nr. 7 und 1990 Nr. 18).

Grundsätzlich nicht separat entschädigt wird reiner Kanzleiaufwand wie

Terminvereinbarungen, Anfertigen von Fotokopien, Versand von Korrespondenzen

etc. Dieser Aufwand ist im Stundenansatz des Rechtsanwalts mitentschädigt.

Der von Rechtsanwalt Fischer geltend

gemachte Aufwand von total 23,9 Stunden ist daher um 5 Stunden auf 18,9 Stunden

zu kürzen. Unerklärlich hoch sind die Auslagen von total CHF 370.00. Diese sind

daher auf pauschal CHF 110.00 zu kürzen. Somit resultiert ein amtliches Honorar

von CHF 3'782.40.

2.3.2

Bei der Kostennote

des Vertreters des Berufungsbeklagten fallen die diversen Aufwendungen zwischen

Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Dispositiv und Zustellung der

begründeten Ausfertigung auf. In dieser Zeit gibt es grundsätzlich für den

amtlichen Vertreter nichts zu tun, zumal das Verfahren nicht parteiöffentlich

vorwärts getrieben wird. Es ist nicht Aufgabe des Prozessvertreters den

Klienten gegenüber weiteren Behörden zu vertreten oder bei Problemen mit dem

Besuchsrecht zwischen den Ehegatten zu vermitteln (vgl. SOG 1990 Nr. 18 E. 4).

Die diesbezüglichen Aufwendungen können im Rahmen des scheidungsrechtlichen

Mandats nicht honoriert werden. In Bezug auf die unaufgefordert eingereichte

Duplik gilt das zur Replik Gesagte. Etwas Neues oder Unvorhergesehenes hat sich

auch aus der Replik nicht ergeben, so dass eine Duplik nicht unumgänglich war. Diese

Aufwendungen können daher im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht

honoriert werden. Das Ausfüllen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und

Bereitstellen der nötigen Belege ist grundsätzlich Sache der vertretenen

Partei. Zur Kontrolle durch den Anwalt werden praxisgemäss höchstens 0,5

Stunden bewilligt. Die geltend gemachten Aufwendungen von total 32,75 Stunden

sind folglich um 10 Stunden zu kürzen. Die gelten gemachten Auslagen liegen

gerade noch im Rahmen.

3.

A.___ hat nach dem

Gesagten an B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi, für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'271.05 zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt

Marc Aebi, eine Entschädigung von CHF 4'556.70 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.)

und Rechtsanwalt Guido Fischer eine solche von CHF 3'782.40 (inkl. Auslagen und

7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Guido

Fischer CHF 1'837.40 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 1'714.35.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die

Berufungsklägerin die Berufung gegen die Ziffern 3 und 10 bis 13 des Urteils

des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Oktober 2021 zurückgezogen

hat.

2. Ziffer 4 lautet neu wie folgt:

A.___ betreut C.___ und D.___

jedes zweite Wochenende von Freitag (eineinhalb Stunden nach Schulschluss) bis

Sonntag 18.00 Uhr.

Am Freitag des

Besuchswochenendes bringt der Vater die Kinder jeweils eineinhalb Stunden nach

Schulschluss (der jeweils spätere der beiden Kinder) zum Hauptbahnhof […], wo

die Mutter sie übernimmt. Am Sonntag holt der Vater die Kinder um 18.00 Uhr bei

der Mutter ab.

Änderungen des

Besuchsrechts sind immer vorher mit der Beistandsperson abzusprechen.

3. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4. A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Marc Aebi, eine Parteientschädigung von CHF 6'271.05 zu bezahlen. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Marc

Aebi eine Entschädigung von CHF 4'556.70 und Rechtsanwalt Guido Fischer eine

solche von CHF 3'782.40 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind.

Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten

die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt

Guido Fischer CHF 1'832.00 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 1'714.35.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller