Eheschutzmassnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 15. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,

Berufungsbeklagter

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 5. Februar 2020 machte die Ehefrau

das Eheschutzverfahren anhängig. Seit dem 16. März 2021 leben die Parteien

getrennt. Die aus der Ehe hervorgegangene Tochter C.___, geb. 2011, lebt seit

der Trennung unter der Obhut des Vaters.

2. Am 20. Juni 2022

erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern soweit hier von

Interesse folgendes Eheschutzurteil:

1. …

2. Es wird festgestellt, dass die Ehegatten

zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt sind und seit dem 16. März

2021 getrennt leben.

3. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] wird für

die Dauer des Getrenntlebens dem Ehemann zur alleinigen Benützung zugewiesen.

4. Die Tochter C.___, geb. 2011, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter

die alleinige Obhut des

Vaters gestellt.

5. Die Mutter betreut die Tochter jeden

Mittwochnachmittag während zwei Stunden. Ein weitergehendes Besuchsrecht der

Mutter, mit dem Ziel gleicher Betreuungsanteile der Mutter und des Vaters, soll

aufgebaut werden.

6. Die für C.___, geb. 2011, mit Verfügung

vom 2. Juli 2021 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308

Abs. 2 ZGB wird unter

Beibehaltung des Aufgabenbereiches

aufrechterhalten. Die

Beiständin erhält zusätzlich folgende Aufgaben:

-

Mit den Eltern

zusammen nach Lösungen zu suchen, wie ein Aufbau des Kontaktes zwischen der

Mutter und C.___ aufgebaut werden kann – unter Berücksichtigung des Wohles von C.___;

-

Den Eltern bei

Konflikten um die Besuchsregelung als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen;

-

Organisation einer

Beratung für die Mutter sowie Betreuungsunterstützung für den Vater.

7. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Solothurn hat einen Wechsel der Beistandsperson zu prüfen.

8. – 17. …

3. Dagegen erhob die

Ehefrau mit Eingabe vom 29. August 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es seien Dispositivziffern 4, 5, 6 und 7

des Entscheids des Richteramts Solothurn-Lebern vom 20. Juni 2022

(SLZPR.2020.129) aufzuheben und stattdessen wie folgt zu entscheiden:

2. Es sei das gemeinsame Kind C.___, geb.

2011, unter die alleinige Obhut der Kindsmutter zu stellen.

3. Der Vater sei zu berechtigen, die

Tochter C.___ auf eigene Kosten wie folgt zu sich auf Besuch zu nehmen:

a) Phase 1: Ab Urteilsdatum und für 3

Monate: Sonntagabend 17:00 Uhr bis Sonntagmorgen 9:20 Uhr;

b) Phase 2: Nach Phase 1 und für mindestens

3 Monate: Montagabend (nach Schulende) bis zum Sonntagmorgen 9:30 Uhr;

c) Phase 3: Nach Phase 2 und in ungeraden

Kalenderwochen:

-

am Montag ab

Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;

-

am Freitag ab

Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;

in geraden

Kalenderwochen:

-

am Montag ab

Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;

-

am Freitag ab

Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn.

Dem Vater sei

das Recht einzuräumen, C.___ jährlich während den Schulferien für 3 Wochen

(jeweils max. 1 Woche am Stück) ferienhalber zu sich zu nehmen. Den

Ferientermin hat er mindestens 2 Monate im Voraus der Gesuchstellerin

anzumelden.

Die Feiertage

soll C.___ alternierend bei den Eltern verbringen. In geraden Kalenderjahren

Weihnachten, Pfingsten beim Vater; Silvester und Ostern bei der Mutter. In

ungeraden Kalenderjahren Weihnachten, Pfingsten bei der Mutter; Silvester und

Ostern beim Vater.

4. Die mit Ziffern 2 und 3 der Verfügung

vom 2. Juli 2021 errichtete Beistandschaft sei unter Beibehaltung des

Aufgabenbereichs aufrechtzuerhalten.

5. Die KESB sei anzuweisen, einen

umgehenden Beistandswechsel zu veranlassen.

4. Der Berufungsbeklagte

liess sich am 12. September 2022 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Er

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei die Berufung der

Berufungsklägerin vom 29.8.2022 vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Berufungsklägerin.

3. Es sei die Berufungsklägerin zu

verpflichten, dem Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF

3'000.00 zu bezahlen.

Eventualiter:

Es sei dem Berufungsbeklagten für das

vorliegende Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu

erteilen, und zwar sowohl für die Prozess- wie auch für die Parteikosten, unter

Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Rechtsanwältin ab dem Zeitpunkt

der Mandatierung.

5. Am 22. bzw. 23.

September 2022 gingen die von den Parteivertreterinnen verlangten Honorarnoten

ein, die der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden.

6. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Vorderrichterin begründet ihr

Urteil damit, dass die Tochter den Wunsch geäussert habe, sie möchte beim Vater

leben. Diesen Wunsch habe sie nun über ein Jahr hinweg konsistent gegenüber verschiedenen

Personen deponiert (Gutachterin, Schulsozialarbeiterin, Beiständin,

Kinderanhörung Vorinstanz). Inwieweit der Vater die Tochter dahingehend

beeinflusst habe, könne nicht restlos geklärt werden. Faktisch lebe das Kind

seit der Trennung der Eltern beim Vater. Seither sei es nur zu sporadischen

Kontakten zur Mutter gekommen. Der Wille des Kindes sei bei der Obhutszuteilung

zu berücksichtigen, auch wenn dieses in Bezug auf die Kinderzuteilung noch

nicht urteilsfähig sei. Dem Abklärungsbericht könne entnommen werden, dass C.___

im damaligen Zeitpunkt (November 2020) angegeben habe, sie möchte beim Vater

leben und drei Tage pro Woche bei der Mutter verbringen. Gegenüber der

Schulsozialarbeiterin habe sie erklärt, dass sie sich dem Vater näher fühle.

Die Mutter zeige ihr weniger, dass sie sie gernhabe und nehme sich kaum Zeit

für sie und sei kühl. Auch anlässlich der gerichtlichen Anhörung habe sie sich

dahingehend geäussert, dass sie nach der Trennung beim Vater wohnen wolle. Die

Beiständin habe gemäss des Verlaufsberichts der Beiständin vom 3. März 2022

ausgeführt, C.___ habe sich dezidiert und konsistent dahingehend geäussert,

dass sie die Mutter am liebsten gar nicht sehen wolle, schon gar nicht alleine.

Die Mutter interessiere sich nicht für sie und melde sich auch nicht bei ihr. C.___

habe sich nicht vorstellen können auch nur einen Mittag mit der Mutter zu

verbringen. Zu erwähnen sei, dass auch der voreheliche Sohn der Ehefrau beim

Ehemann in der vormals ehelichen Wohnung verblieben und nicht mit der Mutter

umgezogen sei. Weiter hat die Vorderrichterin berücksichtigt, dass bei der

Ehefrau eine geringe Bereitschaft auszumachen sei, die Beziehung zur Tochter zu

stärken und positiv zu beeinflussen. Die Äusserungen des Kindes schienen echt

und frei von einer allfälligen Beeinflussung und zeugten auch von einer

gewissen Enttäuschung, zumal sie sich gemäss Aussagen der Schulsozialarbeiterin

mehr Zeit mit der Mutter wünschte. Aufgrund dessen gebiete es das Kindeswohl,

die Tochter unter die alleinige Obhut des Vaters zu stellen.

Es sei folglich das Recht der Mutter auf

persönlichen Verkehr mit der Tochter zu regeln. Dem Verlaufsbericht der

Beiständin könne entnommen werden, dass zwischen Mutter und Tochter nur

sporadische Kontakte stattfänden und bereits ein minimales regelmässiges

Besuchsrecht ein grosser Erfolg wäre. Um die Situation zu entspannen und

regelmässige Kontakte einzuführen, sei zunächst ein minimales Besuchsrecht

anzuordnen. Die Mutter anerkenne, dass der Kontakt zwischen ihr und der Tochter

wieder aufgebaut werden müsse. Das Ziel sollten gleiche Betreuungsanteile von Vater

und Mutter sein. Aufgrund des Alters von C.___ sollte das möglichst rasch

gemacht werden.

In der aktuellen Situation scheine es

angemessen und erforderlich, die Beistandschaft unter Beibehaltung des

bisherigen Aufgabenbereichs aufrechtzuerhalten. Dieser sei im Hinblick auf den Kontaktaufbau

zu ergänzen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde habe einen Wechsel der

Beistandsperson zu prüfen, da das Vertrauensverhältnis zwischen der aktuellen

Beiständin und der Ehefrau gestört sein dürfte. Auch sei es ihr seit September

2021.

nicht gelungen, das angeordnete Besuchsrecht umzusetzen. Ergänzend seien

beiden Eltern individuelle Weisungen zu erteilen und sie seien zu ermahnen,

gegenseitig Distanz zu wahren und sich gegenseitig als Eltern zu akzeptieren,

insbesondere vor dem Kind.

2.

Die Berufungsklägerin

macht geltend, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang zwischen ihrem Auszug

aus der ehelichen Wohnung und dem Abbruch der Beziehung zwischen Mutter und

Tochter. Ab diesem Zeitpunkt habe der Berufungsbeklagte die Mutter-Tochter-Beziehung

kontrolliert, torpediert und manipuliert. Es sei nicht in das vorinstanzliche

Urteil eingeflossen, dass sie mit superprovisorischer Eingabe vom 23. April

2021.

genau diesen Umstand geschildert habe. Sie habe darauf hingewiesen, es

gelte den Kontaktabbruch zwischen Mutter und Tochter zu verhindern. Das

Vorenthalten der Tochter bedeute eine grosse Belastung und schaffe einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil. Sie habe auch umgehend die Errichtung eines

Kontaktrechts nach den Empfehlungen der Gutachterin verlangt. Diese Tatsachen

hätten zwingend Eingang in die Sachverhaltsfeststellung und Würdigung von Obhut

und Kontakt zu finden. Nicht in den Entscheid eingeflossen sei auch ihre

erneute Intervention am 2. Juli 2021. Sie habe erneut geschildert, dass der

Vater die Tochter unter Druck setzte und jeden Kontakt zwischen ihr und der Tochter

verweigere. Sie habe beantragt, dass C.___ jeweils den Sonntag von 9.30 Uhr bis

17.00

Uhr bei ihr verbringen könnte. Sie habe ausgeführt, dass die

Mutter-Tochter-Beziehung unter dem jetzigen Zustand leide. Schliesslich habe

sie vorsorgliche Massnahmen zur Wiederherstellung des Kontakts erwirkt. Gegen

die entsprechende Verfügung habe der Berufungsbeklagte eine Berufung erhoben,

die abgewiesen worden sei. Die entsprechende Verfügung gelte seit 2. Juli 2021.

Sie habe sich an das ihr zustehende Besuchsrecht

gehalten. Trotzdem und trotz mehreren Interventionen ihrer Anwältin habe der

Vater den Kontakt verweigert und ihr verboten, das Haus zu betreten oder zu

klingeln. Dieses Verhalten des Ehemannes sei nicht in das Urteil eingeflossen,

was willkürlich sei. Erst nach richterlicher Ermahnung habe er den Kontakt

zwischen Mutter und Tochter zwar zugelassen, aber nur in seiner Anwesenheit. Er

habe jede Gelegenheit genutzt, um die Wohnung der Berufungsklägerin zu

inspizieren und sie nach Männerbekanntschaften auszufragen. Auch das sei nicht

in das vorinstanzliche Urteil eingeflossen.

Mit Entscheid vom 28. Juli 2021 sei [...]

als Beiständin von C.___ mit klar definiertem Auftrag ernannt worden. Sie habe

in der Folge ein einziges Gespräch zum gegenseitigen Kennenlernen organisiert.

Im Übrigen sei diese untätig geblieben, was sie vorinstanzlich ebenfalls

erfolglos gerügt habe. Im Januar 2022 habe sie sich bei ihrer Vertreterin

gemeldet, und ihr mitgeteilt, dass die Beiständin inexistent und sie nicht mehr

bereit sei, den Kontakt zur Tochter einzig über sexuelle Gefälligkeiten

gegenüber dem Ehemann zu erhalten.

Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz

müsse sie nicht beweisen, dass eine Betreuung mit gleichen Anteilen möglich

wäre. Tatsächlich versuche sie seit Monaten, das ihr zustehende Kontaktrecht

umzusetzen und scheitere an der Verweigerung des Ehemannes. Die Feststellung im

vorinstanzlichen Urteil, dass das angeordnete Besuchsrecht aufgrund der nur

sporadischen Kontakte zwischen Mutter und Tochter nicht habe umgesetzt werden

können, sei falsch. Es habe nicht umgesetzt werden können, weil der Vater das

nicht zugelassen habe. Der Verlaufsbericht der Beiständin gebe lediglich die

Aussagen der Kindseltern wieder. Es handelt sich damit um reine

Parteibehauptungen. Mit ihren Einwänden habe sich die Vorinstanz nicht

auseinandergesetzt. Die Beiständin habe die heutige Situation mit ihrer

Untätigkeit massgeblich mitverschuldet. Dem Bericht sei auch nicht zu

entnehmen, weshalb das Besuchsrecht nicht habe umgesetzt werden können.

Es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz

aufgrund der Tatsache, dass auch ihr vorehelicher Sohn beim Berufungsbeklagten

lebe, auf keine Beeinflussung der Tochter durch diesen schliesse. Ihre

Vorbringen würden völlig ausser Acht gelassen. Die Tochter habe gegenüber der

Gutachterin und der Schulsozialarbeiterin und auch an der gerichtlichen

Anhörung gesagt, sie könnte sich vorstellen, bei der Mutter zu übernachten. Nur

die Beiständin halte fest, sie könne sich nicht einmal vorstellen einen Mittag

mit der Mutter zu verbringen. Das zeige, dass diese einseitig abgeklärt habe

und C.___ beeinflusst werde. Nicht in die Beurteilung eingeflossen sei zudem,

dass der Kindsvater die Absicht habe, mit C.___ nach [...] zurückzukehren.

Angeblich wünsche sich die Tochter das auch. Auch hier werde sie beeinflusst.

Dass der Berufungsbeklagte seit über

einem Jahr den Kontakt zwischen Mutter und Tochter verweigere, zeige, dass ihm

diesbezüglich die Erziehungsfähigkeit fehle. Auch vor diesem Hintergrund sei

dringend angezeigt, dass die Betreuungsanteile rasch konkret und verbindlich

geregelt würden, damit die Mutter-Tochter-Beziehung soweit gestärkt werde, dass

beide in der Schweiz bleiben könnten.

3.

Der Berufungsbeklagte

liess sich am 12. September 2022 vernehmen. Er macht geltend, die

Berufungsklägerin versuche erneut, ihn als Tyrannen darzustellen. Ihren eigenen

Anteil an der Blockade des Kindes sehe sie nicht. Dementsprechend fehle ihr die

Motivation, die Situation positiv zu beeinflussen. Völlig unverständlich sei,

dass die Berufungsklägerin ausführe, die Beiständin sei untätig gewesen. Diese

habe mehrfach Gespräche mit allen Familienmitgliedern geführt und versucht,

Wege zu finden, um das Besuchsrecht installieren zu können. Die Versuche seien

einerseits an der Ablehnung von C.___ und andererseits am Verhalten der

Berufungsklägerin gescheitert, da diese wie die Beiständin zurecht ausführe,

über ein kleines Repertoire verfüge, um die Besuche für die Tochter attraktiver

zu machen. Schliesslich habe die Berufungsklägerin nichts mehr mit der

Beiständin zu tun haben wollen, weil diese begriffen habe, dass auch die

Berufungsklägerin ihren Teil der Verantwortung für den Kontaktabbruch übernehmen

müsse. Er weise den Vorwurf zurück, dass er den Kontakt zwischen ihr und C.___

nur im Austausch gegen sexuelle Gefälligkeiten zugelassen habe.

Mit ihrer Eingabe bestätige die

Berufungsklägerin lediglich den Bericht der Beiständin, dass sie die gesamte

Schuld für den Kontaktabbruch bei ihm verorte, ohne ihr eigenes Verhalten zu

reflektieren oder eine Motivation zu zeigen, die Besuche für die Tochter

angenehmer zu gestalten. Sie scheine unverändert nicht zu verstehen, was die

Tochter brauche und was ihrem Wohl entspreche. Das Besuchsrecht diene in erster

Linie dem Kindeswohl. Es gehe nicht darum, das Recht der Kindsmutter

umzusetzen. Es sei nicht zum Wohl des Kindes, wenn es zu einem Kontakt wider

Willen gezwungen werde. Der Kindeswille sei durchaus zu beachten, zumal sich C.___

nun über einen längeren Zeitraum, bei mehreren Gelegenheiten und gegenüber

verschiedenen Personen stets gleichlautend geäussert habe. Sie sei in der Lage

ihre Meinung zu äussern. Das tue sie auch ihm gegenüber, wenn er einen Versuch

unternehme, sie zu einem Besuch bei der Mutter zu bewegen. Die Berufungsklägerin

verkenne, dass C.___ bereits gegenüber Frau [...] und Frau [...] ausgesagt

habe, sie wolle bei ihm bleiben. Eine Beeinflussung des Kindes sei nicht

ersichtlich. Die Vorfälle in der Vergangenheit hätten die Haltung der Tochter

geprägt. Diese wünsche keinen Kontakt zur Mutter. Dass heute überhaupt ein

minimaler Kontakt bestehe, sei seinem Engagement zu verdanken. Solange die

Berufungsklägerin ihre Haltung gegenüber der Tochter nicht ändere, werde sich

an diesem Zustand nichts ändern. Gerade die Berücksichtigung des Kindeswohls

spreche für die alleinige Zuteilung der Obhut an ihn. Dem Recht der

Berufungsklägerin auf persönlichen Verkehr werde mit dem Kontakt von zwei

Stunden pro Woche bereits entgegengekommen, wobei es sich dabei wie bereits

erwähnt in erster Linie um ein Recht des Kindes, nicht um ein solches der Mutter

handle.

Trotzdem habe es die Vorinstanz nicht

bei einem minimalen Besuchsrecht belassen, sondern halte ausdrücklich daran

fest, letztendlich gleiche Betreuungsanteile der Eltern zu installieren, auch

wenn das an der Realität scheitern könnte. Die Argumentation der

Berufungsklägerin laufe damit ins Leere. Es sei selbstverständlich, dass ein

Verlaufsbericht der Beiständin als Entscheidgrundlage notwendig sei. Die

Beiständin schildere in ihrem Bericht ausführlich, weshalb das Besuchsrecht

nicht habe installiert werden können. Dass sich die Vorinstanz darauf abstütze,

stelle keine Rechtsverletzung oder falsche Sachverhaltsfeststellung dar.

Vielmehr hätte die Vorinstanz die Abweichung davon begründen müssen.

Klar sei, dass die Parteien derzeit

nicht in der Lage seien, selbstständig den Kontakt zwischen Mutter und Tochter

aufzubauen, auch wenn sie sich für die gegenwärtig stattfindenden Kontakte

absprechen könnten. Eine Weiterführung der Beistandschaft sei daher

wünschenswert. Es sei unklar, was sich die Berufungsklägerin mit dem Antrag auf

Anpassung der Weisung verspreche. Er sei seinen Verpflichtungen stets

nachgekommen. Hingegen könne er die Tochter nicht mit Gewalt dazu zwingen, die

Kontakte mit der Mutter wahrzunehmen.

Korrekt sei, dass er sich eine Rückkehr

nach [...] überlege. Konkrete Pläne bestünden derzeit nicht. Ihm sei aber klar,

dass er dafür die Zustimmung der Berufungsklägerin benötige. Das sei für das

vorliegende Verfahren völlig irrelevant.

4.1

In grundsätzlicher

Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung

des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen

Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann

eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz

verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich

der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung

(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt

voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,

die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels

genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden

Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden

beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte

Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen

oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den

gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,

braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –

abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der

Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht

gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit

weiteren Hinweisen).

Die Berufungsklägerin

erhebt sowohl Sachverhaltsrügen als auch Rügen wegen falscher Rechtsanwendung.

4.2

Hauptstreitpunkt der

Parteien ist die Zuteilung der Obhut über die gemeinsame Tochter und das

Kontaktrecht zum nicht obhutsberechtigten Elternteil. Für die Zuteilung der Obhut (Art. 298 Abs. 2 ZGB) über die

Kinder an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben

Kriterien wie im Scheidungsfall. Das Wohl der Kinder hat Vorrang vor allen

übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern (BGE 141 III 328 E. 5.4). Dieses ist für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses

immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern

in den Hintergrund zu treten haben (BGE 131 III 209 E. 5). Vorab ist die

Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Erfüllen beide Elternteile die

Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen

und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein (BGE 142 III 612 E. 4.3).

Schliesslich ist, je nach Alter des Kindes, seinem eindeutigen Wunsch Rechnung

zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die

Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen

zusammenzuarbeiten (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6 und dort zitierte Entscheide).

5.1

Die Berufungsklägerin

beschränkt sich bei ihren Rügen wegen falscher Sachverhaltsermittlung über

mehrere Seiten darauf, den Verfahrensablauf zu ergänzen und den von der

Vorderrichterin festgestellten Sachverhalt aus ihrer Optik zu schildern. Sie weist

nicht nach und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Ergänzungen Einfluss

auf den Entscheid haben könnten, bzw. weshalb die Sachverhaltsfeststellung der

Vorderrichterin deswegen falsch wäre. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 18 bis

21.

den rechtserheblichen Sachverhalt ausführlich dargelegt. Sie ist auf die

Aussagen der Parteien, der Tochter sowie die beigezogenen Fremdauskünfte

eingegangen. Die Berufungsklägerin beschränkt sich im Weiteren darauf, den festgestellten

Sachverhalt appellativ aus eigener Wahrnehmung zu schildern und zu ergänzen.

Eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil findet nicht statt. Das

genügt grundsätzlich nicht, um eine falsche Sachverhaltsermittlung der Vorderrichterin

darzutun. Im Folgenden ist auf einzelne konkrete Rügen einzugehen.

5.2

Die Berufungsklägerin

stellt die Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten in Frage indem sie ihm an

verschiedenen Stellen vorwirft, den Kontakt zwischen ihr und der Tochter zu

torpedieren und ihm die Verantwortung für den fehlenden regelmässigen Kontakt

zur Tochter anlastet (BS 15 f., 21, 25, 28). Sie verweist in diesem

Zusammenhang auf mehrere Vorkommnisse im Frühling/Sommer 2021. Dabei handelt es

sich um Ereignisse, die sich noch vor dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen

und vor der Einsetzung der Beiständin ereignet haben und die zu Interventionen

der Vorderrichterin geführt haben. Inzwischen hat sich die Situation verändert.

Die Beiständin hat in ihrem Bericht darauf hingewiesen, dass sich der

Berufungsbeklagte bemühe, den Kontakt zwischen Tochter und Mutter zu fördern. Es

ist nicht ersichtlich, inwiefern sein früheres Verhalten jetzt noch Einfluss

auf die aktuelle Situation hat. Die Berufungsklägerin legt das auch nicht dar.

5.3

Die Berufungsklägerin weist

auch wiederholt darauf hin, dass die Kontakte zwischen Mutter und Tochter

bisher nur im Beisein des Vaters stattgefunden hätten. Mit der Feststellung der

Vorderrichterin auf Seite 21 f., dass sich vor allem der Vater um den Kontakt

zwischen Mutter und der Tochter bemüht habe und dessen Aussage, dass die

Tochter die Mutter nicht allein treffen wolle, setzt sie sich nicht

auseinander. Ebenso wenig geht sie auf die Feststellung der Beiständin ein,

dass wenig Interaktionen zwischen ihr und der Tochter stattgefunden hätten und sie

(die Mutter) ein kleines Repertoire habe, um die Besuche für die Tochter

interessant zu gestalten. Auch auf die wiederholten Aussagen der Tochter, dass

sich die Mutter nicht für sie interessiere und sich bei ihren Besuchen häufig

mit ihrem Handy beschäftige, vor dem Fernseher sitze oder telefoniere, geht die

Berufungsklägerin nicht ein. Sie legt auch nicht dar, welche Anstrengungen sie

unternommen hat, um den Kontakt zur Tochter zu fördern. Allein, dass sie sich

an die Besuchszeiten gehalten hat, reicht nicht aus. Sie muss auch etwas beisteuern,

um während den Besuchen den persönlichen Kontakt zur Tochter zu pflegen. Die

Aussagen des Kindes, dass die Mutter wenig Interesse an ihr zeige und sich

während der Besuche häufig mit dem Handy beschäftige, am Telefon sei oder

fernsehe, blieben unwidersprochen. Es genügt nicht, die Verantwortung für die aktuelle

Situation pauschal dem Berufungsbeklagten und der Beiständin anzulasten, um

eine falsche Sachverhaltsfeststellung der Vorderrichterin darzulegen.

5.4

«Zusammenfassend»

führt die Berufungsklägerin weiter aus, es sei nachgewiesen, dass sie mit ihrem

Auszug aus der ehelichen Wohnung die sehr konflikthafte Situation zum Wohl

aller Familienangehörigen entschärft habe. Das mag in Bezug auf die familiäre

Situation im Winter/Frühling 2021 zutreffen. Es ist jedoch nicht ersichtlich,

was dieser Umstand mit der Gestaltung des Kontakts zwischen Mutter und Tochter nach

der Trennung zu tun hat. Auch die Berufungsklägerin legt das nicht dar.

Aktenwidrig ist die Behauptung, dass sie

seither mit dem vom Kindsvater diktierten Kontaktverbot zur Tochter abgestraft

werde, der das verfügte Kontaktrecht torpediere. Die Vorderrichterin hat am 2.

Juli 2021 die Obhut und das Kontaktrecht geregelt, eine Beiständin für die

Tochter eingesetzt und den Berufungsbeklagten am 21. Juli 2021 ermahnt, worauf

kurz danach ein erster Kontakt zwischen Mutter und Tochter stattfand. Die

Beiständin weist in ihrem Bericht zwar darauf hin, dass es im späteren Verlauf

zu einem weiteren Unterbruch des Kontakts zwischen Mutter und Tochter gekommen

sei, als der elterliche Konflikt heftig eskaliert sei. Später habe erneut eine

Annäherung stattgefunden. Die Berufungsklägerin weist weiter darauf hin, dass

es nur im Beisein des Vaters zu einem Kontakt mit der Tochter gekommen sei und

sie diesen einzig über sexuelle Gefälligkeiten gegenüber dem Kindsvater

bekomme. Ob letzteres zutrifft, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen hat

sich die Tochter wiederholt dahingehend geäussert, dass sie sich nicht alleine

mit der Mutter treffen wolle, was sowohl von der Beiständin als auch vom Vater

bestätigt wurde. Die Vorinstanz hat auf S. 22 auf diesen Umstand hingewiesen.

Ebenso wie sie festgestellt hat, das angeordnete Besuchsrecht sei nicht

ansatzweise umgesetzt worden. Eine falsche Sachverhaltsfeststellung ist daher

nicht ersichtlich.

5.5.1

Die

Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz stütze sich in ihren Erwägungen

auf den Bericht der Beiständin ab, ohne sich mit ihrer berechtigten Kritik

auseinanderzusetzen. Sie bemängelt, dass dem Bericht nicht zu entnehmen sei,

mit wem, wann, wie oft und wie lange und mit welchen Mitteln (persönlich, per

Telefon, mit Dolmetscher) die Beiständin gesprochen habe. Die Berufungsklägerin

hätte bereits vor der Vorinstanz eine entsprechende Ergänzung des Berichts

verlangen können, wenn sie der Meinung ist, das sei wesentlich für das

Verständnis des Berichts, was sie nicht getan hat. Auch im Berufungsverfahren

stellt sie diesbezüglich keinen Antrag. Es gibt keinen Grund von Amtes wegen

eine Ergänzung des Berichts in dieser Hinsicht zu verlangen, zumal sich die

Relevanz dieser Angaben für das Verständnis des Berichts nicht ohne weiteres

erschliesst und die Berufungsklägerin das auch nicht darlegt. Es handelt sich

beim Verlaufsbericht der Beiständin der Tochter nicht um ein Gutachten, sondern

um einen Wahrnehmungsbericht. Dieser kann formloser ausfallen. Die Beiständin

geht darin auf die wesentlichen Fakten ein.

5.5.2

Die Vorderrichterin

hat ihren Entscheid u.a. auf den Bericht der Beiständin vom 3. März 2022

abgestützt (Urteil S. 21. f). Daraus geht hervor, die Tochter erkläre dezidiert

und konsistent, dass sie die Mutter am liebsten gar nicht sehen wolle, schon

gar nicht allein (Aktenseite, AS 230). Auch weist die Beiständin darauf hin,

dass die Schilderungen der Familienmitglieder über den Verlauf der Besuche

unterschiedlich ausfielen. Es scheine jedoch, dass bei diesen Kontakten wenig

Interaktionen zwischen Mutter und Tochter stattfänden. Sowohl der Vater als

auch die Tochter schilderten, dass die Mutter wenig Interesse an den Kindern (C.___

und ihrem Halbbruder D.___), an Gesprächen mit ihnen, an gemeinsamen

Aktivitäten zeige und, dass sich die Kinder oft in ihre Zimmer zurückzögen,

wenn die Mutter da sei (AS 230). Gemäss dem Bericht der Beiständin versuche der

Vater nach Kräften, den Kontakt zwischen der Ehefrau und der Tochter zu

unterstützen.

Die Berufungsklägerin macht diverse

inhaltliche Mängel des Berichts geltend. Aktenwidrig ist, dass daraus nicht

hervorgehe, ob die Beiständin Kontakt mit der Tochter gehabt habe, zumal diese

explizit auf ein Gespräch vom 28. Februar 2022 mit der Tochter verweist und im

Übrigen von Gesprächen (AS 230; Mehrzahl) mit C.___ spricht. Aktenwidrig ist

auch, dass aus dem Bericht nicht hervorgehe, weshalb der Aufbau eines

regelmässigen Besuchsrechts misslungen sei. Die Beiständin weist explizit

darauf hin (AS 231), die unklaren und wechselhaften Beziehungen der Eltern und

die hohe Eigendynamik der Familie hätten es schwierig gemacht, tragfähige

Abmachungen zu treffen.

5.5.3

Die

Berufungsklägerin moniert weiter, dass die Beiständin nicht dargelegt habe, was

sie unternommen habe, um dem Besuchsrecht zur Durchsetzung zu verhelfen. Es ist

richtig, dass diesbezüglich nichts Konkretes im Bericht steht. Sie übersieht

jedoch, dass die Beziehung zu ihrer Tochter nicht allein aufgrund der

Anstrengungen der Beiständin und/oder des Vaters wiederhergestellt werden kann.

Die Tochter hat seit der Trennung der Eltern wiederholt und gegenüber

verschiedenen Personen (Gutachterin, Schulsozialarbeiterin, Gericht, Beiständin)

die Meinung geäussert, dass sich die Mutter nicht für sie interessiere. D.___

erwähnte gegenüber der Beiständin, die Mutter habe C.___ verletzt. Diesen

Eindruck der Tochter können weder die Beiständin noch der Vater beeinflussen.

Das zu ändern hat allein die Berufungsklägerin in der Hand. Der Aufbau einer

vertrauensvollen Beziehung zwischen Mutter und Tochter funktioniert nur, wenn

sich die Direktbetroffenen darauf einlassen. Das kann nicht allein an die

Beiständin delegiert werden.

5.6

Die Berufungsklägerin

rügt weiter, die Vorderrichterin habe nicht berücksichtigt, dass der

Berufungsbeklagte in Betracht ziehe, wieder nach [...] zurückzukehren und rügt

damit implizit eine falsche Rechtsanwendung. Vorab ist festzuhalten, dass es

sich dabei um eine Absicht und keinen feststehenden Entschluss handelt. Daher

gab es für die Vorderrichterin aktuell keinen Grund, dies in ihre Entscheidung

einfliessen zu lassen. Ohnehin ist darauf hinzuweisen, dass sich auch im Fall des

Wegzugs eines Elternteiles ins Ausland die Obhutszuteilung allein nach dem

Kindeswohl richtet. Solange der Wegzug des Vaters nicht feststeht, hat diese

Absicht ohnehin keinen Einfluss auf die Obhutszuteilung.

6.

In rechtlicher Hinsicht

rügt die Berufungsklägerin als willkürlich, dass die Vorinstanz die Tatsache,

dass auch der voreheliche Sohn der Berufungsklägerin bei der Trennung der

Parteien beim Berufungsbeklagten verblieben sei, als Indiz gegen die

Beeinflussung der Tochter durch den Vater gewertet habe. Die Vorderrichterin hat

im selben Zusammenhang ausgeführt, die Tochter habe sich über ein Jahr lang

gegenüber verschiedenen Personen dahingehend geäussert, dass sie im Fall einer

Trennung beim Vater wohnen möchte. Auch wies sie darauf hin, dass diese sowohl

gegenüber der Beiständin als auch gegenüber der Schulsozialarbeiterin gesagt

habe, die Mutter zeige wenig Interesse an ihr. Das würdigte die Vorderrichterin

auch als Ausdruck einer gewissen Enttäuschung über das Verhalten der Mutter,

zumal sich die Tochter gewünscht hätte, mehr Zeit mit der Mutter zu verbringen.

Ebenfalls berücksichtigte sie, dass bei der Mutter wenig Bereitschaft

auszumachen sei, die Beziehung zur Tochter zu stärken und positiv zu

beeinflussen. In diesem Zusammenhang ist die von der Berufungsklägerin monierte

Feststellung der Vorderrichterin über die Wohnsitzwahl des vorehelichen Sohnes

der Berufungsklägerin als Indiz für die Ernsthaftigkeit der Äusserungen der

Tochter nicht zu beanstanden. Nur am Rand sei erwähnt, dass das gemeinsame

Aufwachsen von Halbgeschwistern bei der Obhutszuteilung ebenfalls ein Zuteilungskriterium

sein kann.

7.

Am angefochtenen Urteil

ist aus all diesen Gründen nichts auszusetzen. Die Berufung ist deshalb

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

III.

1.

Beide Parteien haben

für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt.

Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden.

Rechtsanwältin Allemann wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin der

Berufungsklägerin und Rechtsanwältin Matanovic als unentgeltliche

Rechtsbeiständin des Berufungsbeklagten eingesetzt.

2.1

Gemäss Art. 106 ZPO

sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die

Berufungsklägerin ist mit ihrer Berufung nicht durchgedrungen, weshalb ihr die

Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei

aufzuerlegen sind.

2.2

Die Gerichtskosten

werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der der

Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die

Gerichtskosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

2.3

Der von der

Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin, Rechtsanwältin Allemann, geltend

gemachte Aufwand von 15.95 Stunden ist zu hoch. Insbesondere der für die

Erstellung der Berufungsschrift aufgewendete Aufwand von total 14 Stunden ist

überhöht. Dieser ist um drei Stunden zu kürzen. Das gilt umso mehr, als einzig

die Obhutsfrage umstritten ist, der einschlägige Aktenumfang überschaubar ist

und diesbezüglich bereits über die vorsorgliche Regelung zweitinstanzlich

entschieden wurde. Es sind somit insgesamt 12.95 Stunden zu entschädigen. Die

geltend gemachten Auslagen von CHF 76.00 sind nicht zu beanstanden. Das Honorar

ist folglich antragsgemäss auf CHF 2'592.35 festzusetzen (inkl. Auslagen und

7,7 % MWSt). Der Nachzahlungsanspruch (Differenz zum vollen Honorar) beläuft

sich auf CHF 976.30 (inkl. 7,7 % MWSt). Auch der von der Rechtsbeiständin des

Berufungsbeklagten, Rechtsanwältin Matanovic, geltend gemachte Aufwand von

16.08

Stunden ist übersetzt. Auch hier ist der für die Ausarbeitung der

Berufungsantwort generierte Aufwand zu hoch. Dieser ist ebenfalls um 3 Stunden

zu kürzen. Die Auslagen von CHF 5.00 sind nicht zu beanstanden. Ihr Honorar

wird auf CHF 2'541.10 festgelegt (inkl. 7,7 % MWSt und Auslagen). Der

Nachzahlungsanspruch beträgt CHF 1'549.60 (inkl. 7,7 % MWSt).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der

Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

3. A.___ hat an B.___, vertreten durch

Rechtsanwältin Dana Matanovic eine Parteientschädigung von CHF 4'090.65 zu

bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat

Rechtsanwältin Dana Matanovic, […], eine Entschädigung von CHF 2'541.10 (inkl.

Auslagen und 7,7 % MWSt.) und Rechtsanwältin Nicole Allemann, […], eine solche

von CHF 2'592.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren

Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt

für Rechtsanwältin Nicole Allemann CHF 976.30 und für Rechtsanwältin Dana

Matanovic CHF 1'549.60.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann