vorsorgliche Massnahmen Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 9. März 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit 2014

verheiratet und haben eine gemeinsame Tochter, geb. 2014. Sie leben seit 2020

getrennt. Am 1. Juni 2022 leitete die Ehefrau beim Richteramt

Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren ein. Am 3. Oktober 2022 verfügte

der Amtsgerichtspräsident:

1. …

2. …

3. Der Ehemann hat der Ehefrau für die

Tochter C.___ während der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren

Unterhaltsbeitrag von CHF 2'910.00 (CHF 1'120.00 Barunterhalt, CHF 1'790.00

Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

4. …

2. Gegen diese Verfügung

liess der Ehemann mit Eingabe vom 3. November 2022 form- und fristgerecht

Berufung erheben. Er beantragt:

1. a. Es sei Ziffer 3.4 gemäss der

Verfügung des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 03.10.2022 im

Eheschutzverfahren (BWZPR.2022.460-ABWKOE) i.S. Betreuungsunterhalt für die

Tochter C.___ (geb. […].2014) aufzuheben.

b. Es sei

festzustellen, dass der Berufungskläger (Kindsvater) der Berufungsbeklagten

(Kindsmutter) lediglich einen im Voraus zu entrichtenden Barunterhalt von CHF

1'120.00, jedoch keinen Betreuungsunterhalt (in der Höhe von CHF

1'790.00/Monat) zu bezahlen habe.

2. Unter den ordentlichen Kosten und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

3. Die Berufungsbeklagte

liess sich am 17. November 2022 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die

Berufung vom 3. November 2022 sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

4. Am 5. Dezember 2022

gingen die Honorarnoten der Parteivertreter ein, die der jeweiligen Gegenpartei

zur Kenntnis zugestellt wurden.

5. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZPO kann darüber ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter hat Ziffer 3 seiner

Verfügung damit begründet, dass die Ehefrau angebe, monatlich CHF 2'000.00 zu

verdienen. Aufgrund ihrer Angaben über die Anwesenheit in ihrem [...] erscheine

dies plausibel. Er begründete dies mit der Relation zwischen der zeitlichen

Anwesenheit und dem Mindestlohn gemäss GAV. Weiter führte er aus, die Argumentation

des Ehemannes, dass an den Angaben der Ehefrau etwas nicht stimmen könne, sei

reine Mutmassung.

2.

In der Berufung macht

der Berufungskläger (im folgenden auch Ehemann) geltend, die Ausführungen des Vorderrichters

seien weltfremd. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Ehefrau als

selbstständige [...] lediglich CHF 2'000.00 pro Monat verdiene. Der Richter erwäge,

er stelle lediglich Mutmassungen an, dabei sei es an der Ehefrau zu belegen,

wovon sie in den letzten zweieinviertel Jahren gelebt habe. Dazu hätte sie sich

bei der Vorinstanz urkundlich ausweisen müssen. Die Buchhaltungsunterlagen, die

sie bei der Vorinstanz eingereicht habe, könnten nicht stimmen. Offensichtlich

habe sie viel mehr verdient, als sie angebe. Es sei ihr gutes Recht, dass sie

100.

% arbeite. Dann könne sie aber keinen Betreuungsunterhalt beanspruchen. Sie

habe durch das Muttersein keinerlei Nachteile i.S. Verdienst. Am Wochenende

könne sie die Tochter – sofern sie wolle - dem Kindsvater abgeben. Zudem habe

sie keinerlei Hortkosten ausser den CHF 156.00 pro Monat. Sowohl ihre Mutter

als auch ihr Bruder wohnten in ihrer Nähe. Die Betreuung der Tochter sei

eigentlich zu 100 % sichergestellt, weshalb kein Betreuungsunterhalt geschuldet

sei.

Äusserst negativ falle auf, dass die

Ehefrau das Gericht und alle Beteiligten «angeflunkert» habe. Offensichtlich

habe sie per 1. Dezember 2021 eine Kapitalleistung erhalten. Ferner habe sie

eine Erbschaft gemacht. Über diesen Vermögensanfall habe sie kein Wort

verlauten lassen.

Gemäss Einschätzung ihres Ehemannes

arbeite sie seit ihrem Auszug zu 100 % in ihrem eigenen [...] in [...]. Sie

verdiene wohl CHF 5'000.00 pro Monat. Aufgrund dessen, habe sie keinen

Betreuungsunterhalt zu gut. Die Tochter werde von der Grossmutter

mütterlicherseits betreut. Die Ehefrau habe ihretwegen keine Einschränkung in

der Erwerbstätigkeit.

3.

Die Berufungsbeklagte (im

Folgenden auch Ehefrau) macht geltend, es genüge nicht, dass der

Berufungskläger allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen Entscheids

aufliste und diese pauschal rüge. Vielmehr müsse verständlich und

nachvollziehbar dargelegt werden, welche vorinstanzlichen Fehler mit welchem

Rügegrund angefochten würden. Zudem müsse dargetan werden, inwiefern diese

Fehler für den Entscheid kausal gewesen seien. Diesen Obliegenheiten komme der

Berufungskläger nicht im Ansatz nach.

Es sei für die zu klärende Frage

irrelevant, ob die Ehefrau während der Trennung Unterhalt gefordert habe. Fakt

sei, dass ihr und dem gemeinsamen Kind Unterhalt zustehe. Es gebe gute Gründe

und entspreche der Usanz, rückwirkend Unterhaltsbeiträge geltend zu machen. Der

Berufungskläger habe wiederholt versucht, die Berufungsbeklagte davon zu

überzeugen, dass sie auf Unterhalt verzichte.

Weder in tatsächlicher noch in

rechtlicher Hinsicht nachvollziehbar sei die Behauptung des Berufungsklägers,

dass die Ehefrau mit Blick auf das Alter der Tochter keinen Betreuungsunterhalt

zugut habe. Gestützt auf das Schulstufenmodell sei sie nicht gehalten, ihr

Arbeitspensum auszubauen. Anhand der Unterlagen sei nicht zu beanstanden, dass

die Vorinstanz von einem erzielbaren Bruttolohn von CHF 2'000.00

ausgegangen sei. Der Berufungskläger führe nicht im Ansatz auf, inwiefern die

Auffassung der Vorinstanz falsch sei. Die Berufungsbeklagte habe sämtliche

Bankunterlagen und die definitive Steuerveranlagung ins Recht gelegt. Es

fehlten lediglich die Abschlüsse 2021/22 die auf den eingereichten Unterlagen

basierten. Die finanzielle Situation sei genügend klar nachgewiesen.

Beim Vorbringen, dass die Ehefrau 100 %

arbeite bzw. arbeiten müsse, müsse es sich wohl um ein Versehen handeln. Es sei

belegt, dass sie lediglich rund 50 % arbeite. Andererseits stehe dem

hauptbetreuenden Elternteil klarerweise Betreuungsunterhalt zu, unabhängig

davon, ob das Kind gelegentlich fremdbetreut werde. Für die Festsetzung des

Unterhalts sei die Auszahlung der Lebensversicherung ihres verstorbenen Vaters

irrelevant. Die von Amtes wegen eingeholten Akten hätten keinen Einfluss auf

das Urteil, da sie erst nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids erhoben

worden seien.

Die Bedarfsberechnung der Vorinstanz

beanstande der Berufungskläger nicht, womit darauf abzustellen sei. Auch sei

darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger bei der Vorinstanz beantragt habe,

dass er zu Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'000.00, davon CHF 1'120.00

Barunterhalt, zu verpflichten sei.

Die Kosten des Berufungsverfahrens seien

nach dem Ausgang dem Berufungskläger aufzuerlegen.

4.

In grundsätzlicher

Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren

keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach

der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit

der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die

Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen,

einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen

Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern

der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt

voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,

die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels

genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden

Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden

beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte

Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen

oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den

gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,

braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –

abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der

Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht

gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit

weiteren Hinweisen). Diesen Erfordernissen genügt die Berufung nur teilweise.

5.1

Die Parteien leben

seit dem 1. August 2020 getrennt. Am 1. Juli 2022 hat die Ehefrau beim

Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren angehoben und für die

Zukunft für sich und die Tochter Unterhaltsbeiträge verlangt. Der

Berufungskläger führt aus, dass die Ehefrau während der Trennung nie Unterhalt

für sich und die Tochter verlangt habe. Es ist unklar, was er damit sagen will,

zumal die Ehefrau nur für die Zukunft Unterhaltsbeiträge verlangt hat. Dass sie

unmittelbar nach der Trennung keinen Unterhaltsanspruch angemeldet hat, ändert

nichts daran, dass sowohl die Tochter als auch die Ehefrau gegenüber dem Vater

bzw. Ehemann gestützt auf Art. 173 Abs. 1 und Art. 276 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR

210) einen Unterhaltsanspruch haben, sofern die finanziellen Voraussetzungen

dafür vorhanden sind.

5.2

Die Berufung des

Ehemannes richtet sich ausschliesslich gegen den Betreuungsunterhalt. Dieser

dient gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch

die Eltern oder durch Dritte. Nach dem vom Bundesgericht entwickelten

Schulstufenmodell (BGE 144 III 481 E. 4.7.6) steht dem hautpbetreuenden Elter,

der wegen der Kinderbetreuung nicht in der Lage ist, den eigenen Bedarf zu

decken, ein Betreuungsunterhalt zu. Dieser ist rechtlich Teil des

Kinderunterhalts.

Die Tochter der Parteien war zur Zeit

der Einleitung des Verfahrens acht Jahre alt. Die Berufungsbeklagte ist nach

dem vom Bundesgericht entwickelten Schulstufenmodell gehalten, eine

Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % auszuüben. Sie ist gelernte [...] und

betreibt in [...] ein eigenes [...]geschäft. Gemäss ihren Angaben in der

Eheschutzverhandlung hat sie ihr Geschäft jeden Tag von 10 bis 16 Uhr offen.

Die Auslastung schwanke und sie erziele im Durchschnitt ein monatliches

Einkommen von CHF 2'000.00 (Verhandlungsprotokoll S. 5).

5.3

Der Vorderrichter ist

unter Bezugnahme auf den Gesamtarbeitsvertrag für das [...]gewerbe aufgrund der

angegebenen Öffnungszeiten von einem Pensum von 58,14 % ausgegangen. Anhand der

Mindestlöhne gemäss GAV hielt er ein monatliches Nettoeinkommen von CHF

2'000.00 für plausibel. Der Berufungskläger nennt die Erwägungen des

Vorderrichters weltfremd. Er macht geltend, es liege an der Ehefrau ihren

Verdienst zu belegen und sich darüber auszuweisen, wovon sie in den letzten

zweieinviertel Jahre gelebt habe. Die Buchhaltungsunterlagen, die sie vorgelegt

habe, könnten nicht stimmen. Zudem fehlten Unterlagen für die Jahre 2021 und

2022.

Weil sie das versäumt habe, seien ihre Angaben komplett unglaubwürdig.

Wer seit 10 Jahren im Business tätig sei und an mindestens fünf Tagen von

morgens bis abends arbeite, verdiene sicherlich CHF 4'500.00 bis 5'000.00 im

Monat.

Was der Berufungskläger gegen die

Erwägungen des Vorderrichters vorbringt beschränkt sich auf appellative Kritik am

Dispositiv

Vorgehen des Vorderrichters und Mutmassungen. Es gibt demnach keinen Grund, von

dem vom Vorderrichter errechneten Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'000.00

abzuweichen. Dieses berücksichtigt die Verdienstmöglichkeiten in dem von der

Berufungsbeklagten ausgeübten Beruf anhand des einschlägigen GAV und den

angegebenen Präsenzzeiten der Berufungsbeklagten. Das Vorgehen des

Vorderrichters ist in dieser Situation (fehlende Buchhaltung) pragmatisch.

Seine Erwägungen sind nachvollziehbar. Am Vorgehen und an den daraus gezogenen

Schlüssen des Vorderrichters ist jedenfalls nichts auszusetzen. Das ermittelte

Nettoeinkommen liegt zweifellos innerhalb des dem Sachrichter zustehenden Ermessens.

An dieser Einschätzung ändert auch

nichts, dass die Ehefrau im vergangenen Jahr aus einer Erbschaft und einer

Versicherungszahlung Zahlungen erhielt. Sie ist nicht verpflichtet, ihren

Lebensunterhalt bei ausreichendem Einkommen der Ehegatten aus ihrem Vermögen zu

finanzieren. Allenfalls wären allfällige Vermögenserträge dafür einzusetzen.

Diese sind angesichts der Höhe des Vermögensanfalls vernachlässigbar.

5.4 Weiter macht der

Berufungskläger geltend, die Berufungsbeklagte könne sowieso keinen Betreuungsunterhalt

verlangen, da sie keinerlei Verdienstausfall infolge der Mutterschaft habe. Am

Wochenende könne sie die Tochter, wenn sie wolle, dem Kindsvater abgeben und

vollumfänglich ihrem Erwerb nachgehen. Zudem habe sie keine relevanten

Hortkosten, sondern lediglich CHF 156.00 pro Monat. Sowohl ihre Mutter als auch

ihr Bruder wohnten gleich um die Ecke bei ihr. Die Betreuung des Kindes sei

eigentlich zu 100 % sichergestellt. Wenn die Grossmutter zum Kind schaue, sei

eben kein Betreuungsunterhalt geschuldet.

Gemäss dem Schulstufenmodell ist die

Ehefrau gehalten 50 % zu arbeiten. Nach der unbestritten gebliebenen Rechnung

des Vorderrichters arbeitet sie mit einem Pensum von rund 58 %. Damit erfüllt

sie das Soll gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Bundesgericht

hat zum zumutbaren Erwerbspensum des hauptbetreuenden Elternteils in BGE 144 III 481 E. 4.7.1 ausgeführt: «Der von der Botschaft

vorgegebene Grundsatz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung grundsätzlich als

gleichwertig anzusehen sind (vgl. E. 4.6.3), schliesst ein einseitiges

Wahlrecht des Obhutsberechtigten für den Fall elterlicher Uneinigkeit über die

richtige Betreuungsform aus, umso mehr als die betreffende Wahl grundsätzlich

zur Ausübung des Sorgerechts gehört, welches im Regelfall unabhängig von der

Obhutszuteilung beiden Elternteilen gemeinsam zusteht (Art. 296 Abs. 2 ZGB; …).

Ebenso wenig kann aber eine rein ökonomische Betrachtung im Vordergrund stehen,

nach welcher die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was insgesamt die grösste

materielle Wohlfahrt verspricht. Vielmehr ist gemäss Botschaft stets das

Kindeswohl im konkreten Einzelfall massgebend. Die diesbezügliche richterliche

Entscheidfindung stösst freilich an die Grenzen der Justiziabilität. Insofern

bedarf es, wie festgehalten, einer auf den Normalfall ausgerichteten Regel.»

Die Forderung des Ehemannes

nach einer Pensenerhöhung der Ehefrau diente seinen finanziellen Interessen. Oberste

Maxime des Kindsrechts (inkl. Unterhaltsrecht) ist jedoch das Kindeswohl. Es

ist nicht ersichtlich, dass die Pensenerhöhung der Ehefrau diesem diente und

der Berufungskläger legt das auch nicht dar. Die Ehefrau erfüllt mit ihrem

Pensum das ihr gemäss bundesgerichtlicher Praxis zumutbare Soll. Es gibt nach

dem oben gesagten keinen Grund vom Schulstufenmodell abzuweichen. Daran ändert

auch die neue Behauptung des Berufungsklägers, dass die Kinderbetreuung vollumfänglich

sichergestellt sei, nichts.

5.5 Die Berufung ist daher

abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann.

III.

Die Gerichts- und Parteikosten sind

entsprechend dem Verfahrensausgang auf die Parteien aufzuteilen (Art. 106 ZPO).

U.a. in familienrechtlichen Verfahren kann von diesen Grundsätzen abgewichen

werden (Art. 107 ZPO). Dafür gibt es vorliegend keinen Grund. Der

Berufungskläger ist unterlegen. Er hat die Gerichtskosten und die Parteikosten

der Gegenpartei zu bezahlen.

Die Gerichtskosten werden praxisgemäss in solchen Verfahren

auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Diese werden mit dem vom Berufungskläger

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Der Vertreter von B.___, Rechtsanwalt Fabian Brunner, macht

einen Aufwand von 5.3 Stunden und Auslagen von CHF 67.50 geltend. Zu

berücksichtigen ist, dass die Fotokopien lediglich mit CHF 0.50 zu entschädigen

sind (§ 158 Abs. 5 Gebührentarif). Es sind somit Auslagen von CHF 38.00 zu

vergüten. Im Übrigen ist die Kostennote ist nicht zu beanstanden, ebenso wenig

der verrechnete Stundenansatz von CHF 250.00. Die Parteientschädigung wird

demnach festgesetzt auf CHF 1'468.05. Diese hat A.___ zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. Die Kosten des Berufungsverfahren von

CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.

3. A.___ hat an B.___, vertreten durch

Rechtsanwalt Fabian Brunner, eine Parteientschädigung von CHF 1'468.05 (inkl.

Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen

sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller