Scheidung auf Klage

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 4. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Veronica Kuonen-Martin,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

Berufungsbeklagte

betreffend Scheidung

auf Klage

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien haben 2011 geheiratet.

Aus der Ehe sind die Kinder C.___, geb. 2011, und D.___, geb. 2013,

hervorgegangen. Am 31. Mai 2022 wurde die Ehe geschieden. Das Urteil lautet, soweit

hier von Bedeutung, wie folgt:

1.

-6. …

7. Der Vater hat für die Kinder monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

Ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis

31. Juli 2026 (Phase 1):

für C.___: CHF 760.00 (Barunterhalt CHF

530.00, Betreuungsunterhalt

CHF 230.00),

für D.___: CHF 745.00 (Barunterhalt CHF

515.00, Betreuungsunterhalt

CHF 230.00).

Ab 1. August 2026 bis 31. Juli 2029

(Phase 2):

für C.___: CHF 390.00 (Barunterhalt),

für D.___: CHF 390.00 (Barunterhalt).

Ab 1. August 2029 (Phase 3):

für C.___: CHF 150.00 (Barunterhalt),

für D.___: CHF 150.00 (Barunterhalt).

Sobald die Unterhaltspflicht gegenüber

einem Kind in der Phase 3 wegfällt, erhöht sich der monatliche Unterhaltsbeitrag

für das andere Kind auf CHF 300.00 (Barunterhalt).

Allfällige vom Ehemann bezogene Kinder-

und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und

zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht gegenüber den

Kindern dauert über die Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer

ordentlichen Ausbildung.

8. ...

9. Es wird festgestellt, dass der

gebührende Unterhalt der Kinder im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB vom 1. Juni

2023 bis 31. Juli 2026 nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung beträgt

je CHF 36.50 (Betreuungsunterhalt).

10. Die Erziehungsgutschriften der AHV

werden vollständig der Mutter angerechnet (Art. 52fbis Abs. 2 AHVV).

11. – 16….

17. Das Urteil stützt sich auf die drei

beigehefteten Berechnungstabellen. Sie bilden Bestandteil des Urteils.

2. Gegen dieses Urteil

erhob der Ehemann (nachfolgend auch Berufungskläger oder Vater) am 16.

September 2022 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden

Anträge:

1. Ziffer 1 bis 6 sowie Ziffer 8, 11 – 16

des vorinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen.

2. Ziffern 7, 9 und 10 des vorinstanzlichen

Urteils seien aufzuheben und neu zu beurteilen.

3. Der Berufungsbeklagten sei ein

hypothetisches Einkommen in der Höhe von mindestens CHF 4'166.00 netto für ein

50 % Pensum anzurechnen.

4. Beim Berufungskläger sei von einem

monatlichen Einkommen von höchstens CHF 4'500.00 auszugehen.

Unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

Ausserdem stellt er ein

Gesuch um integrale unentgeltliche Rechtspflege.

3. Die Berufungsbeklagte (nachfolgend

auch Ehefrau oder Mutter) reichte am 2. Dezember 2022 ebenfalls form- und

fristgerecht die Berufungsantwort ein. Sie beantragt folgendes:

1. Es sei die Berufung vollumfänglich

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Es sei der Berufungskläger zu

verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag für das

Berufungsverfahren von CHF 3'500.00 zu bezahlen.

Eventualiter

sei der Berufungsbeklagten die vollumfängliche integrale Rechtspflege, unter

Beiordnung der Unterzeichneten als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das

gesamte obergerichtliche Verfahren zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 9. Dezember 2022

ging die Kostennote der Vertreterin des Berufungsklägers und am 14. Dezember

2022 diejenige der Vertreterin der Berufungsbeklagten ein. Beide Kostennoten

wurden der jeweiligen Gegenpartei unverzüglich zur Kenntnis zugestellt.

5. Am 19. Juni 2023 teilte

der Berufungskläger mit, dass sich die Parteien im Rahmen einer Mediation

darauf geeinigt hätten, dass C.___ ab 24. April 2023 bis zum Beginn der

Sommerferien von Montag bis Freitag unter der alleinigen Obhut des Vaters

stehen werde. Jedes zweite Wochenende gehe er von Freitagabend bis Montagabend

und jeden Mittwochnachmittag zur Mutter. Es sei davon auszugehen, dass dieses

Arrangement längerfristig beibehalten werde. Zudem habe die Berufungsbeklagte

ihr Pensum auf 50 % erhöht, wie dem Betreuungsvertrag zu entnehmen sei.

Die Berufungsbeklagte liess sich am 23.

Juni 2023 dahingehend vernehmen, dass C.___ vorerst unter der Woche beim Vater

übernachte. Wie sich dieses Arrangement entwickle, sei derzeit noch unklar. Das

Mittagessen nehme er zusammen mit seiner Schwester bei ihr ein. Mittwochs sei

der Berufungskläger für beide Kinder verantwortlich. Sie arbeite nach wie vor

nicht mehr als ein 50 % Pensum, wovon schon die Vorinstanz ausgegangen sei.

7. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden

darauf Bezug genommen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter erwog zu den

(erzielbaren) Erwerbseinkommen der Ehegatten folgendes: Der Ehemann arbeite als

[...] bei der [...] AG. Gemäss Lohnausweise 2019 habe er ein monatliches

Nettogehalt von rund CHF 5'025.00 (ohne Kinderzulagen und einer einmaligen

Beteiligung am Verkaufserlös von CHF 6'539.00) und im Jahr 2020 ein solches von

rund CHF 5'600.00 erzielt. 2021 sei er aufgrund eines Unfalls zeitweise ganz

oder teilweise arbeitsunfähig gewesen. Aufgrund der bezogenen Unfalltaggelder

bewege sich das Einkommen praktisch im selben Rahmen wie im Vorjahr. Seit 2022

sei bei seinem Arbeitgeber ein neues Personalreglement in Kraft. Dieses führe

nicht automatisch zu einem tieferen Einkommen. Der Ehemann habe in der

Vergangenheit gezeigt, dass er in der Lage sei, ein monatliches Nettoeinkommen

von CHF 5'600.00 zu erzielen. Es sei davon auszugehen, dass das auch in Zukunft

möglich sein werde.

Die Ehefrau arbeite als freischaffende [...].

Ihre Einnahmen variierten, je nachdem wie viele Anfragen sie habe. Im

Eheschutzurteil sei ihr ein hypothetisches Einkommen von CHF 2'500.00 netto inkl.

Anteil 13. Monatslohn für ein 50 % Pensum angerechnet worden. Gemäss Auflistung

der Ehefrau habe sie 2019 rund CHF 2'000.00 netto pro Monat verdient. Im Jahr

2020.

habe sich ihr Einkommen auf rund 2'580.00 netto pro Monat belaufen. 2021 habe

sie einen Umsatz von rund CHF 40'450.65 erzielt. Abzüglich der Auslagen, die in

den Vorjahren rund CHF 12'000.00 bis CHF 13'000.00 betragen hätten, dürfte ein

monatliches Nettogehalt von rund CHF 2'400.00 resultieren. Der Vorderrichter

hielt weiter fest, aufgrund der nach wie vor überwiegenden Kinderbetreuung

durch die Mutter sei es ihr in Anbetracht des Alters der Kinder nicht zumutbar,

eine Anstellung im [...] anzutreten. Aufgrund dessen sei von einem erzielbaren monatlichen

Nettoeinkommen von CHF 2'500.00 auszugehen.

2.

Der Berufungskläger

macht geltend, der Vorderrichter sei bei der Ehefrau von einem hypothetischen

Einkommen von CHF 5'000.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn) für ein 100 % Pensum

bzw. 2’500.00 für ein 50 % Pensum ausgegangen. Die Berufungsbeklagte habe sich

2017.

selbstständig gemacht, weil er damals gesundheitlich angeschlagen gewesen

sei und sie mit einem 100 % Pensum mehr verdient hätte als er. Eine

selbstständige [...] verdiene mehr als eine angestellte. Er moniert, aus den

vorinstanzlichen Angaben der Berufungsbeklagten gehe zwar das erzielte

Einkommen, nicht aber die dafür aufgewendeten Stunden hervor. Er gehe davon

aus, dass ihr Pensum höchstens 30 % betrage. Hochgerechnet auf ein 50 % Pensum

sei daher von einem erzielbaren Nettolohn von CHF 4'166.00 pro Monat auszugehen.

Bei ihm sei die Vorinstanz vom

monatlichen Nettolohn von CHF 5'600.00 ausgegangen, den er bei der Firma [...]

AG erzielt habe. Ihm sei allerdings per Ende April 2022 gekündigt worden. Bis

heute beziehe er (Unfall-)Taggelder. Parallel laufe ein IV-Verfahren. Die

entsprechenden Unterlagen habe er erst nach der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung erhältlich machen können. Er werde inskünftig nicht mehr in

der Lage sein, eine Stelle mit einem gleichwertigen Profil versehen zu können.

Er könne gemäss dem Bericht der [...] lediglich noch eine leichte körperliche

Tätigkeit mit einer Hebelast von [recte: nicht] mehr als 5 kg beidarmig

ausführen. Es werde eine wechselbelastende Tätigkeit empfohlen, der sitzende

Anteil sollte nicht mehr [recte: mehr] als 60 % betragen. Daher liege auf der

Hand, dass seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht mehr gleich gross

sei. Obwohl die Vorinstanz Kenntnis von seiner Arbeitsunfähigkeit gehabt habe,

habe sie keine Anpassung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vorgenommen.

Seine gesundheitliche Situation, wie auch die konkrete berufliche Zukunft

hätten sich erst im Verlauf des Sommers 2022 herauskristallisiert, weshalb die

eingereichten Urkunden als echte Noven zu berücksichtigen seien.

Zu berücksichtigen sei weiter, dass er,

wie von der Beiständin empfohlen, seine Wohnung in [...] gekündigt habe und nun

eine Wohnung in [...] suche. Damit entfalle der längere Schulweg der Kinder und

die Betreuung könne flexibler gestaltet werden. Die Berufungsbeklagte sei von [...]

nach [...] umgezogen, ohne auf die Fremdbetreuungssituation Rücksicht zu

nehmen. Wenn die Vorinstanz deshalb ausführe, dass sie nur aufgrund der

flexiblen Arbeitszeiten die Kinderbetreuung abdecken könne, könne das nicht

gehört werden. Es sei unumgänglich, dass die Berufungsbeklagte mit einem Pensum

von 50 % erwerbstätig sei.

3.

Die Berufungsbeklagte

macht geltend, mehr als ihre Beweisaussage unter Strafandrohung sei als Beweis

nicht nötig. Die Steuerverwaltung habe ihre Abrechnungen akzeptiert. Die Lohnangaben

[recte Angaben über ihre Einnahmen] stammten aus den Auszügen des

Buchhaltungsprogramms, das direkt mit den [...] verlinkt sei. Es bestehe keine

Manipulationsmöglichkeit. Auch lägen die definitive Steuerveranlagung 2021 und

die Umsatzübersicht pro 2022 im Recht. Die Auftragslage schwanke je nach

Anfragen. Daher könne nicht tel quel vom Umsatz einiger Monate auf den

Jahresumsatz geschlossen werden. Das vom Berufungskläger angenommene Einkommen

von rund CHF 8'340.00 pro Monat netto für ein 100 % Pensum, sei schlicht

illusorisch.

Bezüglich des Gesundheitszustands des

Berufungsklägers sei festzuhalten, dass dieser seit der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung gleichgeblieben sei. Unklar sei heute, ob bei ihm allenfalls

eine [...]prothese eingesetzt werde. Welche Arbeitstätigkeit dann noch möglich

sein werde, sei noch nicht absehbar. Die Vorinstanz habe die gesundheitliche

Situation des Berufungsklägers berücksichtigt und sei dennoch von einem

erzielbaren Nettolohn von CHF 5'600.00 pro Monat ausgegangen. Zum angeblichen

IV-Verfahren habe der Berufungskläger keinerlei Urkunden zu den Akten gegeben. Ausserdem

sei notorisch, dass ein solches Verfahren viel Zeit beanspruche. Sollte sich

daraus eine Veränderung der finanziellen Situation des Berufungsklägers

ergeben, so sei zu gegebener Zeit ein Abänderungsverfahren anzuheben. Auch sei

nicht ersichtlich, weshalb die bisherige Erwerbstätigkeit bei der Firma [...]

AG nicht fortgesetzt werden könne bzw. der Berufungskläger keine ähnliche

Tätigkeit mehr ausführen könne. Er lege auch nicht dar, weshalb und von wem die

Anstellung gekündigt worden sei. Falls der [...]-Bericht als Novum zugelassen

werde, sei festzuhalten, dass nicht nachvollziehbar sei, wie die [...] darauf

komme, dass die bisherige Tätigkeit aufgrund des vielen [...] nicht mehr zumutbar

sei. Insbesondere werde bezweifelt, dass der Berichterstatter die Verhältnisse

am bisherigen Arbeitsort des Berufungsklägers kenne. Insgesamt handle es sich

dabei lediglich um eine Parteibehauptung.

Der Berufungskläger begründe auch nicht,

wie er zu der Aussage komme, dass er inskünftig nur noch CHF 4'500.00 netto pro

Monat verdienen könne. Sie verweise auf den Fachkräftemangel und die sehr tiefe

Arbeitslosigkeit. Der Markt sei sehr geeignet, um eine Anstellung zu finden,

welche den gesundheitlichen Einschränkungen des Berufungsklägers Rechnung

trage. Eine Reduktion des hypothetischen Einkommens sei daher nicht angezeigt.

Die Vorinstanz verweise zu Recht darauf, dass eine Pflicht zur Erwerbstätigkeit

bestehe. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Berufungsklägers könnten

daher nicht als Blankocheck für eine Senkung des Einkommens verstanden werden.

Weiter sei darauf hinzuweisen, dass sich dieser bereits im Eheschutz- und im

anschliessenden Scheidungsverfahren auf den Standpunkt gestellt habe, es sei

ihm nicht zuzumuten im verlangten Umfang erwerbstätig zu sein.

Weiter wendet die Berufungsbeklagte ein,

dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Berufungsklägers nicht zu

dessen grösserer Verfügbarkeit zur Kinderbetreuung führe. Er lege auch nicht

dar, welche Tätigkeit er künftig auszuüben gedenke. Es könne daher nicht davon

ausgegangen werden, er stehe ab jetzt jeden Mittag für die Kinderbetreuung zur

Verfügung. Es sei durchaus möglich, dass er wieder eine Stelle annehmen müsse,

die ihm die Kinderbetreuung über Mittag verunmögliche. Der Berufungskläger

verkenne schliesslich, welchen Zeitaufwand, bzw. welche Flexibilität die [...]

voraussetze. Es handle sich dabei offensichtlich nicht um einen nine-to-five

Job. Es sei überdies notorisch, dass eine [...] mehr als 24 Stunden dauern

könne und nicht auf Abruf einsetze. All dies erschwere eine adäquate Kinderbetreuung

und die Planung derselben erheblich. Unabhängig davon sei der

Gestaltungsspielraum bei der selbstständigen Tätigkeit ein wesentlicher

Vorteil.

Zusammengefasst sei das von der

Vorinstanz angenommene Einkommen der Berufungsbeklagten nach wie vor als Berechnungsgrundlage

gültig. Es sei weder fehlerhaft ermittelt worden, noch habe sich der Betrag

tatsächlich oder hypothetisch verändert. Allein der Umzug des Berufungsklägers

nach [...] vermöge keine Veränderung bewirken, welche eine Anpassung des

Betreuungskonzepts rechtfertige.

4.

Der Berufungskläger

beantragt vorab, dass die Ziffern 1 bis 6 sowie Ziffer 8, 11 – 16 des Urteils zu

bestätigen seien. Die genannten Ziffern des erstinstanzlichen Urteils wurden

von keiner Partei angefochten. Die formelle Rechtskraft tritt ein, wenn der

Entscheid nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden

kann (Botschaft ZPO, 7382). Eine Bestätigung des Berufungsgerichts ist dazu

nicht notwendig. Auf Verlangen bescheinigt das Gericht, das den Entscheid getroffen

hat, dessen Vollstreckbarkeit (Art. 336 Abs. 2 ZPO). Auf diesen Antrag kann

deshalb nicht eingetreten werden.

5.1

Der Berufungskläger

beschränkt sich darauf zu beantragen, dass der Berufungsbeklagten ein

monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'166.00 bei einem Pensum von 50 %

anzurechnen sei und bei ihm von einem monatlichen Nettoeinkommen von höchstens

CHF 4'500.00 auszugehen sei. In Bezug auf die angefochtenen Ziffern 7

(Kinderunterhaltsbeiträge), 9 (Feststellung der Unterdeckung) und 10 (Anrechnung

der AHV-Gutschriften) des vorinstanzlichen Urteils stellt er keine konkreten Anträge.

5.2

Das Bundesgericht hat

in Bezug auf die Konkretisierung von Berufungsanträgen folgendes ausgeführt

(BGE 137 III 617 E. 4.3): «Ein Rechtsbegehren muss so

bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum

Urteil erhoben werden kann (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl.

1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich Hungerbühler, in: Schweizerische

Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO;

Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus

Dispositiv

diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der

Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung

gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. Seiler, Die Berufung nach

der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; Trezzini, in:

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.;

Reetz/Theiler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der

Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch

aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe

ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung die

Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang

der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den

angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste

Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO,

a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle

von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der

Berufungsantwort zu verteidigen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob

sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313

f. ZPO).» Daran ändert auch nichts, dass für den Kinderunterhalt die

Offizialmaxime anwendbar ist (BGE 137 III 617 E. 4.5.1).

5.3 Der Berufungskläger

hat die Kinderunterhaltsbeiträge und damit zusammenhängende Urteilsziffern (Unterdeckung,

Erziehungsgutschriften) angefochten. Daran ist das Berufungsgericht auch im

Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gebunden (Art. 315 Abs. 1

ZPO, mit Ausnahme von Art. 282 Abs. 2 ZPO, der hier nicht zur Anwendung gelangt).

Anders ist es lediglich wenn mehrere, untrennbar verbundene Ansprüche

Gegenstand der Berufung sind. Das trifft auf die Kinderunterhaltsbeiträge und

die Kinderbetreuung nicht zu. Aufgrund der Berufungsanträge sind allein die Höhe

der Kinderunterhaltsbeiträge, die festgestellte Unterdeckung sowie die

AHV-Erziehungsgutschriften Thema des Berufungsverfahrens. Die

Betreuungsregelung wurde innert Frist nicht angefochten und ist in Rechtskraft

erwachsen.

Soweit die Parteien in ihren Eingaben Ausführungen

zur Betreuungsregelung machen, betreffen diese einen in Rechtskraft erwachsenen

Teil des Urteils, weshalb darauf nicht eingegangen werden kann.

5.4 In Bezug auf die beantragte

Senkung der Kinderunterhaltsbeiträge (Art. 285 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR

210) versäumt es der Berufungskläger sein Rechtsbegehren zu beziffern. Auch aus

der Berufungsbegründung geht nicht hervor, in welchem Umfang er diese reduziert

haben will. Dasselbe gilt für die Fragen der Unterdeckung und der

Erziehungsgutschriften. Aufgrund dessen ist auf die Berufung nicht einzutreten.

6.1 In Bezug auf die

Unterhaltsbeiträge kann im Übrigen Folgendes festgehalten werden:

6.2 Der Berufungskläger

macht im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Feststellungen zum (erzielbaren)

Nettoeinkommen der Ehegatten sinngemäss falsche bzw. unvollständige

Sachverhaltsermittlung geltend.

6.3 Das Bundesgericht hat

in BGE 147 III 265 E. 5.5 dazu ausgeführt: Grundsätzlich

sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für den in Form von

Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt (Art. 276 Abs. 1 und 2 Zivilgesetzbuch,

ZGB, SR 210). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geldunterhalt, dessen

Umfang sich wie gesagt nach Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB bemisst. Soweit die

Elternteile getrennt leben und deshalb auch getrennte Haushaltskassen führen,

wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu entrichten hat. Im

Streitfall hat das Gericht dies im Unterhaltstitel festzulegen. Dabei gelten

folgende Grundsätze: Steht das Kind unter der alleinigen

Obhut des einen Elternteils, indem es in dessen Haushalt lebt und den anderen

Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sieht, so leistet der

obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in

natura, indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt).

Diesfalls fällt der Geldunterhalt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von

Geld- und Naturalunterhalt (BGE 135 III 66 E. 4 S. 71; BGE 114 II 26 E. 5b

S. 29; ausdrücklich bestätigt auch für den geänderten Wortlaut von Art. 276

Abs. 2 ZGB im Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1, in:

FamPra.ch 2019 S. 1215) vom Grundsatz her vollständig dem anderen Elternteil

anheim, wobei in bestimmten Konstellationen ein Abweichen vom Grundsatz geboten

ist. Vom soeben festgehaltenen Grundsatz kann und muss das Gericht jedoch

ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger

ist als der andere (Urteile des Bundesgerichts 5A_584/2018 vom 10. Oktober 2018

E. 4.3; 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1 a.E.; 5A_339/2018 vom 8. Mai 2019

E. 5.4.3; 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.2, 5A_593/2021 E. 4.2; BGE 147 III 265, E. 8.1).

Nach dem oben zitierten

Urteil des Bundesgerichts sind beide Parteien verpflichtet, ihre Arbeitskraft

bestmöglich auszuschöpfen.

6.4.1 Der Berufungskläger

macht geltend, aufgrund seiner Unfallfolgen sei er künftig nur noch in der

Lage, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'500.00 zu erzielen. Er hat dazu u.a.

die Urkunden 3 und 4 im Berufungsverfahren neu eingereicht. Die

Berufungsbeklagte wendet ein, dass es sich dabei nicht um Noven, sondern um

Präzisierungen der bereits bekannten Diagnose handle.

6.4.2 Vorab

ist festzuhalten, dass der Berufungskläger die Feststellung des Vorderrichters nicht

bestreitet, dass er an seinem früheren Arbeitsort ein monatliches

Erwerbseinkommen von CHF 5'600.00 erzielt hat, ebenso wenig, dass er derzeit

ein Unfalltaggeld aufgrund seines früheren Einkommens bezieht.

6.4.3 Es kann

offengelassen werden, ob es sich bei den im Berufungsverfahren neu eingereichten

Urkunden zum Gesundheitszustand des Berufungsklägers um echte oder unechte

Noven handelt. Ohnehin ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dort wo,

wie hier, die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, die strikte Anwendung

von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht angezeigt. Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO ist das

Berufungsgericht vielmehr verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu

erforschen und es kann hierfür von Amtes wegen die Erhebung aller für die

Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten Beweismittel anordnen,

um einen Entscheid im Sinn des Kindswohls zu treffen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1

= Pra 108 (2019) Nr. 88; 128 III 411 E. 3.2.1, Urteile des Bundesgerichts

5A_528/2015 E. 2; 5A_876/2014 E. 4.3.3). Die vom Berufungskläger eingereichten

Urkunden sind zur Ergänzung des rechtsrelevanten Sachverhalts geeignet und

daher als Beweismittel zuzulassen.

6.4.4 Die Unfallversicherung

[...] hat den Berufungskläger durch einen Facharzt für [...] untersuchen

lassen. Dieser ist zum Schluss gekommen, die bisherige Tätigkeit mit hohem

Aufwand beim [...] als [...] sei ihm nicht mehr zumutbar. Der Berufungskläger

könne eine leichte körperliche Tätigkeit mit einer Hebelast von nicht mehr als

5 kg beidseitig ausführen. Es werde eine wechselbelastende Tätigkeit empfohlen,

der sitzende Anteil sollte mindestens 60 % betragen. Möglichkeiten der

kurzfristigen Entlastung und Bewegung sollten gegeben sein. Treppensteigen

sollte auf ein Minimum reduziert werden. Arbeiten auf Leitern und Gerüsten könnten

nicht ausgeführt werden. Arbeiten in hockender oder kniender Position seien

ebenfalls nicht möglich. Arbeiten mit Schlag- oder Vibrationsbelastung mit

Auswirkung auf die unteren Extremitäten seien nicht möglich. Bei Einhaltung

dieser Kriterien sei eine zeitlich und leistungsmässig uneingeschränkte

Einsetzbarkeit am Arbeitsplatz möglich (Berufungsbeil. 4).

Die Berufungsbeklagte

bestreitet nicht, dass der Berufungskläger an seinem früheren Arbeitsplatz viel

[...] musste. Ihr Einwand, dass der referierende Arzt den früheren Arbeitsplatz

des Berufungsklägers nicht kenne, ist daher nicht geeignet, diese Feststellung

in Frage zu stellen. Es ist erfahrungsgemäss unwahrscheinlich, dass die in

Anspruch genommene Taggeldversicherung den Gesundheitszustand ihres Versicherungsnehmers

schlechter darstellt als er tatsächlich ist, wie das die Berufungsbeklagte

andeutet. Es kann daher nach dem Bericht des von der [...] beigezogenen Arztes ohne

weiteres davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger den bisherigen

Beruf auch nach seiner vollständigen Genesung nicht mehr wird ausüben können

und ein neues Tätigkeitsgebiet finden muss. Was das sein wird und wie viel er wird

verdienen können, kann aufgrund der Akten nicht festgestellt werden. Auch der

Berufungskläger macht keine Angaben zu einer möglichen Tätigkeit. Es ist daher nicht

nachvollziehbar und wird auch nicht ausgeführt, worauf er seine Behauptung

abstützt, dass er inskünftig nur noch CHF 4'500.00 netto pro Monat verdienen könne.

Aufgrund der fehlenden Angaben kann derzeit nicht mit hinlänglicher Sicherheit festgestellt

werden, dass der Berufungskläger in einem zumutbaren Tätigkeitsgebiet eine

erhebliche Lohneinbusse wird hinnehmen müssen. Nach den Angaben des Berufungsklägers

ist die IV bereits involviert worden. Zum Stand jenes Verfahrens führt er

nichts aus. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass noch keine Resultate

vorliegen. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet, kann ein solches Verfahren

lange dauern. Im jetzigen Zeitpunkt ist jedenfalls aufgrund der Akten nicht abschätzbar,

wie sich das Einkommen des Berufungsklägers nach seiner Genesung und der

Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt entwickeln wird.

Der Berufungskläger ist

daher auf den Weg der Abänderung zu verweisen, sollte sich dann zeigen, dass er

dauerhaft nur noch ein wesentlich tieferes Einkommen als vor der Verletzung erzielen

kann.

6.5.1 Der

Berufungskläger moniert ausserdem die vorinstanzliche Feststellung der Verdienstmöglichkeit

der Berufungsbeklagten. Er macht geltend, aus ihrer Buchhaltung gehe nicht hervor,

mit welchem Pensum sie arbeite. Effektiv wende sie derzeit nicht mehr als rund

30 % eines Vollpensums für die Erwerbstätigkeit auf. Die Berufungsbeklagte

weist in ihrer Rechtschrift einmal mehr darauf hin, dass sie mit den [...]

direkt verlinkt sei und daher ihre Leistungen korrekt erfasst würden. Auch sei

ihr Einkommen als selbstständig Erwerbende stark abhängig von den Anfragen, die

sie bekomme. Die Erzielung eines monatlichen Nettoeinkommens von CHF 8'340.00

bei einem 100 % Pensum, sei illusorisch.

6.5.2 Die Ehefrau

ist ausgebildete [...]. Die Vorinstanz führte zu ihren Verdienstmöglichkeiten aus,

ihr sei im Eheschutzverfahren ab 1. Juni 2019 ein hypothetisches monatliches Einkommen

von CHF 2'500.00 netto inkl. Anteil 13. Monatslohn bei einem 50 % Pensum

angerechnet worden. Das Gericht habe sich auf die Angaben gemäss Salarium für

eine in der Region Espace Mittelland im [...] tätige Frau im Alter der Ehefrau

abgestützt (vgl. E. II.5.4, S. 23 des Eheschutzurteils vom 28. Mai 2019). Weiter

führte die Vorinstanz aus, aufgrund der nach wie vor überwiegenden

Kinderbetreuung sowie in Anbetracht des Alters der Kinder sei ihr nicht

zumutbar, eine Anstellung im [...] als [...] anzutreten . Von ihr könne derzeit

auch nicht verlangt werden, mehr als 50 % zu arbeiten, da sie unter der Woche

am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag für die Betreuung der Kinder verantwortlich

sei (vgl. a.a.O).

6.5.3 Der Berufungskläger

beanstandet die Buchhaltung der Berufungsbeklagten nicht. Er macht geltend,

dass aus ihren Unterlagen die für die Erwerbstätigkeit aufgewendete Zeit nicht

hervorgehe und fordert von der Berufungsbeklagten eine Erwerbstätigkeit im

Umfang eines 50 % Pensums.

Aus den Akten ist tatsächlich nicht

ersichtlich, wie viele Stunden die Berufungsbeklagte für die von ihr verrechneten

Leistungen aufwendet. Obwohl der Ehemann diese Frage bereits vorinstanzlich und

auch in der Berufung aufgeworfen hat, hat sich die Berufungsbeklagte weder in

der vorinstanzlichen Parteibefragung noch in der Berufungsantwort dazu

geäussert. Lediglich im vorinstanzlichen Schlussvortrag hat sie ausführen

lassen, dass sie in den Monaten August und Oktober 2021 eine wöchentliche

Arbeitszeit von rund 18 Stunden geleistet habe und sich dabei auf ihre

vorinstanzlich eingereichte Urkunde 28 bezogen (Aktenseite, AS 203). Diese

Angaben können nicht überprüft werden, da aus der genannten Urkunde lediglich

die mit den [...] abgerechneten Leistungen hervorgehen, nicht aber, wann sie

erbracht wurden und wie viel Zeit dafür aufgewendet wurde. Falsch ist die

Behauptung der Berufungsbeklagten, dass ein Ferienzuschlag hinzuzurechnen sei,

zumal mit den [...] nur die effektiv erbrachten Leistungen abgerechnet werden. Da

jeweils auf die Jahresrechnung abgestellt wird, sind bezogene Ferien automatisch

in der Rechnung enthalten, da währenddessen keine Leistungen abgerechnet

werden.

Das von der Berufungsbeklagten geltend

gemachte Pensum von 18 Wochenstunden in den Monaten August und Oktober 2021 entspricht

rund 43 % eines Vollpensums von 42 Stunden. Für die restliche Zeit fehlen

jegliche Angaben über die von der Berufungsbeklagten aufgewendete Arbeitszeit. Aufgrund

dessen sind zuverlässige Rückschlüsse auf das über einen längeren Zeitraum durchschnittliche

monatliche Arbeitspensum nicht möglich.

6.5.4 Da es vorliegend um

die Bemessung von Kinderunterhaltsbeiträgen geht, hat die Vorinstanz auch nicht

auf das von der Berufungsbeklagten in den letzten Jahren erzielte

Durchschnittseinkommen abgestellt, sondern ist von einem hypothetischen

Einkommen von CHF 2'500.00 netto pro Monat ausgegangen, was teilweise um

mehrere hundert Franken über dem liegt, was die Berufungsbeklagte in den

vergangenen Jahren effektiv verdient hat. Worauf der Berufungskläger seine

Behauptung abstützt, dass die Berufungsbeklagte nur rund 30 % arbeite, geht aus

seinen Ausführungen nicht hervor. Diese bleiben appellatorisch, ohne auf die

Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil einzugehen. Das genügt jedenfalls nicht,

um in den Ausführungen zu den Verdienstmöglichkeiten der Berufungsbeklagten

eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts nachzuweisen.

Es bleibt daher in der ersten Phase bei

einem anrechenbaren Nettolohn der Berufungsbeklagten von CHF 2'500.00.

6.6 Für die weiteren

Phasen ändert sich nichts an der Berechnung, da der Berufungskläger keine

weiteren Rügen vorbringt, sondern lediglich das erzielbare Einkommen der

Berufungsbeklagten hochrechnet auf das praxisgemäss zumutbare Erwerbspensum.

6.7 Die Berufung gegen

Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils wäre somit, selbst wenn darauf

eingetreten werden könnte, vollumfänglich unbegründet und müsste abgewiesen

werden.

III.

1. Beide Parteien haben

für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt.

Beide sind ausgewiesen prozessarm. Ein Parteikostenbeitrag kann dem

Berufungskläger aus diesem Grund nicht auferlegt werden.

Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker kann

als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten eingesetzt werden.

Da die Berufungsbeklagte nicht kostenpflichtig wird, ist die unentgeltliche

Rechtspflege auf die Ausfallhaftung des Staates zu beschränken.

Da die Begehren von A.___ und

damit die Berufung von vornherein aussichtslos waren, kommt die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege nicht in Frage. Das Begehren wird abgewiesen.

2. Gemäss Art. 106 ZPO sind die

Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 107 Abs. 1

lit. c ZPO kann in familienrechtlichen Verfahren davon abgewichen werden. Dafür

gibt es vorliegend keinen Grund. Der Berufungskläger ist mit seiner Berufung

vollständig unterlegen. Er hat deshalb die gesamten Kosten des

Berufungsverfahrens zu tragen. Diese werden Praxisgemäss auf CHF 2'500.00

festgesetzt.

3. A.___ hat ausserdem die Parteikosten

von B.___ zu bezahlen. Rechtsanwältin Palermo-Walker macht einen Aufwand von

14,41 Stunden geltend. Das ist im Vergleich zu ähnlichen Verfahren eher hoch,

ebenso wie die Auslagen von total CHF 127.00. Es fällt auf, dass ein

wesentlicher Teil der Berufungsantwort in der Wiederholung der Ausführungen des

Berufungsklägers besteht. Das ist unnötig und kann nicht entschädigt werden. Die

Aufwendungen für die Erstellung der Berufungsantwort werden daher um 2 Stunden

gekürzt. Zu entschädigen sind daher 12.41 Stunden à CHF 250.00, bzw. CHF180.00

im Rahmen der Ausfallhaftung. Unerklärlich hoch sind auch die geltend gemachten

Auslagen von insgesamt CHF 127.00, die rund 3 mal so hoch wie diejenigen der

Vertreterin des Berufungsklägers sind, die einige Fotokopien mehr eingereicht

hat. Die Vertreterin der Berufungsbeklagten begründet diese auch nicht. Die

Auslagen werden ermessensweise auf CHF 75.00 gekürzt. Die vom Berufungskläger

an die Berufungsbeklagte zu bezahlende Parteientschädigung wird daher auf CHF

3'422.15 inkl. Auslagen und MwSt. festgesetzt. Für den Betrag von CHF 2'486.60

besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der

Nachzahlungsanspruch der Rechtsanwältin im Betrag von CHF 935.55 sobald B.___

zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Der Antrag von A.___ auf Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 2'500.00

werden A.___ auferlegt.

4. A.___ hat B.___, vertreten durch

Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, eine Parteientschädigung von CHF 3'422.15

(inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt. zu bezahlen. Für den Betrag von CHF 2'486.60

besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der

Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von

CHF 935.55 (Differenz zum vollen Honorar) sobald B.___ zur Nachzahlung in der

Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 11. Oktober 2023 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht

eingetreten (Bger 5A_765/2023).