Forderung aus Werkvertrag

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 10. März 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Daniela

Küng,

Berufungskläger

gegen

B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Carmela

Degen,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

aus Werkvertrag

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ beabsichtigte, an

ihrer Liegenschaft in [...] vier neue Balkone anzubauen. Am 5. März 2019

schloss sie mit A.___ einen Werkvertrag für die Erstellung von zwei

Balkontürmen (Klagebeilage 4). Die Bestellerin war mit den Leistungen des

Unternehmers nicht zufrieden und bezahlte die Schlussrechnung über einen Betrag

von CHF 18’989.55 nicht, nachdem sie die vereinbarte Akontozahlung von CHF

17’000.00 noch geleistet hatte. Am 12. Oktober 2020 erhob A.___ (im Folgenden

der Kläger) beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage auf Bezahlung des restlichen

Werklohns gegen B.___ (im Folgenden die Beklagte). Seine Anträge lauteten wie

folgt:

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem

Kläger den Betrag von CHF 18'989.55 zuzüglich 5% Zins seit 4. Oktober 2019

sowie CHF 103.00 Kosten des Zahlungsbefehls zu bezahlen.

2. Es sei der in der Betreibung Nr. [...]

des Betreibungsamtes Grenchen-Bettlach erhobene Rechtsvorschlag im Umfang von

Ziffer 1 aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten.

2. In ihrer Klageantwort

vom 8. Februar 2021 erhob die Beklagte Widerklage. Mit dieser verlangte sie im

Wesentlichen den Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung und Fertigstellung

des Werkes durch einen Dritten. Weiter forderte sie Ersatz für ausgefallene

Mietzinseinahmen sowie für die von ihr bezahlten Mietzinse, weil sie länger in

ihrer bisherigen Wohnung bleiben musste. Die weiteren von ihr geltend gemachten

Forderungen sind im vorliegenden Verfahren nicht mehr von Bedeutung. Ihre

vollständigen Rechtsbegehren lauteten wie folgt:

1. Die

Klage vom 12. Oktober 2020 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der

Kläger sei widerklageweise zu folgenden Zahlungen zu verpflichten:

2.1. CHF 4'000.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

29. Oktober 2019,

2.2. CHF 3'999.95 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

27. Dezember 2019,

2.3. CHF 500.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

25. Februar 2019,

2.4. CHF 1'200.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

1. August 2019,

2.5. CHF 1'200.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

1. September 2019,

2.6. CHF 774.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

1. Oktober 2019,

2.7. CHF 1'344.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

1. August 2019,

2.8. CHF 1'344.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem

1. September 2019,

2.9. CHF 83.00 zzgl. Zins zu 5 % seit

dem 20. Januar 2019.

3. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST zu Lasten des Klägers.

3. In seiner Widerklageantwort vom 21.

Mai 2021 hielt der Kläger an seinen bisherigen Rechtsbegehren fest und

verlangte die Abweisung der Widerklage, soweit darauf eingetreten werden könne,

u.K.u.E.F. In der Replik vom 25. Juni 2021, der Duplik vom 28. September 2021,

der Widerklagereplik vom 28. September 2021, der Widerklageduplik vom 18.

November 2021 und der unaufgeforderten Stellungnahme der Beklagten vom 10. Dezember

2019 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.

4. Am 17. August 2022 fällte die

Amtsgerichtsstatthalterin das folgende Urteil:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger wird verpflichtet, der

Beklagten widerklageweise

CHF 4'000.00

nebst Zins zu 5 % seit 29. Oktober 2019,

CHF 3'999.95

nebst Zins zu 5 % seit 27. Dezember 2019,

CHF 1'344.00

nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2019,

CHF 1'344.00

nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2019

zu bezahlen.

Darüberhinausgehend wird auf die Widerklage nicht eingetreten bzw. wird sie

abgewiesen.

3. Der Kläger hat der Beklagten eine

Parteientschädigung von CHF 9'594.80 (70% von CHF 13'706.85, inkl. Auslagen und

MWST) zu bezahlen.

4. a) Die Gerichtskosten der Klage

(inklusive die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00) von CHF

3'100.00 werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

b) Die Gerichtskosten der

Widerklage (inklusive die Auslagen des Bezirksgerichts Uster und die

Zeugengelder) von CHF 2'300.00 werden dem Kläger zu 66%, das heisst zu CHF

1'518.00, und der Beklagten zu 34%, das heisst zu CHF 782.00, auferlegt

und mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Beklagten von CHF 2'300.00

verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten an die Gerichtskosten den Betrag von

CHF 1'518.00 zu erstatten.

5. Der Kläger (nachfolgend

auch der Berufungskläger) legte am 24. Oktober 2022 form- und fristgerecht beim

Obergericht des Kantons Solothurn Berufung gegen das begründete Urteil ein und

stellte folgende Rechtsbegehren:

1.

Das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 17. August 2022

(SLZPR.2020.1042-AGRSCR) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

1. Die

Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 18'989.55 zuzüglich

Zins zu 5% seit 4. Oktober 2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 zu

bezahlen.

2. Der

in der Betreibungs-Nr. [...] des Betreibungsamtes Grenchen-Bettlach erhobene

Rechtsvorschlag wird im Umfang gemäss Ziffer 1 aufgehoben.

3. Die

Widerklage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4. a)

Die Gerichtskosten der Klage (inklusive die Kosten des Schlichtungsverfahrens

von CHF 500.00) von CHF 3'100.00 werde der Beklagten auferlegt.

b) Die Gerichtskosten der

Widerklage (inklusive die Auslagen des Bezirksgerichts Uster und die

Zeugengelder) von CHF 2'300.00 werden der Beklagten auferlegt.

5. Die

Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 13'706.85 (inkl.

Auslagen und MWST) zu bezahlen.

2. Eventualiter

sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 17. August 2022

(SLZPR.2020.1042-AGRSCR) aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

6. Mit Berufungsantwort vom 16. Dezember

2022 beantragte die Beklagte (nachfolgend auch die Berufungsbeklagte), die

Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

7. Die Streitsache ist spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

In den Erwägungen des angefochtenen

Urteils wird die Streitsache unter verschiedenen Titeln behandelt. Im

Berufungsverfahren sind noch die Positionen Werklohn (Urteil III. A., S. 12), Kosten

der Ersatzvornahme (Urteil IV. A., S. 23) und der Mietzinsausfall/Ersatz

bezahlter Mietzinse (Urteil IV. C., S. 29) umstritten. Die unter dem

letztgenannten gemeinsamen Titel behandelte Teilforderung auf Ersatz des Mietzinsausfalles

ist nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, da die diesbezügliche Klage abgewiesen

Dispositiv

wurde. Zu beurteilen sind demnach noch die Werklohnforderung, die Kosten der

Ersatzvornahme und der Ersatz der Mietzinse, welche die Berufungsbeklagte

länger für ihre frühere Wohnung bezahlt hat. Der Berufungskläger nimmt in

seiner Begründung entsprechend Art. 311 Abs. 1 ZPO jeweils Bezug auf die Begründung

im angefochtenen Urteil. Die Erwägungen der Amtsgerichtsstatthalterin werden daher

nachfolgend zuerst nur summarisch wiedergegeben. Soweit notwendig werden diese

bei der Wiedergabe der Rügen des Berufungsklägers noch detailliert dargestellt.

2. Die Vorderrichterin begründete die

Abweisung der verbleibenden Werklohnforderung des Klägers zusammengefasst

damit, dass er die Balkontürme weder am 22. August 2019 noch später abgeliefert

habe, weil er nicht alle vereinbarten und dafür technisch notwendigen Arbeiten,

namentlich die stabile Verankerung der Aluminiumstützen am Boden ausgeführt

habe. Die Vergütung sei nach Art. 372 Abs. 1 OR erst bei Ablieferung des Werkes

geschuldet. Es sei aber nie zu einer Vollendung bzw. einer Ablieferung

gekommen.

3. Der Berufungskläger wendet dagegen

ein, die Vorderrichterin habe unberücksichtigt gelassen, dass die

Berufungsbeklagte in ihrem Mail vom 7. Oktober 2019 anerkannt habe, dass die

Stützen der Balkontürme spätestens am 7. Oktober 2019 auf dem Fundament

angeschraubt gewesen seien. Die Stabilität der Verankerung betreffe nicht die

Vollendung des Werkes, sondern eine allfällige Mangelhaftigkeit. Mit der

Fixierung der Stützen habe er sämtliche gemäss Werkvertrag geschuldeten

Leistungen gebracht. Die Abnahme des Werkes sei demnach spätestens am 7.

Oktober 2019 erfolgt gewesen. Weiter habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen,

dass die Berufungsbeklagte mit der Mängelrüge vom 18. September 2019 und der Ersatzvornahme

auf weitere Leistungen des Berufungsklägers verzichtet bzw. das Werk in

Gebrauch genommen habe. Damit bleibe ihr der Einwand der Nichtvollendung

verwehrt. Spätestens im Zeitpunkt der Vergabe der Arbeiten an einen Dritt-unternehmer

sei die Fälligkeit der Werklohnforderung eingetreten. Spätestens im Oktober

2019, als sie die Liegenschaft bezogen habe und auch ihre Mieterin die Wohnung

und den Balkon habe nutzen können, habe sie das Werk in Gebrauch genommen,

womit dieses als abgeliefert gelte.

4. Die Berufungsbeklagte führt dagegen

aus, das Werk sei vom Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt vollendet worden und

derart habe gar keine Ablieferung stattfinden können. Vorinstanzlich habe der

Berufungskläger auf Biegen und Brechen behauptet, das Werk sei am 22. August

2019 vollendet gewesen und er habe ihr dies gleichentags mündlich angezeigt. Nun

bringe er vor, die Fertigstellung sei später, spätestens bis am 7. Oktober 2019

erfolgt. Es sei kein Grund ersichtlich, dass nun vor zweiter Instanz ein derart

neuer Sachverhalt behauptet werde. Die neuen Behauptungen seien nicht zu hören.

Das Werk sei am 22. August 2019 nicht vollendet gewesen. Nach den Aussagen des

Zeugen C.___ seien noch nicht alle Arbeiten ausgeführt worden (Verankerung der

Balkone, Keile und Fussplatten, Stützen mit Kies unterlegt). In dem vom

Berufungskläger zitierten E-Mail führe sie ja gerade aus, dass der Rest

unverändert sei. Auch der Zeuge C.___ habe ausgeführt, es seien nur gerade 50 –

60 % der Arbeiten ausgeführt worden. Die Vorinstanz habe zurecht erkannt, dass

das Werk zu keinem Zeitpunkt fertiggestellt worden sei. Ausserdem habe sie (die

Berufungsklägerin) den Berufungskläger mehrfach aufgefordert, seine Arbeiten

fertig zu stellen, weshalb dieser nicht vorbringen könne, sie habe auf weitere

Leistungen von ihm verzichtet. Bei dem Zustand, in welchem sich die Balkone

befunden hätten, könne von einem in Gebrauch nehmen des Werkes keine Rede sein.

5. Der Besteller hat die Vergütung nach

Art. 372 Abs. 1 OR bei der Ablieferung des Werkes zu bezahlen. Die Ablieferung

besteht nach gängiger Formulierung in der Übergabe des vollendeten Werkes, und

zwar mit der Absicht der Vertragserfüllung (Peter Gauch, Der Werkvertrag, Zürich

Basel Genf 2019, Rz. 87, nachfolgend wird dieses Werk zitiert und es werden

jeweils die betreffenden Randziffern angegeben). Bei Bauarbeiten auf Grund und

Boden des Bestellers wird die körperliche Übertragung des Werkes durch eine

Mitteilung ersetzt. Der Unternehmer liefert das vollendete Werk dadurch ab,

dass er die Vollendung des Werkes seinem Besitzer ausdrücklich oder

stillschweigend mitteilt, indem er zum Beispiel eine schriftliche

Vollendungsanzeige erstattet oder das Werk für den Besteller ersichtlich als

vollendet und verfügbar hinstellt (Rz 92). Abgeschlossen ist die Ablieferung

dann, wenn der Besteller das Werk aufgrund der Mitteilung als vollendet

betrachtet und betrachten muss (Rz 93). Der Ablieferung entspricht, vom

Besteller aus betrachtet, die Abnahme des Werkes. Ablieferung und Abnahme im

Sinne des Gesetzes bezeichnen somit ein und denselben Vorgang, von zwei Seiten

aus betrachtet. Es sind korrelative Begriffe (Rz 97). Ablieferung und Abnahme

eines Werkes setzen dessen Vollendung voraus (Rz 101). Unvollendete Werke

können nicht abgeliefert und abgenommen werden.

6. Es trifft zu, dass sich der

Berufungskläger bei der Vorinstanz auf den Standpunkt gestellt hat, er habe die

Balkontürme am 22. August 2019 vollendet (Protokoll der Parteibefragung Rz 106

f., 171, 258) bzw. er habe der Berufungsklägerin die Vollendung am 22. August

2019 mündlich angezeigt (Replik vom 25. Juni 2021, Seite 3 Rz. 4). In seiner

Berufung beanstandet der Berufungskläger die Folgerung der Vorderrichterin,

dass er die Balkontürme am 22. August 2019 nicht abgeliefert habe, in keiner

Weise. Mit einer Ablieferung und Annahme an diesem Tag befasst er sich nicht

mehr. Vielmehr macht er nun geltend, die Berufungsbeklagte habe mit ihrem

späteren Verhalten – der Mängelrüge, der Ersatzvornahme, dem Bezug der

Wohnungen – das Werk angenommen und sein Vertrauen erweckt, sie lasse das Werk

als abgeliefert und angenommen gelten. Ausserdem will er nun mit dem

Anschrauben der Stützen das Werk am 7. Oktober 2019 vollendet haben. Wie die

Berufungsbeklagte zutreffend einwendet, sind diese Ausführungen neu. Eine nach

dem 22. August 2019 liegende Vollendung, Ablieferung und Annahme hat er bei der

Vor-instanz nicht behauptet. Dementsprechend finden sich im angefochtenen

Urteil auch keine Erwägungen zu dieser Sachverhaltsdarstellung. Wieso er diese

Tatsachenbehauptungen nicht schon vor erster Instanz vorgebracht hat, wird in

der Berufung nicht aufgezeigt. Die neuen Vorbringen können daher gemäss Art.

317 Abs. 1 lit. b ZPO als unechten Noven im Berufungsverfahren nicht mehr

berücksichtigt werden. Damit bleibt es ihm verwehrt, eine spätere Ablieferung

und Annahme aufzuzeigen. Eine begründete Bestreitung der Folgerung der

Vorderrichterin, am 22. August 2019 sei keine Ablieferung erfolgt, fehlt jedoch.

Damit bleibt es dabei, dass es zu keiner Ablieferung des Werkes gekommen ist.

Der Berufungskläger kann deshalb seinen Werklohn nicht einfordern. Die Berufung

ist in diesem Punkt abzuweisen.

7. Die Berufung richtet sich weiter

gegen die Gutheissung der Widerklage für die Kosten der Ersatzvornahme von CHF

4’000.00 nebst Zins zu 5 % seit 29. Oktober 2019 und von CHF 3’999.95 nebst

Zins zu 5 % seit 27. Dezember 2019. Diese Kosten haben sich gemäss Widerklage aus

der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Werkes durch einen Dritten

ergeben. Die Amtsgerichtsstatthalterin hat dazu in Anwendung von Art. 366 Abs.

2 OR festgehalten, der Kläger sei offensichtlich nicht willens gewesen,

abgesehen von «Kleinigkeiten» substanzielle Nachbesserungen an den Balkontürmen

bzw. deren Verankerung am Boden vorzunehmen. Weiter kam sie gestützt auf die

Aussagen des Zeugen C.___ zum Schluss, er habe der Beklagten in der Rechnung

vom 20. Dezember 2019 lediglich Positionen belastet, welche tatsächlich der

Vollendung der Balkontürme bzw. der Mängelbehebung dienten.

8. Der Berufungskläger bestreitet die

Übernahme der Kosten für die Ersatzvornahme mit zahlreichen Argumenten. Für den

Fall, dass die von ihm geplante Konstruktion nicht tauglich gewesen wäre, bringt

er vor, bei den Aufwendungen für die Balkonkonstruktion zur Abstützung des

vorbestehenden Betonbalkons im 1. Stock handle es sich um Sowiesokosten/Ohnehinkosten.

Es handle sich dabei um Kosten, die auch bei ursprünglich mangelfreier

Ausführung entstanden und dann zulasten des vergütungspflichtigen Bestandes

gegangen wären. Der Besteller des Werkes solle vergütungsmässig nicht davon

profitieren, dass der vertragsgemässe Zustand des Werkes erst im Zuge der

Nachbesserung hergestellt werde (Berufung BS 26). Diese Überlegungen leuchten

ein. Die Berufungsbeklagte geht denn auch nicht wirklich auf diese ein

(Berufungsantwort BS 37 zu Randziffer 26). Soweit sie vorträgt, durch die

unsachgemässe Arbeit des Berufungsklägers und der daraus resultierenden

Mangelhaftigkeit des Werkes sei die Ersatzvornahme notwendig geworden,

bestätigt sie indirekt, dass sie nach der Ersatzvornahme letztlich über ein

fertiggestelltes und mängelfreies Werk verfügen konnte. Soweit der

Berufungskläger kein mängelfreies und vollendetes Werk abgeliefert hat, ist

dieser Anspruch der Bestellerin nun erfüllt. Die Berufungsbeklagte hat keinen

Schaden (mehr). Sie kann nicht die Hälfte der Werklohnforderung zurückbehalten und

zusätzlich den Ersatz der Kosten der Fertigstellung und Nachbesserung

verlangen. Damit wäre sie bessergestellt, als wenn der Berufungskläger ein mängelfreies

Werk abgeliefert hätte. Mit ihrer nicht weiter begründeten Behauptung, die

Kosten, welche die vom Berufungskläger ausgeführten Arbeiten verursacht hätten,

würden den Werklohn bei weitem übersteigen (Duplik Rz. 39), lässt sich kein

Schaden belegen. Wenn ihr der widerbeklagte Berufungskläger CHF 8’000.00 für

die Ersatzvornahme zurückerstatten müsste, hätte die Berufungsbeklagte nach ihrer

Akontozahlung von CHF 17’000.00 im Ergebnis für die beiden Balkontürme lediglich

einen Betrag von CHF 9’000.00 bezahlt. Die Berufung ist insofern gutzuheissen und

die Widerklage für die Kosten der Ersatzvornahme ist abzuweisen.

9. Angefochten ist schliesslich auch der

Ersatz der Mietzinse, welche die Amtsgerichtsstatthalterin dem

Berufungsbeklagten nach Art. 97 Abs. 1 OR zugesprochen hat. Diese hat die Berufungsbeklagte

länger für ihre bisherige Wohnung bezahlt, weil sie nach ihrer Darstellung nicht

am 1. August 2019 in die Wohnung in ihrer Liegenschaft hat einziehen können.

Bereits im Zusammenhang mit dem widerklageweise geltend gemachten

Mietzinsausfall, der entstanden sein soll, weil die Wohnung im Dachgeschoss nicht

per 1. August 2019 an D.___ vermietet werden konnte, hat die

Amtsgerichtsstatthalterin festgestellt, dass der Klägerin die Balkontürme am

22. August 2019 und auch in der Folge noch nicht fertiggestellt gehabt hat. Die

Beklagte habe den Kläger am 11. Juli 2019 schriftlich darüber informiert, dass die

Wohnungen per 1. August 2019 bezugsbereit sein müssten. Zudem habe der Kläger

bereits am 3. April 2019 schriftlich ausgeführt, er habe «die Montage der

Balkone für den Mai fixiert». Aus der Korrespondenz zwischen den Parteien gehe

sodann hervor, dass der Montagetermin mehrfach verschoben worden sei. Der Kläger

habe die Verbindlichkeit, dass das Werk am 1. August 2019 vollendet sein müsse,

damit alle Wohnungen inklusive die Balkone der Liegenschaft am 1. August

2019 bezogen werden können, somit nicht gehörig erfüllt. Die Beklagte habe

zweifellos die Absicht gehabt, am 1. August 2019 mit ihrer Familie in die

Wohnung im Erdgeschoss zu ziehen. Folglich hätte sie für die bisherige

Mietwohnung ab diesem Zeitpunkt keinen Mietzins mehr bezahlen müssen. Es sei

nicht zumutbar gewesen, schon am 1. August 2019 in die Wohnung im

Erdgeschoss mit nicht fertiggestellten und unzureichend am Boden verankerten

Balkontürmen einzuziehen. Es gelinge dem Kläger nicht, sich zu exkulpieren.

10. Der Berufungskläger wendet dagegen

ein, die Parteien hätten keinen festen Fertigstellungstermin vereinbart. Dass

die Ausführung später als ursprünglich vorgesehen erfolgt sei, sei Folge der

bauseitigen Projektänderungen. Die Berufungsbeklagte habe als Bestellerin mit

ihrem Schreiben vom 11. Juli 2019 nicht durch einseitige Anweisung einen

Vollendungstermin festlegen können. In der Auftragsbestätigung sei klar

festgehalten worden, dass die Ausführung «nach Absprache» erfolge. Es sei kein

Fertigstellungstermin vereinbart gewesen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise

angenommen, der Einzug in die Wohnung im Erdgeschoss sei am 1. August 2019

nicht möglich und zumutbar gewesen. Der Einzug sei ausschliesslich aus

Umständen nicht möglich gewesen, welche die Berufungsbeklagte zu verantworten

gehabt habe, weil nämlich die Umgebungsarbeiten und der Innenausbau nicht

abgeschlossen gewesen seien, was mit Fotos vom 25. September 2019 belegt worden

sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine Erdgeschosswohnung nicht

bezogen werden könne, wenn ein Balkonturm nicht fertiggestellt sei. Möglich

sei, dass im Zusammenhang mit dem Betonbalkon im 1. Stock ein Risiko bestanden

habe. Dies sei jedoch nicht in seiner Verantwortung gelegen. Es sei weder beauftragt

gewesen, für diesen Balkon ein Geländer zu liefern und zu montieren, noch eine

Unterkonstruktion zu erstellen. Der Riss im Balkon habe schon vor seiner

Arbeitsausführung bestanden, wie aus den vor Arbeitsbeginn erstellten Fotos

ersichtlich sei. Nach seiner Ansicht tangiere der Riss die Tragfähigkeit der

Balkonkonstruktion nicht.

11. Die Berufungsbeklagte bringt dagegen

vor, zu Beginn sei der Fertigstellungstermin auf Ende Mai 2019 festgesetzt worden,

was vom Berufungskläger im Mail vom 3. April 2019 bestätigt worden sei. Bereits

diesen Termin habe er nicht eingehalten. Er habe gewusst, dass die

Balkonkonstruktion spätestens vor dem 1. August 2019 fertiggestellt habe sein

müssen. Die Umgebungsarbeiten hätten ausgesetzt werden müssen, weil die Balkonkonstruktion

nicht sicher befestigt gewesen sei. Der Innenausbau der Wohnung im Erdgeschoss

sei beendet gewesen. Die Wohnung sei im Zeitpunkt der Bilderaufnahme in einem

absolut bezugsfähigen Zustand gewesen.

12. Der Berufungskläger bestreitet

nicht, dass die Berufungsbeklagte die Absicht gehabt hat, am 1. August 2019 mit

ihrer Familie in die Wohnung im Erdgeschoss zu ziehen. So hat sie es dem

Berufungskläger am 11. Juli 2019 denn auch schriftlich mitgeteilt

(Klageantwortbeilage 3). In der Auftragsbestätigung vom 5. März 2019 wird zwar

festgehalten, die Ausführung erfolge nach Absprache (Klagebeilage 3). Danach hat

weder die Bestellerin noch der Unternehmer einseitig den Vollendungstermin

festsetzen können. Der Berufungskläger hat jedoch schon am 3. April 2019

zugesichert, der für den Mai fixierte Montagetermin werde ganz sicher klappen.

Auch hatte er eingeräumt, er sei in Bezug auf die Fertigstellung der

Zeichnungen ein wenig zu optimistisch gewesen (Klagebeilage 25). Ganz

offensichtlich hat die Berufungsbeklagte den Berufungskläger bereits früher zum

Vorwärtsmachen aufgefordert, ansonsten er nicht so geantwortet hätte. Weiter

hat er damit auch eingeräumt, dass die Verzögerung auf seiner eigenen

Fehleinschätzung beruht. Auch dies widerlegt seine Behauptung, die verspätete

Ausführung sei eine Folge der bauseitigen Projektänderung gewesen. Ohnehin wird

diese Behauptung nicht weiter substantiiert. Die Folgerung der Vorderrichterin,

dass die Balkone am 1. August 2019 hätten vollendet sein müssen, ist unter

diesen Umständen ist in keiner Weise zu beanstanden. Soweit der Berufungskläger

die Verantwortlichkeit für den Riss in der Betonplatte des Balkons im 1. Stock

diskutiert, übergeht er, dass die Vorderrichterin die Unzumutbarkeit eines

Einzugs vorab mit den unzureichend am Boden verankerten Balkontürmen begründet

hat. Darauf geht der Berufungskläger nicht ein. Das mit der unzureichenden

Verankerung verbundene Risiko liegt entgegen seiner Einwände in seiner

Verantwortung. Es ist denn auch als Schutzbehauptung zu werten, dass der

Innenausbau der Wohnung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Mit den

vorgelegten Fotos kann er dies jedenfalls nicht belegen. Diese zeigen nicht den

Innenbereich der Wohnung, sondern das Treppenhaus (Klagebeilage 15). Die

Sachverhaltsfeststellung der Amtsgerichtsstatthalterin, wonach es die

unvollendete und mangelhafte Erstellung der Balkontürme war, welche einen

Einzug der Berufungsbeklagten am 1. August 2019 unzumutbar machte, kann damit

nicht umgestossen werden. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

13.1 In Bezug auf die widerklageweise

geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme ist die Berufung gutzuheissen. Die

Gutheissung der Widerklage gemäss Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist um die

Teilbeträge von CHF 4’000.00 und CHF 3’999.95 für die Ersatzvornahme zu

reduzieren. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen. Der Kostenentscheid richtet

sich nach dem Prozessausgang. Der Berufungskläger ist mit seiner Werklohnforderung

über CHF 18’989.55 nicht durchgedrungen. Die Berufungsbeklagte hat mit ihrer

Widerklage über insgesamt CHF 16’204.00 im Umfang von CHF 2’688.00 obsiegt.

Insgesamt lagen CHF 35’193.55 im Streit. Der Berufungskläger unterliegt im

Umfang von CHF 21’677.55, die Berufungsbeklagte im Betrag von CHF 13’516.00.

Die Kosten sind den Parteien somit im Verhältnis 62% zu 38% aufzuerlegen.

13.2 Ausgehend von den von der

Vorinstanz festgelegten Parteientschädigungen werden die Bruchteile wiederum

miteinander verrechnet (62% - 38%). Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten

für das erstinstanzliche Verfahren somit eine Parteientschädigung von CHF 3’289.65

(inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Die Festsetzung der erstinstanzlichen

Gerichtskosten wurde von keiner Partei beanstandet. Sie sind daher nach derselben

Methode mit den neuen Bruchteilen zu verlegen. Bezüglich der Kosten der Klage

kann Ziffer 4. a) bestätigt werden. Die Gerichtskosten der Widerklage von CHF

2’300.00 (inklusive die Auslagen des Bezirksgerichts Uster und die

Zeugengelder) werden dem Kläger zu 17%, das heisst zu CHF 391.00, und der

Beklagten zu 83%, das heisst zu CHF 1’909.00, auferlegt. Die Gerichtskosten

werden mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2’300.00

verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten an die Gerichtskosten den Betrag von

CHF 391.00 zu erstatten.

13.3 Die Prozesskosten des

Berufungsverfahrens werden nach dem Prozessausgang verlegt. Die von der

Vertreterin der Berufungsbeklagten eingereichte Kostennote von CHF 3’619.35

(inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen. Nach der Verrechnung der Anteile am

Obsiegen (62% - 38%) hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten somit eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 868.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 3’500.00

werden den Parteien im Verhältnis 62% zu 38% auferlegt, was für den

Berufungskläger einen Betrag von CHF 2’170.00 und für die Berufungsbeklagte

einen solchen von CHF 1’330.00 ausmacht. Diese Kosten werden mit dem vom

Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsbeklagte

hat dem Berufungskläger einen Betrag von CHF 1’330.00 zu erstatten.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziffer 2 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Solothurn-Lebern vom

17. August 2022 wird aufgehoben.

2. Ziffer 2 des Urteils der

Amtsgerichtsstatthalterin von Solothurn-Lebern vom 17. August 2022 lautet neue

wie folgt:

A.___

wird verpflichtet, B.___ widerklageweise

CHF

1’344.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2019,

CHF

1’344.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2019

zu

bezahlen. Darüberhinausgehend wird auf die Widerklage nicht eingetreten bzw.

wird sie abgewiesen.

3. A.___ hat B.___ für die erste Instanz

eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 3’289.65 zu bezahlen.

4. a) Die Gerichtskosten der Klage von

CHF 3’100.00 werden A.___ auferlegt und mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

b) Die

Gerichtskosten der Widerklage von CHF 2’300.00 werden A.___ zu CHF 391.00 und B.___

zu CHF 1’909.00 auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem von B.___ geleisteten

Kostenvorschuss von CHF 2’300.00 verrechnet. A.___ hat B.___ an die

Gerichtskosten den Betrag von CHF 391.00 zu erstatten.

5. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 868.65 zu

bezahlen.

6. An die Gerichtskosten des Verfahrens vor

Obergericht von CHF 3’500.00 hat A.___ einen Betrag von CHF 2’170.00 und B.___ einen

solchen von CHF 1’330.00 zu bezahlen. Die Gerichtskosten werden mit dem A.___ geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat A.___ den Betrag von 1’330.00

zurückzuerstatten.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter

CHF 30’000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz mass-geblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller