vorsorgliche Massnahmen Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 9. Januar 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Philipp

Simmen,

Berufungskläger

gegen

B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Ida

Salvetti,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___

(nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein

Eheschutzverfahren, das der Ehemann am 24. Mai 2022 angehoben hatte. Im

Nachgang zur Eheschutzverhandlung erliess der Amtsgerichtspräsident am 19.

August 2022 – soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung - folgende

Verfügung:

2. Vorläufig und für die Dauer des

Verfahrens bis zur 2. Eheschutzverhandlung vom 14. Dezember 2022 gilt was

folgt:

2.1 …

2.2 Die gemeinsamen Kinder C.___,

geb. [...] 2016, und D.___, geb. [...] 2020, werden unter die

alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der

Mutter.

2.3 Für die Kinder C.___ und D.___

wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2

ZGB angeordnet. Der Beistand erhält folgende Aufgaben:

-

die Eltern in

Erziehungsfragen zu beraten;

-

die Eltern in ihrer Sorge

um die Kinder (insbesondere hinsichtlich Gesundheit [z.B.

zahnärztliche Behandlung], Ausbildung und Besuchsrecht) mit Rat und Tat zu

unterstützen;

-

bei auftretenden Problemen

und/oder Sorgen in Bezug auf die Kinder als Ansprechperson zur Verfügung zu

stehen;

-

den Eltern und den Kindern

mit Bezug auf das Besuchsrecht beratend beizustehen;

-

die Eltern in ihren

gemeinsamen Bemühungen so zu unterstützen, dass sie später eine selbständige

Besuchsrechtsregelung treffen können;

- für die begleitete Übergabe der Kinder

gemäss Ziffer 2.6 hiernach besorgt zu sein; vorzugsweise durch E.___, […],

welche bereits die Ehefrau im Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung

unterstützt.

2.4 Die KESB Region Solothurn wird

mit dem Vollzug der Beistandschaft gemäss Ziffer 2.3 hiervor beauftragt.

2.5 Der Kontakt der Kinder C.___ und

D.___ zum Vater findet vorläufig wie folgt statt:

Der Vater betreut die Kinder jeweils abwechselnd

in der ersten Woche von Samstag, 15:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr,

und in der darauffolgenden Woche von Sonntag, 18:00 Uhr, bis Dienstag,

18:00 Uhr.

Ausserdem verbringen die Kinder die

Herbstferien 2022 von Samstag, 1. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bis

Samstag, 15. Oktober 2022, 12:00 Uhr, beim Vater und von Samstag,

15. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bis Samstag, 22. Oktober 2022,

12:00 Uhr, bei der Mutter.

2.6 Die Übergaben der Kinder an den

Besuchswochenenden des Vaters hat in Begleitung einer Fachperson stattzufinden,

vorzugsweise in der Person von E.___, [...], welche bereits die Ehefrau im

Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstützt.

…

2. Mit Verfügung vom 17. Juni 2022 hatte

der Amtsgerichtspräsident einen Antrag des Ehemannes, mittels einstweiliger

Verfügung über den zivilrechtlichen Wohnsitz der beiden gemeinsamen Kinder

sowie über die Obhut zu entscheiden, abgewiesen. Ebenfalls noch vor Erlass der

Verfügung vom 19. August 2022 hatte er die F.___ GmbH beauftragt, einen Bericht

bezüglich Kinderzuteilung, welcher sich auch über die Erziehungsfähigkeit

beider Eltern ausspricht, zu verfassen.

3. Frist- und formgerecht erhob der

Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung

Berufung gegen die Verfügung vom 19. August 2022. Seine Rechtsbegehren lauten

wie folgt:

1. Ziff. 2.2 der Verfügung des Richteramtes

Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben und es seien die

gemeinsamen Kinder, C.___, geboren am [...] 2016 und D.___, geboren am [...]

2020, unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen.

2. Ziff. 2.5 der Verfügung des Richteramtes

Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben. Der Berufungskläger

sei zu berechtigen, die gemeinsamen Söhne in den geraden Wochen von

Sonntagabend 18 Uhr bis zum jeweils nächsten Sonntagabend 18 Uhr durchgehend zu

betreuen. Die Berufungsbeklagte sei zu berechtigen, die gemeinsamen Söhne in

ungeraden Wochen von Sonntagabend 18 Uhr bis zum jeweils nächsten Sonntagabend

18 Uhr durchgehend zu betreuen.

3. Ziff. 2.6 der Verfügung des Richteramtes

Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben. Die Übergabe der

Kinder sei ohne Begleitung einer Fachperson durchzuführen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Berufungsbeklagten

Die Ehefrau beantragt, die Berufung

abzuweisen.

4. Die F.___ GmbH erstattete den von der

Vorinstanz angeordneten Kinderzuteilungsbericht am 3. November 2022. Die am 14.

Dezember 2022 vorgesehene zweite Eheschutzverhandlung musste kurzfristig

verschoben werden. Neu wurde zur Eheschutzverhandlung für den 26. April 2023

vorgeladen.

5. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Amtsgerichtspräsident erwog, die

Zuteilung der Obhut über die Kinder an einen Elternteil sei im

Eheschutzverfahren nach denselben Kriterien zu beurteilen wie im

Scheidungsfall. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüfe das Gericht im Sinne

des Kindswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil

oder das Kind dies verlange. Das Kindswohl habe Vorrang vor allen übrigen

Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern. Ob die

alternierende Obhut überhaupt in Frage komme und ob sie sich mit dem Kindswohl

Dispositiv

vertrage, hänge demnach von den konkreten Umständen ab. Das bedeute, dass der

Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der

Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen habe, ob

die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht dem Kindswohl

entspreche. Die alternierende Obhut erfordere organisatorische Massnahmen und

gegenseitige Informationen. Die Eltern müssten demnach fähig und bereit sein,

in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Im

Rahmen der Begründung der Verfügung vom 17. Juni 2022 sei der

Kommunikations- und Kooperationswille der Ehegatten in Frage gestellt worden.

Auch nach der Verhandlung vom 17. August 2022 habe sich die Situation

zwischen den Ehegatten nicht entschärft. Sie hätten sich weiterhin gegenseitig

mit Vorwürfen überhäuft. Die Kommunikations- und Kooperationsproblematik sei

insbesondere im Rahmen der Kinderübergaben deutlich geworden, sei es nach

übereinstimmenden Ausführungen der Ehegatten anlässlich der Übergaben zwischen

ihnen doch regelmässig zu Konflikten gekommen. Nicht gleicher Ansicht seien die

Ehegatten auch dahingehend, wie die bisherige Betreuung der Kinder bis zur

Ehetrennung ausgestaltet gewesen sei. Zumindest hätten sich die Ehegatten

mittlerweile darüber einigen können, das Erstellen eines

Kinderzuteilungsberichts, welcher sich auch über die Erziehungsfähigkeit beider

Eltern ausspreche, in Auftrag zu geben. Bei der Beurteilung, ob die

alternierende Obhut angeordnet werden solle, komme es in erster Linie auf die

Erziehungsfähigkeit der Eltern an, zumal die alternierende Obhut nur dann in

Frage komme, wenn beide Eltern erziehungsfähig seien. Solange noch keine

Klarheit darüber vorliege, sei mit einem Entscheid über die Obhutszuteilung

zuzuwarten. Es liege nicht im Wohle der Kinder, einen dies betreffenden

vorläufigen Entscheid zu fällen, der nach Vorliegen des vorgenannten Berichts

allenfalls anders zu beurteilen wäre. Dies würde nur weitere Unruhe in die

ohnehin bereits angespannten familiären Verhältnisse bringen. Aufgrund dieser

Umstände sei der Bericht der F.___ GmbH abzuwarten, der Aufschluss über die

fraglichen Punkte bringen werde. Zurzeit befänden sich die gemeinsamen Kinder

bei der Ehefrau und Mutter. Gestützt auf die vorgenannten Gründe sei es somit

angezeigt, die Kinder vorläufig unter die alleinige Obhut der Mutter zu

stellen, wobei deren Wohnsitz selbstredend ebenfalls bei der Mutter zu sein habe.

1.2 Der Ehemann und Berufungskläger rügt,

die Vorinstanz unterlasse es darauf einzugehen, inwiefern die Rechte der Kinder

berührt seien. Sie begnüge sich damit, den Kommunikations- und

Kooperationswillen der Ehegatten in Frage zu stellen und den Bericht der F.___

GmbH abwarten zu wollen. Der Amtsgerichtspräsident habe im Ergebnis keine

Prüfung einer alternierenden Obhut vorgenommen und damit das Recht falsch

angewendet sowie den wesentlichen Sachverhalt ungenügend erstellt. Es sei aus

diesem Grund ohne weiteres möglich – und dem stehe auch der von der Vorinstanz

angeführte Konflikt der Parteien nicht entgegen - eine alternierende Obhut zu

verfügen. Die von ihm beantragte Obhutsregelung mit wochenweisem

Betreuungswechsel komme nämlich den Bedürfnissen der Kinder nach Kontinuität,

Regelmässigkeit und grösstmöglichem Kontakt zu beiden Elternteilen in optimaler

Weise entgegen. Dies insbesondere, da beide Ehegatten vor der Trennung

Betreuungsaufgaben wahrgenommen hätten. Durch die Anordnung der alternierenden

Obhut könne insbesondere eine Entfremdung der Kinder von einem Elternteil von

vorneherein verhindert werden. Die Anordnung einer alternierenden Obhut hätte

zur Folge, dass ein anderslautender Entscheid nach Vorliegen des

Kinderzuteilungsberichts für die Kinder keine grosse Belastung bewirke, da sie

an beide Elternteile gewöhnt seien. Es sei gut möglich, dass die Parteien sich in

bestimmten Kinderbelangen uneins gewesen sein könnten. Dies bedeute jedoch

unter keinen Umständen, dass er nicht in der Lage sei, dem Kindswohl entsprechend

zu betreuen und zu handeln und sich auch dementsprechend mit der Ehefrau auszutauschen.

Bereits seit einiger Zeit funktioniere die Kommunikation zwischen den Ehegatten

wesentlich besser. Die Differenzen seien überdies vor allem aufgrund der im Nachgang

der Trennung unklaren Obhutssituation entstanden. Entsprechend sei ein fraglicher

Kommunikations- und Kooperationswille keinerlei Grund, die beantragte

gemeinsame Obhut nicht anzuordnen.

1.3 Die Argumentation des

Berufungsklägers geht an der Begründung der angefochtenen Verfügung vorbei. Der

Amtsgerichtspräsident bezeichnet die angefochtene Verfügung ausdrücklich als

«Vorläufig und für die Dauer des Verfahrens bis zur 2. Eheschutzverhandlung vom

14. Dezember 2022» (Ziffer 2, erster Satz der Verfügung). Eine definitive

Regelung der Obhut wird somit noch folgen. Nachdem die Verhandlung vom 14.

Dezember 2022 verschoben werden musste, wird dies wohl im Anschluss an den

neuen Termin vom 26. April 2023 der Fall sein. Der Vorderrichter weist zu Recht

darauf hin, dass es bei der Beurteilung, ob die alternierende Obhut angeordnet

werden solle, in erster Linie auf die Erziehungsfähigkeit der Eltern ankommt

und es nicht im Wohle der Kinder liegt, einen vorläufigen Entscheid zu fällen,

der nach Vorliegen des vorgenannten Berichts allenfalls anders zu beurteilen

wäre. Der Bericht liegt in der Zwischenzeit vor. Die definitive Regelung der

Obhutsfrage ist aber dennoch dem Vorderrichter zu überlassen, zumal die

Berichterstatterin nicht wie vom Berufungskläger gewünscht die Einrichtung

einer alternierenden Obhut empfiehlt (vgl. S. 15 des Berichts der F.___ GmbH

vom 3. November 2022, bei den Vorakten). Die Berufung gegen Ziffer 2.2 der

angefochtenen Verfügung ist daher unbegründet.

2.1 Zur Begründung der angefochtenen

Kontaktregelung und der Modalitäten der Übergabe gemäss Ziffer 2.5 und 2.6 der

angefochtenen Verfügung führt der Amtsgerichtspräsident aus, die F.___ GmbH habe

kurz nach Annahme des Auftrags zur Erstellung eines Kinderzuteilungsberichtes dem

Gericht ihre nach einem ersten Gespräch mit den Parteien gewonnenen

Erkenntnisse vor der Verhandlung zusammenfassend zukommen lassen. Sie komme

darin vorläufig zum Schluss, dass es einer verbindlichen Kontaktregelung

bedürfe, da die Eltern aufgrund ihres Konfliktes nicht in der Lage seien, die

Modalitäten untereinander zu regeln. Diese vorläufigen Erkenntnisse betreffend

die nicht funktionierende Kommunikation deckten sich mit den bisherigen

Eindrücken. Da sich der Kinderzuteilungsbericht, der sich auch über die

Erziehungsfähigkeit der Eltern aussprechen werde, noch in Bearbeitung befinde, sei

eine alternierende Kontaktregelung, wie vom Ehemann beantragt, mit grosser Zurückhaltung

zu betrachten respektive allenfalls noch zu verfrüht. In erster Linie sei gerade

dieser Bericht abzuwarten, um genügend Anhaltspunkte vorliegen zu haben, damit

über eine allfällige alternierende Obhut befunden werden könne. Entsprechend sei

von einer wie vom Ehemann beantragten alternierenden Obhut abzusehen. Die Ehefrau

sei sodann auch damit einverstanden, mehr als lediglich das praxisübliche

Besuchsrecht zu installieren; so seien gleichzeitig Wochenend- und

Alltagskontakte gewährt. In Anbetracht der gesamten Umstände erscheine im Sinne

einer vorläufigen Kontaktregelung somit angemessen, dass der Vater die Kinder

jeweils abwechselnd in der ersten Woche von Samstag, 15:00 Uhr, bis

Dienstag, 18:00 Uhr, und in der darauffolgenden Woche von Sonntag,

18:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr, betreute. Im Übrigen hätten die

Ehegatten übereinstimmend ausgeführt, dass die Übergaben der Kinder stets

konfliktbehaftet gewesen seien. Begleitete Übergaben der Kinder an den

Besuchswochenenden des Vaters erschienen somit als notwendig und sinnvoll. Dies

vorzugsweise in der Person von E.___, [...], welche bereits die Ehefrau im

Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstütze.

2.2 Der Berufungskläger entgegnet, die von

ihm beantragte Betreuungsregelung entspreche am besten den Interessen der

Kinder, da die Bindung der Kinder zu beiden Eltern durch das vorgeschlagene Betreuungsmodell

verstärkt werden könne. Im Gegensatz zu anderen Betreuungsmodellen mit mehreren

Wechseln entstehe so keine Hektik. Der längere Aufenthalt beim jeweils

betreuenden Elternteil bewirke eine gewisse Ruhe und Beständigkeit. Überdies gebe

es beim beantragten Betreuungsmodell ein Minimum an Wechseln respektive Übergaben,

welche für die Kinder und Eltern häufig mit Stress verbunden seien. Zudem könne

mit der von ihm vorgeschlagenen Betreuungsregelung der Entfremdung der Kinder

entgegengewirkt werden. Die Parteien wohnten in Gehdistanz voneinander. Die

Vorinstanz habe sich gegen die von ihm vorgeschlagene Betreuungsregelung ausgesprochen,

da die Gutachterin in ihrer dem Gericht vor der Verhandlung unterbreiteten Zusammenfassung

nach einem nur kurzen Gespräch mit den Eltern vorgeschlagen habe, dass der

Vater die Kinder in einer Woche von Samstag 15 Uhr bis Sonntag 18 Uhr und in

der anderen Woche von Samstag 15 Uhr bis Dienstag, Schulbeginn betreue. Die

Vorinstanz unterlasse es in ihren Ausführungen darzulegen, inwiefern die vom

Gericht vorgeschlagene Regelung den Interessen der Kinder entspreche. Zudem habe

die Vorinstanz eine Besuchsregelung festgelegt, ohne ihn vorab zu fragen, ob eine

solche Regelung für ihn realisierbar sei. Aufgrund seiner Arbeitssituation sei

es ihm nicht möglich, die Kinder jeden Montag und Dienstag zu betreuen. Seit

geraumer Zeit seien die Übergaben der Kinder nicht mehr konfliktbehaftet. Diese

seien jeweils reibungslos verlaufen. Demnach könne auf begleitete Übergaben

verzichtet werden.

2.3 Die Berufung gegen die Ziffern 2.5

und 2.6 ist ebenfalls unbegründet. Es kann dafür auf die Erwägungen im

Zusammenhang mit der Frage der Obhut verwiesen werden. Die angefochtene

Regelung ist bloss vorübergehender Natur und wird, nachdem der

Kinderzuteilungsbericht nun vorliegt, einer vollständigen Überprüfung

unterzogen werden. Auch beim Kontaktrecht ist dem Entscheid nicht vorzugreifen,

zumal die Empfehlung der Gutachterin auch in diesem Punkt nicht in die Richtung

der Anträge des Berufungsklägers geht (vgl. S. 15 des Berichts der F.___ GmbH

vom 3. November 2022, bei den Vorakten). Wie es sich mit den Übergaben verhält,

ist unklar. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte bezeichnet die Übergaben nach wie

vor als teilweise sehr schwierig. Die unschönen Szenen belasteten die Kinder

stark (Berufungsantwort, S. 6). Es ist daher angezeigt, auch an der

angeordneten Begleitung der Übergaben gemäss Ziffer 2.6 der angefochtenen

Verfügung einstweilen festzuhalten.

3. Die Berufung ist abzuweisen. Die

Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen deshalb

zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Antragsgemäss ist er zudem zu

verpflichten, der Ehefrau einen Parteikostenbetrag zu bezahlen. Der mit der

eingereichten Kostennote geltend gemachte Betrag von CHF 779.10 (inkl. Auslagen

und MwSt.) ist angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 1'000.00 hat A.___ zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 779.10 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller