Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 27. Juni 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt David Stämpfli,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___

(nachfolgend: Ehefrau) führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein

Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 1. September 2020 angehoben hatte. Im

Anschluss an eine erste Eheschutzverhandlung verpflichtete der Amtsgerichtspräsident

den Ehemann mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 vorsorglich für die Dauer des

Verfahrens, der Ehefrau für die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. [...] 2014) und D.___

(geb. [...] 2016) monatliche Barunterhaltsbeiträge ab Januar 2021 von je CHF

1'012.00 und ab Februar 2021 von je CHF 349.00 zu bezahlen (Ziffer 2 der

Verfügung). Gleichzeitig empfahl er den Parteien eine Mediation zur

Vereinbarung in den Kinderbelangen (Ziffer 3). Die Verfügung blieb – nachdem

der Amtsgerichtspräsident den Parteien am 5. Februar 2021 nachträglich die

schriftliche Entscheidbegründung zugestellt hatte – unangefochten.

1.2 Die Ehegatten unterzeichneten im

Rahmen der Mediation am 8. April 2021 eine Elternvereinbarung (AS 147 ff.). Sie

vereinbarten insbesondere, die Obhut und der gesetzliche Wohnsitz von C.___ sollten

beim Vater und die Obhut und der gesetzliche Wohnsitz von D.___ bei der Mutter

sein (Ziffer 4.1 der Vereinbarung). Im Hinblick auf den Unterhalt hielten sie

fest, dieser sei im Rahmen des Eheschutzverfahrens mit Verfügung vom 11.

Dezember 2020 geregelt worden. Grundlage der gerichtlichen Unterhaltsberechnung

sei die alternierende Obhut für C.___ und D.___ zu je 50 % gewesen (Ziffer

6.1). Nachdem die der gerichtlichen Unterhaltsberechnung zugrunde liegende

Betreuungsregelung nicht mehr den aktuellen Gegebenheiten entspreche und sich

zwischenzeitlich auch andere Parameter verändert hätten, sei auch die

Unterhaltsregelung an die neuen Verhältnisse anzupassen (Ziffer 6.2). Die

Eltern beantragten daher dem Gericht, den Unterhalt für C.___ und D.___ in dem

Sinne neu festzulegen, dass der Ehemann künftig für den Unterhalt von C.___

direkt aufkommt und der Ehefrau an den Unterhalt von D.___ den Betrag von

monatlich CHF 349.00 bezahlt (Ziffer 6.3).

1.3 Der Amtsgerichtspräsident hob in der

Folge mit Verfügung vom 25. Mai 2021 die zuvor angeordnete Sistierung des

Verfahrens auf und hielt fest, die von den Parteien mit der Elternvereinbarung

getroffenen Regelungen könnten grundsätzlich zum Urteil erhoben beziehungsweise

genehmigt werden. Weiter lud er die Kinder zu einer Anhörung ein. Am 14.

Oktober 2021 fand eine weitere Eheschutzverhandlung statt und auch die Kinder

wurden nochmals angehört. Gestützt auf eine entsprechende Verfügung des

Amtsgerichtspräsidenten reichten die Parteien am 24. November 2021 in Bezug auf

den Unterhalt schriftliche Schlussvorträge ein. Die Ehefrau beantragte dabei,

den Ehemann gemäss der Mediationsvereinbarung zur Zahlung an sie von CHF 349.00

pro Monat exkl. Kinderzulagen für den Sohn D.___ zu verpflichten (AS 251). Der

Ehemann stellte im Wesentlichen die Anträge, die Ehefrau zu verpflichten, für

die beiden Kinder einen angemessenen Barunterhalt, mindestens jedoch CHF 750.00

pro Kind, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, auszurichten. Darüber hinaus sei

festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keinen persönlichen

Unterhaltsbeitrag schulden (AS 255).

1.4 Der Amtsgerichtspräsident fällte am

28. Januar 2022 folgendes, im Dispositiv eröffnetes Urteil:

1. (Getrenntleben).

2. (Zuweisung eheliche Liegenschaft).

3. Die gemeinsame Tochter C.___ (geb. [...]2014)

wird für die Dauer des Getrenntlebens unter alleinige Obhut des Vaters, der

gemeinsame Sohn D.___ (geb. [...]2016) unter die alleinige Obhut der

Mutter gestellt.

4. (Kontakt- und Ferienrecht).

5. (Weisung).

6. Der Vater wird verpflichtet, an den

Unterhalt der Kinder monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu

bezahlen:

6.1. Phase I 1.

November 2020 bis 31. März 2021

Für C.___: CHF 1'250.00;

davon CHF 376.00 BarU + CHF 875.00 BetU

Für D.___: CHF 1'250.00; davon

CHF 376.00 BarU + CHF 875.00 BetU

6.2. Phase II 1. April 2021 bis

30. April 2021

Für D.___: CHF 992.00; davon

CHF 815.00 BarU + CHF 177.00 BetU

6.3. Phase III: 1. Mai 2021 bis

31. Oktober 2021

Für D.___: CHF 975.00; davon

CHF 801.00 BarU + CHF 174.00 BetU

6.4. Phase IV: 1. November 2021 bis

31. März 2024

Für D.___: CHF 1’123.00; davon

CHF 917.00 BarU + CHF 206.00 BetU

6.5. Phase V: 1. April 2024 bis

30. April 2026

Für D.___: CHF 1’079.00; davon

CHF 883.00 BarU + CHF 196.00 BetU

6.6. Phase VI: 1. Mai 2026 bis

31. Juli 2028

Für D.___: CHF 1’268.00; davon

CHF 1’050.00 BarU + CHF 218.00 BetU

6.7. Phase VII: 1. August 2028 bis

31. März 2030

Für D.___: CHF 1’064.00 BarU

6.8. Phase VIII: 1. April 2030 bis

30. April 2032

Für D.___: CHF 1’274.00 BarU

6.9. Phase IX: 1. Mai 2032 bis

31. Mai 2034

Für D.___: CHF 1’357.00 BarU

Die Berechnung basiert auf

der Annahme, dass der Ehemann die Kinder- und Ausbildungszulagen für D.___

bezieht. Falls der Ehemann ab Phase II keine Kinder- oder Ausbildungszulagen

für D.___ mehr bezieht, so ist er berechtigt, während der Phasen II bis VIII

CHF 200.00 und in Phase IX CHF 250.00 in Abzug zu bringen. Bei der

Phase I sind die durch den Ehemann bezogenen Kinderzulagen bereits

berücksichtigt und nicht zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht

gegenüber den Kindern dauert bis zur Volljährigkeit. Vorbehalten bleiben

Art. 276 Abs. 3 und Art. 277 Abs. 2 ZGB

7. Der Ehemann wird verpflichtet, der

Ehefrau folgenden monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag zu bezahlen:

7.1 Phase I 1.

November 2020 bis 31. März 2021

Null

7.2 Phase II 1. April 2021 bis

30. April 2021

CHF 287.00

7.3 Phase III: 1. Mai 2021 bis

31. Oktober 2021

CHF 261.00

7.4 Phase IV: 1. November 2021 bis

31. März 2024

CHF 491.00

7.5 Phase V: 1. April 2024 bis

30. April 2026

CHF 424.00

7.6 Phase VI: 1. Mai 2026 bis

31. Juli 2028

CHF 358.00

7.7 Phase VII: 1. August 2028 bis

31. März 2030

Null

7.8 Phase VIII: 1. April 2030 bis

30. April 2032

CHF 14.00

7.9 Phase IX: ab 1. Mai 2032

Null

8. (Herausgabebegehren).

9.-12. (Kosten- und

Entschädigungen).

Das Urteil stützt sich auf die

beigehefteten Berechnungstabellen für Unterhaltsbeiträge. Sie bilden

Bestandteil des Urteils.

2. Das nachträglich schriftlich

begründete Urteil wurde dem Ehemann am 10. Oktober 2022 zugestellt. Frist- und

formgerecht erhob er (nachfolgend auch: Berufungskläger) dagegen Berufung. Er

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Ziffern 6 und 7 des Urteils vom

28.01.2022 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.

2. a) Die Ziffern 6.1.-6.3. seien ersatzlos

aufzuheben und festzustellen, dass für die Zeit ab Trennung bis zum 31.01.2022

die vorsorglichen Massnahmen gemäss gerichtlicher Verfügung vom 05.02.2021

(recte: 11. Dezember 2020) gelten.

Eventualiter: der Berufungskläger sei zu

verpflichten, für die Kinder C.___ (geb. [...].2014) und D.___ (geb. [...]2006)

im Haushalt der Berufungsbeklagten monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge

wie folgt zu bezahlen:

01.11.2020 - 31.01.2021 pro

Kind CHF 376.00

Ab 01.02.2021 pro

Kind CHF 17.00

b) Der Berufungskläger sei

in Abänderung von Ziffer 6.4. zu verpflichten, für die Kinder C.___ (geb. [...]2014)

und D.___ (geb. [...]2006) im Haushalt der Berufungsbeklagten mit Wirkung ab

01.02.2022 bis auf weiteres monatliche und monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge von je CHF 17.00 zu bezahlen und es sei festzustellen, dass

die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt des Vaters zustehen.

c) Die Ziffern 6.5.-6.9.

(Phasen V-IX) seien ersatzlos aufzuheben.

3. a) Es sei festzustellen, dass der

Berufungskläger zu Gunsten der Berufungsbeklagten keinen monatlichen

persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen hat.

b) Die Ziffern 7.5.-7.9.

(Phasen V-IX) seien ersatzlos aufzuheben.

4. Eventualiter: Die Angelegenheit sei zur

Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge zu Gunsten der Kinder sowie zu Gunsten der

Berufungsbeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Dem Berufungskläger sei für das

obergerichtliche Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege

unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin zu gewähren.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Ehefrau (nachfolgend auch:

Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer Berufungsantwort, die Berufung

vollumfänglich abzuweisen. Weiter ersucht auch sie für das Berufungsverfahren

um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege.

3. Die Streitsache ist spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Amtsgerichtspräsident beabsichtigte

ursprünglich, den Entscheid ohne zweite Verhandlung gestützt auf die Akten zu

fällen (vgl. Verfügung vom 15. Juli 2021, AS 188). Nachdem der Ehemann mit

Schreiben vom 20. August 2021 (AS 207) Bedenken gegen die in der

Mediationsvereinbarung getroffene Regelung der Obhut geäussert hatte, lud er

dennoch zu einer weiteren Eheschutzverhandlung vor. In seinem Urteil erwog er

sodann, den Bedenken des Ehemannes in Bezug auf die Betreuung von D.___ durch

die Grossmutter mütterlicherseits könne mit einer Weisung begegnet werden und

die Partnerschaft der Ehefrau führe nicht zu einer Gefährdung des Kindeswohls.

Entsprechend seien keine Gründe ersichtlich, warum von der Regelung gemäss

Elternvereinbarung vom 8. April 2021, mit welcher der Ehemann ursprünglich ja

auch einverstanden gewesen sei, abzuweichen wäre. Folglich sei die Vereinbarung

zum Urteil zu erheben, das heisst, die gemeinsame Tochter C.___ sei für die

Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Ehemannes zu stellen und

der gemeinsame Sohn D.___ sei für die Dauer des Getrenntlebens unter die

alleinige Obhut der Ehefrau zu stellen.

1.2

Zur Begründung der Unterhaltsregelung

führte der Amtsgerichtspräsident im Wesentlichen aus, gemäss Art. 296 ZPO

entscheide das Gericht in Kinderbelangen ohne Bindung an die Parteianträge und

erforsche den Sachverhalt von Amtes wegen. Die Elternvereinbarung vom 8. April

Dispositiv

2021 sei demnach für die Festlegung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht verbindlich.

Vielmehr sei nachfolgend eine genaue Berechnung der zu bezahlenden

Unterhaltsbeiträge vorzunehmen. Aufgrund verschiedener Faktoren veränderten

sich die Einkommens- und Bedarfszahlen im Laufe der Zeit. Deshalb seien bei der

Unterhaltsberechnung neun Phasen unterschieden. Bis Ende März 2021 hätten die

Eltern die beiden Kinder alternierend zu je 50 % betreut. Ab April 2021 betreue

jeder Elternteil ein Kind, das heisst der Sohn D.___ lebe seither bei der

Mutter und die Tochter C.___ beim Vater. Im Hinblick auf die massgebenden

Einkünfte sei bei der Ehefrau ab 1. April 2021 bis 31. Juli 2027 von einem

50 %-Pensum und beim Ehemann von einem Erwerbspensum von 100 % auszugehen.

Im Übrigen ermittelte der

Amtsgerichtspräsident den Unterhaltsbeitrag praxisgemäss anhand der

zweistufigen Methode. Beim Erlass der vorsorglichen Massnahme vom 11. Dezember

2020 hatte er beiden Parteien mit Wirkung ab Februar 2021 ein Einkommen

aufgrund eines Erwerbspensums von 80 % angerechnet.

2. Der Ehemann verweist in seiner

Berufung auf die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 11. Dezember 2020, mit

welcher dieser im Sinne von vorsorglichen Massnahmen die Unterhaltsbeiträge ab

Januar 2021 festgelegt hatte. Im Rahmen der Begründung habe der Vorderrichter ausführlich

begründet, weshalb es angezeigt sei, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.

Daraus ergäben sich Unterhaltsbeiträge zu Gunsten der Kinder von je CHF

1'012.00 bis zum 31. Januar 2021 und je CHF 349.00 ab 1. Februar 2021. Es sei

rechtlich nicht zulässig, im Rahmen des Endentscheids nochmals rückwirkend für

denselben Zeitraum andere Unterhaltsbeiträge zu verfügen, nachdem diese im

Rahmen von vorsorglichen Massnahmen erlassen worden seien. Gemäss Lehre und

Rechtsprechung sei es zulässig, auch im Eheschutzverfahren vorsorgliche

Massnahmen zu erlassen. Solche Regelungen seien rechtsbindend. Soweit sich

Änderungen während der Dauer des Verfahrens ergäben, sei wiederum ein Antrag

auf vorsorgliche Anpassung einzureichen. Dazu komme, dass das nachträgliche

Zusprechen von Ehegattenunterhalt für die Phasen bis zum 31. Januar 2022 nicht

möglich sei. Im Rahmen des Antrages der Ehefrau anlässlich der Verhandlung vom

10. Dezember 2020 auf vorsorgliche Regelung habe die Ehefrau keinen

persönlichen Unterhalt geltend gemacht. Im Eheschutzurteil vom 28. Januar 2022 könne

somit frühestens ab 1. Februar 2022 über Unterhaltsbeiträge befunden werden.

Die Ziffern 6.1.-6.3. sowie 7.1.-7.3. seien deshalb ersatzlos aufzuheben. Auch

die Regelungen ab Ziffern 6.4. und 7.4. seien aufzuheben. Ab dem 1. Februar

2022 seien aber zumindest für den Kinderunterhalt wiederum Regelungen zu

erlassen.

Abgesehen davon habe die Vorinstanz in

der Begründung zur vorsorglichen Massnahme vom 11. Dezember 2020 korrekt

festgehalten, beide Elternteile müssten aufgrund des Alters der Kinder und des

entsprechenden Kindergarten- beziehungsweise Schulbesuchs je in einem Pensum

von mindestens 75 % arbeiten. In derselben Verfügung sei ihm zugestanden worden,

dass er ab Februar 2021 sein Pensum auf 80 % reduzieren könne. Gleichzeitig

habe der Amtsgerichtspräsident festgelegt, dass die Ehefrau ab Februar 2021

ebenfalls 80 % zu arbeiten habe. Wenn die Vorinstanz der Ehefrau im Urteil vom

28. Januar 2022 nun ab April 2021 lediglich ein 50 %-Pensum anrechne, gehe sie

von einem falschen massgeblichen Sachverhalt aus und wende das Recht unrichtig

an. Aus den gleichen Gründen sei auf seiner Seite ab Februar 2021 von einem

Einkommen aufgrund eines Pensums von 80 % auszugehen. Sollte bei ihm mit einem

höheren Pensum gerechnet werden, müsse im Gegenzug ein Betrag für die

Drittbetreuung von C.___ zugestanden werden, was ein allfällig höheres Einkommen

aufwiegen würde. Weiter sei auch die Bedarfsrechnung des Vorderrichters in

diversen Positionen fehlerhaft.

Aufgrund des der Ehefrau anzurechnenden

Einkommens sei sie in der Lage, ihren Bedarf selber zu decken, weshalb kein

Betreuungsunterhalt festgesetzt werden könne. Da beide Elternteile

grundsätzlich zu gleichen Teilen betreuten, sei ohnehin nicht von gegenseitigem

Betreuungsunterhalt auszugehen. Es sei unbestritten, dass sich die Einkommens-

und Bedarfszahlen aufgrund verschiedener Faktoren im Laufe der Zeit veränderten.

Hingegen widerspreche es jeglicher Prozessökonomie und sei zudem nicht

praktikabel, wenn der Eheschutzrichter Unterhaltsbeiträge für die Dauer von 12

Jahren berechne, zumal die Parteien in der Zwischenzeit am 12. September 2022 ein

Ehescheidungsverfahren nach Art. 112 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR

210) eingeleitet hätten. Es sei deshalb obsolet, bis ins Jahr 2034 neun Phasen

zu bilden. Die Phasen V-IX der Ziffern 6 und 7 seien deshalb ersatzlos

aufzuheben.

3. Die Berufungsbeklagte führt aus, vorsorgliche

Massnahmen würden konzeptionell bis zum Entscheid in der Hauptsache, das heisst

bis zum Eheschutzentscheid gelten und durch diesen grundsätzlich ersetzt. Sie

basierten mitunter auf der Glaubhaftmachung eines Anspruchs und könnten sich

rückwirkend nach Durchführung des vollständigen Verfahrens als unzureichend oder

unpassend herausstellen. Vorsorgliche Massnahmen präjudizierten das Urteil in

der Hauptsache grundsätzlich nicht, selbst wenn dagegen kein Rechtsmittel

ergriffen worden sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers sei es folglich

nicht zu beanstanden, wenn der Endentscheid auch für die Dauer der

vorsorglichen Massnahmen abweichende Regelungen vorsehe, soweit solche ab

Einreichung des Eheschutzgesuchs beantragt seien. Die Argumentation des

Berufungsklägers wäre lediglich für die Änderung oder Aufhebung der vorsorglichen

Massnahmen während dem laufenden Verfahren zutreffend. Eine derartige

Konstellation liege jedoch nicht vor. Aufgrund des fehlenden präjudizierenden

Charakters der vorsorglichen Massnahme sei der Vorderrichter nicht

unzulässigerweise von den damals sowohl für sie als auch für den Ehemann als

zumutbar erachteten Erwerbspensen von 80 % abgewichen. Der Eventualstandpunkt

des Berufungsklägers, wonach er bei der Annahme eines höheren Einkommens

Anspruch auf einen Betrag für die Drittbetreuung haben soll, lasse sich nicht

mit dem objektiven Beweisergebnis des erstinstanzlichen Verfahren vereinbaren

und stelle letzten Endes eine blosse bestrittene Parteibehauptung dar. Sollte

sich die Situation tatsächlich verändert haben, so wäre dieser Umstand einer Abänderung

im Berufungsverfahren nicht zugänglich.

Die Kritik an der Bedarfsrechnung des

Vorderrichters sei unbegründet. Wie im angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt

werde, sei ihr grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit von 50% zumutbar.

Entsprechend vermöge sie ihren eigenen Bedarf aufgrund der Betreuungsaufgaben

nicht vollständig selbst zu decken, womit zusätzlich ein Betreuungsunterhalt in

von der Vorinstanz festgestellten Höhe zuzusprechen sei. Es sei unbestritten,

dass es sich beim Summarverfahren um ein schnelles Verfahren mit eingeschränktem

Beweisverfahren handle und entsprechend die Unterhaltsregelungen nach Möglichkeit

nicht all zu kompliziert ausfallen sollten. Nichtsdestotrotz könne nicht von

vornhinein davon ausgegangen werden, dass ein Scheidungsverfahren anhängig

gemacht werde und die Massnahmen des Eheschutzes ohnehin einem zeitlichen

Ablauf unterliegen würden. Vielmehr habe das Gericht die absehbaren

Veränderungen in den massgebenden Verhältnissen nach Möglichkeit bereits zu

berücksichtigen, da ansonsten unnötige Verfahren betreffend Anpassungen provoziert

würden, was ebenfalls der Prozessökonomie widerspreche.

4. Der Berufungskläger verlangt das

angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als der Amtsgerichtspräsident nicht

nur für Phasen I–IV, sondern auch für Phasen V-IX Unterhaltsbeiträge festlegte.

Es sei in einem Eheschutzverfahren nicht praktikabel und widerspreche jeglicher

Prozessökonomie, bis ins Jahr 2034 neun Unterhaltsphasen zu bilden, zumal seit

12. September 2022 ein Scheidungsverfahren hängig sei.

Die Rüge ist begründet (SOG 2021 Nr. 3 und

2020 Nr. 9). Die Ziffern 6.5–6.9 und 7.5-7.9 des Urteils vom 28. Januar 2022

sind daher aufzuheben.

5.1 Bei einer Trennung hat der

Eheschutzrichter auf Begehren eines Ehegatten die Folgen des Getrenntlebens zu

regeln (Art. 176 ZGB). Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das

Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die

nötigen Massnahmen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Neben der Obhut gilt es namentlich

die Unterhaltspflicht für die Kinder (und auf entsprechendes Begehren auch für

die Ehegatten selber) zu regeln. In analoger Anwendung von Art. 303 ZPO ist es

möglich, bereits vor dem Eheschutzentscheid im Sinne einer vorsorglichen

Massnahme vorläufig zu bezahlende Unterhaltsbeiträge für die Kinder festzulegen

(Moret/Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.

Aufl. 2017, N. 10a zu Art. 303 ZPO). Für die Frage der Rückwirkung des

definitiven Unterhaltsentscheids wendet das Bundesgericht seine Rechtsprechung

zum Scheidungsrecht analog an (im Scheidungsrecht gilt, dass der

Scheidungsunterhalt mittels Scheidungsurteil nicht rückwirkend für einen

Zeitraum vor Rechtskraft der Scheidung zugesprochen werden darf). Es

argumentiert, für die vorsorglichen Massnahmen gelte der Grundsatz der

formellen Rechtskraft, sie könnten daher rückwirkend nicht abgeändert werden

(Urteil des Bundesgerichts 5A_712/2021 vom 23. Mai 2022 E. 7.3.2.2 und

7.3.2.3). Diese Praxis des Bundesgerichts wird von verschiedener Seite

kritisiert (Aebi-Müller, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter

vom 6. März 2023, Rz. 44; Jean-Michel Ludin, 5A_712/2021: Verhältnis zwischen

vorsorglichem Massnahmen- und Endentscheid bei selbständiger Unterhaltsklage,

swissblawg vom 17. Juli 2022).

5.2 Dass die Kritik am erwähnten

Entscheid des Bundesgerichts berechtigt ist, zeigt exemplarisch der vorliegende

Fall: Wenn keine rückwirkende Abänderung der vorsorglichen Unterhaltsregelung

möglich ist, muss der Ehemann auch für die Zeit nach dem 1. April 2021, als er

die Obhut über die Tochter C.___ übernahm, für die Tochter Unterhaltsbeiträge

bezahlen. Das kann nicht sein. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist

daher davon auszugehen, dass die im vorliegenden Eheschutzentscheid zu

treffende Regelung des Kindesunterhalts auch die Zeit vor dem Erlass des

Entscheids betreffen kann mit der Wirkung, dass aufgrund der vorsorglichen

Massnahme zu viel oder zu wenig geleistete Alimente zurückzuerstatten,

beziehungsweise nachzuzahlen sind. Wie bei einem Abänderungsverfahren sind bei

einer solchen Rückwirkung indessen die damaligen, im Massnahmeentscheid

getroffenen Feststellungen und Wertungen zu beachten. Konkret bedeutet das,

dass im vorliegenden Eheschutzentscheid zu beachten ist, dass im Rahmen der

vorsorglichen Massnahme bei beiden Parteien von einem gleich hohen

Erwerbspensum ausgegangen wurde. Dies, weil beide Parteien die Kinder damals im

gleichen Umfang betreuten und das unter dem Strich auch nach dem

Eheschutzentscheid so sein wird (vorher alternierende Obhut zu je 50 %, neu hat

jeder Ehegatte ein Kind in seiner Obhut). Entgegen der Annahme des

Amtsgerichtspräsidenten ist bei der Unterhaltsregelung somit von einem gleich

hohen Erwerbspensum der Parteien auszugehen.

5.3 Die Parteien vereinbarten in der

Elternvereinbarung vom 8. April 2021 für die Zeit ab der neuen Obhutsregelung

in Anlehnung an die vorsorgliche Massnahme einen vom Ehemann für D.___ zu

bezahlenden monatlichen (Bar-)Unterhaltsbeitrag von CHF 349.00 (Ziffer 6.3). Über

die Kinderzulagen schweigt sich die Vereinbarung aus, so dass diese der

gesetzlichen Bestimmung von Art. 285a Abs. 1 ZGB zufolge zusätzlich zu leisten

sind. Angesichts der im Massnahmeverfahren getroffenen Wertungen ist der

vereinbarte Unterhaltsbeitrag ohne Weiteres angemessen. Die Differenz zur

Berechnung des Vorderrichters ergibt sich im Wesentlichen aus dem Umstand, dass

beim Ehemann von einem geringeren und bei der Ehefrau von einem höheren

massgebenden Erwerbseinkommen auszugehen ist. Angesichts des der Ehefrau

anzurechnenden Einkommens rechtfertigt es sich auch nicht, einen

Betreuungsunterhalt festzulegen. Dass die Regelung der Unterhaltsvereinbarung

angemessen ist, entsprach ursprünglich offenbar auch der Auffassung des

Amtsgerichtspräsidenten: In der Verfügung vom 25. Mai 2021 hatte er noch

ausdrücklich festgehalten, die mit der Elternvereinbarung getroffenen

Regelungen könnten grundsätzlich zum Urteil erhoben werden, beziehungsweise

genehmigt werden (AS 152). Und auch die Ehefrau selber forderte in ihrem

Schlussvortrag vom 24. November 2021 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 349.00. Ehegattenunterhalt

machte sie nicht geltend (AS 251). Obwohl in Kinderbelangen grundsätzlich die

Offizialmaxime gilt (Art. 296 Abs. 3 ZPO), besteht bei dieser Ausgangslage kein

Anlass, davon abzuweichen.

6. Nach dem Gesagten hat es für die Zeit

bis zur Neuzuteilung der Obhut, das heisst bis Ende März 2021, bei der

Unterhaltsregelung der vorsorglichen Massnahme vom 11. Dezember 2020 zu

bleiben. Der Ehemann schuldet der Ehefrau damit für den Januar 2021 monatliche

Barunterhaltbeiträge von je CHF 1'012.00 pro Kind und für die Monate Februar

und März 2021 je CHF 349.00. Die Kinderzulagen stehen dem Ehemann zu. Für die

Zeit ab 1. April 2021 hat der Ehemann der Ehefrau nur noch einen Unterhaltsbeitrag

für den Sohn D.___ zu bezahlen, und zwar pro Monat CHF 349.00, zuzüglich

Kinderzulage. Die Berufung gegen Ziffer 6 des angefochtenen Urteils ist in

diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Nachdem die Ehefrau im Schlussvortrag nur

noch einen Unterhaltsbeitrag für D.___, nicht aber für sich selber forderte, ist

die in Ziffer 7 des angefochtenen Urteils festgehaltene Pflicht des Ehemannes,

der Ehefrau einen Ehegattenunterhaltsbeitrag zu bezahlen, aufzuheben.

7. Die Kosten des Verfahrens sind dem

Ausgang entsprechend und angesichts des familienrechtlichen Charakters des

Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) den Parteien je zur Hälfte zu

auferlegen. Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das

Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung

werden die Ziffern 6 und 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Olten-Gösgen vom 28. Januar 2022 aufgehoben.

2. Der Ehemann hat der Ehefrau für die

Kinder folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- für Januar 2021: je CHF 1'012.00 für C.___

und D.___, exklusive Kinderzulagen,

- für Februar und März 2021: je CHF 349.00

für C.___ und D.___, exklusive Kinderzulagen,

- ab April 2021: CHF 349.00 für D.___,

zuzüglich Kinderzulagen.

3. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte

auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,

sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

4. Die Parteikosten der Berufungsverfahren

werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände

der Parteien werden für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt (je inkl.

Auslagen und MwSt.):

- Rechtsanwältin Bernadette Gasche: CHF 2'619.70,

- Rechtsanwalt David Stämpfli: CHF 2'335.58.

Die Entschädigungen sind

vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der

Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist, hat er

zudem seiner Rechtsanwältin, Bernadette Gasche, die Differenz von CHF 1'426.00

zum vollen Honorar zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler