Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung und Vollstreckung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 16. Januar 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Sophie

Balz-Geiser,

Berufungsklägerin

gegen

1. B.___

GmbH

2. C.___

beide vertreten durch

Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Berufungsbeklagte

betreffend Rechtsschutz

in klaren Fällen / Ausweisung und Vollstreckung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 22. November 2021 stellte die A.___

AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Solothurn-Lebern ein

Ausweisungsbegehren gegen die B.___ GmbH und C.___ (im Folgenden die

Gesuchsgegnerinnen). In der Hauptsache beantragte sie, die Gesuchsgegnerinnen

seien zu verpflichten, die Liegenschaft [...], unverzüglich, eventualiter bis

1. Dezember 2021 ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen unter Retournierung

sämtlicher Schlüssel an die Gesuchstellerin.

2. Die Gesuchsgegnerinnen beantragten in

ihrer Gesuchsantwort vom 7. Januar 2022, auf das Gesuch sei nicht einzutreten,

u.K.u.E.F.

3. Die Amtsgerichtsstatthalterin trat

mit Urteil vom 23. Juni 2022 nicht auf das Ausweisungsgesuch ein (Ziffer 2).

Zudem verpflichtete sie die Gesuchstellerin, die Gerichtskosten von CHF 650.00

(Ziffer 6) sowie eine Parteientschädigung von CHF 2’766.50 an die

Gesuchsgegnerinnen zu bezahlen (Ziffer 5).

4. Gegen das begründete Urteil

erhob die Gesuchstellerin (im Folgenden auch die Berufungsklägerin) am 21. November

2022 Berufung an das Obergericht. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es

sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 23. Juni 2022 im Verfahren

SLZPR.2021.1211-AGRSCR, Dispositivziffern 2, 5 und 6, aufzuheben und die

Berufungsbeklagten seien zu verpflichten, die Liegenschaft [...], unverzüglich

ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen unter Retournierung sämtlicher

Schlüssel an die Berufungsklägerin.

2. Das

Oberamt Solothurn-Lebern sei anzuweisen, die Ausweisung aus der Liegenschaft [...],

zu vollstrecken.

3. Für

den Fall, dass die Berufungsbeklagten das Mietobjekt gemäss Ziff. 1 nicht

termingerecht räumen, verlassen und die Schlüssel retournieren, sei gemäss Art.

343 ZPO eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB und eine Ordnungsbusse von CHF

1’000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzuordnen.

4. Eventualiter

sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 23. Juni 2022 im Verfahren

SLZPR.2021.1211-AGRSCR, Dispositivziffern 2, 5 und 6 aufzuheben und an die

Vorinstanz zu einem neuen Entscheid zurückzuweisen.

5. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der

Berufungsbeklagten.

5. Die Gesuchsgegnerinnen (im Folgenden

auch die Berufungsbeklagten bzw. Berufungsbeklagte 1 und Berufungsbeklagte 2)

schlossen in ihrer Berufungsantwort vom 5. Dezember 2022 auf Abweisung der

Berufung und Bestätigung des Urteils, u.K.u.E.F.

6. Auf die Ausführungen der Parteien und

der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im

Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die vorliegende Streitsache beruht

auf dem nachfolgenden Sachverhalt, welcher sich aus den vorgelegten Urkunden

ergibt. Die Berufungsbeklagte 2 und die Berufungsklägerin schlossen am 20. Juni

2018.

für den Betrieb eines Bordells für das gesamte Mehrfamilienhaus an der [...]

einen Mietvertrag. Der Mietzins wurde auf monatlich CHF 8’000.00 festgesetzt. Infolge

der Corona-Pandemie trafen D.___ und die Berufungsklägerin einerseits mit der

Berufungsbeklagten 2 und der neu gegründeten Berufungsbeklagten 1 andererseits am

16./25. Mai 2020 eine Vereinbarung. Unter Ziffer 2 «Bestehender

Mietvertrag/Notrecht» hielten sie unter anderem fest, die vom Bundesrat im

Rahmen der Coronakrise angeordneten Massnahmen verunmöglichten gegenwärtig bis

auf weiteres eine betriebliche Tätigkeit der Berufungsbeklagten 2. Seit 1. März

2020.

sei die Miete nicht mehr bezahlt worden. Beide Parteien würden am Vertrag

festhalten. Unter der Überschrift «Ausfall der Miete» in Ziffer 3 verzichtet

die Berufungsklägerin auf die laufenden Mieten, «solange bis die betriebliche

Tätigkeit nicht aufgenommen werden kann.» Nach Ziffer 4 sind die vereinbarten

Mieten wieder fällig, sobald die Tätigkeit an der […] wiederaufgenommen werden

kann. Die erste Miete ist fünf Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit wieder

geschuldet. Für die nachfolgenden Monate ist die Bezahlung der Miete jeweils am

5.

des laufenden Monats geschuldet (Gesuchsbeilage 2).

2.

Mit Zahlungsaufforderung vom

7.

August 2021 stellte die Berufungsklägerin fest, dass der Mietzins für

die Zeit ab April 2021 - 31. August 2021 nicht bezahlt worden sei und

verlangte dessen Bezahlung unter Androhung der Kündigung. Die Beilage

«Übersicht der ausstehenden Mietzinsen» enthält eine Excel-Tabelle mit den

bezahlten und offenen Mietzinsen ab Januar 2020 bis August 2021. Das Total der

offenen Mietzinsen wird abschliessend auf CHF 100’000.00 beziffert. In einer

zweiten Tabelle wird der Stand eines Darlehens aufgeführt (Gesuchsbeilage 6).

Am 8. September 2021 kündigte die Vermieterschaft das Mietverhältnis per 8.

Oktober 2021 (Gesuchsbeilage 9). Die Berufungsbeklagte 1, handelnd durch die Berufungsbeklagte

2), focht diese Kündigung am 15. Oktober 2021 bei der Schlichtungsbehörde an (Gesuchsbeilage

12).

3.

Die Vorderrichterin begründete ihren

Nichteintretensentscheid damit, dass aus der Zahlungsaufforderung vom 7. August

2021.

die Höhe der effektiv verlangten Mietzinszahlung nicht klar hervorgehe.

Fraglich sei, ob die Mieter innert 30 Tagen den Betrag von CHF 40’000.00,

denjenigen von CHF 100’000.00 oder gar von CHF 111’172.50 (inkl. des

Saldos des Darlehens) hätten bezahlen sollen. Die Vereinbarung vom 16./25. Mai

2020.

mache die Sach- und damit auch die Rechtslage schliesslich vollends

unklar. Ziffer 3, wonach die Gesuchstellerin auf die laufenden Mieten verzichte,

«solange bis die betriebliche Tätigkeit nicht aufgenommen werden könne», sei

absolut unklar. Hier sei fraglich, ob die Mieten nur solange nicht geschuldet

seien, als der Betrieb nur halbwegs offengehalten werden könne oder nur, wenn

er aufgrund des Lockdowns komplett geschlossen werden müsse. Auch mit Blick auf

die Ziffern 2 und 4 der Vereinbarung bleibe diese zentrale Frage unklar. Die

Frage, ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung ein fälliger Mietzinsausstand

im Sinne von Art. 257 d OR vorhanden gewesen sei, könne nur via

Vertragsauslegung beantwortet werden. Der Richter komme dabei nicht umhin, die

gesamten Umstände des Vertragsschlusses zu beurteilen. Es falle auf, dass die

Gesuchsgegnerinnen offenbar doch ein paar Mieten, nämlich Juli bis Oktober 2020

und einen Teil der Novembermiete bezahlt hätten und auch Darlehensbeträge

beglichen worden seien. Warum und unter welchem Titel diese Zahlungen erfolgt

seien, sei unklar. Ebenso falle auf, dass die Gesuchstellerin die

Gesuchsgegnerinnen erst im August 2021, also über ein Jahr nach Abschluss der

Vereinbarung und über ein halbes Jahr nach der letzten Mietzinszahlung zur Zahlung

der Mietzinse aufgefordert habe. Ein klarer Fall im Sinne von Art. 257 Abs. 1

ZPO sei nicht gegeben, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei.

4.

Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor,

sie habe in ihrem Ausweisungsgesuch vom 22. November 2021 dargelegt, dass sie

mit Einschreiben vom 7. August 2021 den zu diesem Zeitpunkt bestehenden

Mietzinsausstand von CHF 100’000.00 bei den Berufungsbeklagten abgemahnt habe.

Die im Lichte von Art. 257d OR zu früh erfolgte Kündigung habe jedoch nicht

deren Nichtigkeit zufolge. Vielmehr hätte die Vorinstanz darauf schliessen

müssen, dass die Kündigung mangels Anfechtung durch die Berufungsbeklagten

rechtswirksam geworden sei. Die Anfechtung sei verspätet erfolgt. Zudem habe

sie darauf hingewiesen, dass nur die Berufungsbeklagte 1, nicht jedoch die

Berufungsbeklagte 2 die Kündigung angefochten habe. Die Berufungsbeklagte 1

hätte auch die Berufungsbeklagte 2 als Beklagte ins Recht fassen müssen,

ansonsten ihr die Aktivlegitimation hätte abgesprochen werden müssen. Auch in

dieser Hinsicht sei die Kündigungsanfechtung mangelhaft und unwirksam.

Bestritten sei auch, dass die Vereinbarung vom 16. respektive 25. Mai 2020 die

Rechtslage unklar mache. Für die Berufungsbeklagten sei ohne weiteres

ersichtlich gewesen, dass von ihnen die Bezahlung von ausstehenden Mietzinsen

von CHF 100’000.00 innert der angesetzten Frist verlangt werde. Auch sei klar

ersichtlich, dass die einzelnen Mietzinsbetreffnisse angegeben seien und es

sich nicht nur um Mietzinse während des Lockdowns handle. Die

Berufungsbeklagten seien darüber hinaus weitere Mietzinse schuldig geblieben,

was diese selbstverständlich gewusst hätten. Selbst wenn Zweifel oder

Unklarheiten bezüglich einzelner aufgelisteter Ausstände in der

Zahlungsaufforderung bestanden hätten, habe der Mieter kein Recht, sämtliche

Zahlungen zu verweigern. Er sei in diesem Fall gehalten, den Vermieter über

(angebliche) Rechnungsfehler zu unterrichten und zumindest die unbestrittenen Positionen

und Beträge zu bezahlen. Lasse der Mieter die Zahlungsfrist verstreichen, ohne

zumindest die unstrittigen Beträge zu entrichten und den Vermieter über die

Gründe der Verweigerung der Zahlung des restlichen Betrags in Kenntnis zu

setzen, so liege ein Zahlungsrückstand vor, welcher den Vermieter zur Kündigung

berechtige. Dass ein Ausstand bestanden habe, habe auch die Vorinstanz festgestellt.

Sie halte lediglich fest, dass aufgrund der Vereinbarung vom 16. resp. 25. Mai

2020.

nur mit vollem Beweismass in einem ordentlichen Verfahren festgestellt

werden könne, wie hoch dieser konkret sei. Da sich die Mieterin innert

Zahlungsfrist gar nicht habe vernehmen lassen und keinen Franken Mietzins

bezahlt habe, sei die nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochene

Kündigung vom 22. Oktober 2022 wirksam. Das Ausweisungsgesuch wäre in korrekter

Anwendung des Rechtes gutzuheissen gewesen.

5.

Die Berufungsbeklagten wenden dagegen

ein, die Kündigung sei aus mehreren Gründen nichtig, weshalb ohnehin irrelevant

sei, ob die Anfechtungsfrist eingehalten worden sei. Die Vorinstanz habe

zurecht festgehalten, dass die Höhe der effektiv verlangten Mietzinszahlungen

nicht aus dem Schreiben vom 7. August 2021 hervorgehe. Gemäss dieser Auflistung

sei angeblich ein Betrag von insgesamt CHF 100’000.00 offen. Die mit Schreiben

vom 7. August 2021 geforderten Mietzinse würden jedoch insgesamt CHF 40’000.00

betragen. Zudem seien im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung keine

Mietzinsausstände fällig gewesen. Wegen der Corona-Pandemie hätten sich die

Parteien mit Vereinbarung vom 16. Mai 2020 darüber geeinigt, dass die

Berufungsklägerin auf die laufenden Mietzinse verzichte, solange die

betriebliche Tätigkeit nicht wiederaufgenommen werden könnte. Eine

Wiederaufnahme sei nur vereinzelt und jeweils nur für sehr kurze Zeitspannen

möglich gewesen. Einerseits hätten die Sexarbeiterinnen nicht oder nur schwer

in die Schweiz einreisen können. Anderseits habe die Pflicht zur

Kontaktdatenerfassung der Freier zu einem erheblichen Rückgang der Nachfrage

geführt. Nichtsdestotrotz habe die Berufungsbeklagte 1 bei genügendem Umsatz

den Mietzins bezahlt. Nach Ziffer 3 der Vereinbarung seien die geltend

gemachten Mietzinse gar nicht geschuldet. Jedenfalls könne die

Vertragsauslegung nicht im Rahmen des summarischen Verfahrens betreffend

Rechtsschutz in klaren Fällen vorgenommen werden.

6.

Das Gericht gewährt nach Art. 257

Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt

unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit.

b). Mit Blick darauf, dass ein Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO

Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen Rechtskraft fähig ist, wird von der

gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie sofort den vollen Beweis für die

anspruchsbegründenden Tatsachen erbringt, so dass klare Verhältnisse herrschen

(BGE 141 III 23 E. 3.2). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die

Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und

Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem

eindeutigen Ergebnis führt. Soweit die Gültigkeit der Kündigung des

Mietvertrags im Ausweisungsverfahren als Vorfrage zu beurteilen ist, beziehen

sich die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO auch darauf. Sind sie

nicht erfüllt, ist kein Rechtsschutz in klaren Fällen zu gewähren; auf das

Gesuch ist diesfalls nach Art. 257 Abs. 3 ZPO nicht einzutreten (vgl. Urteil

des Bundesgerichts 4A_609/2020 vom 26. März 2021 E. 4 mit Verweis auf BGE 141 III 262 E. 3.2).

7.

Nach den obenstehenden Ausführungen

ist die Gültigkeit der Kündigung auch im Verfahren betreffend Rechtsschutz in

klaren Fällen zu prüfen. Eine Ausweisung kann nur erfolgen, wenn die Sach- und

Rechtslage auch hinsichtlich der Kündigung klar ist. Die Ausführungen der

Vorderrichterin zur Unklarheit, ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung

überhaupt Mietzinsausstände bestanden haben, sind zutreffend. Die

Berufungsbeklagten bestreiten, dass in diesem Zeitpunkt Mietzinsausstände

fällig gewesen sind. Die Berufungsklägerin habe in der Vereinbarung vom 16. Mai

2020.

auf die laufenden Mietzinse verzichtet, solange die betriebliche Tätigkeit

nicht wiederaufgenommen werden konnte. Sie machen geltend, die Mietzinse seien

bei uneingeschränktem Betrieb des Bordells unter Berücksichtigung der

Schonfrist von 5 Wochen gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung erst ab Januar 2022

wieder zu bezahlen gewesen. Die Berufungsklägerin hat bei der Vorinstanz in

keiner Weise aufgezeigt, für welche Monate und inwiefern der von ihr erklärte

Verzicht auf die Mietzinse dahingefallen sein soll. Eine offene Auslegungsfrage

ist auch, welche Corona-Massnahmen einer Wiederaufnahme des Betriebs

entgegenstehen und ob damit ein uneingeschränkter Betrieb wie vor dem Ausbruch

der Pandemie gemeint ist. Die Vereinbarung schränkt den Verzicht nicht ausdrücklich

auf eine vollständige Schliessung (Lockdown) ein, sondern erwähnt in der

Überschrift der Ziffer 2 allgemein das Notrecht. Ohnehin fehlen jegliche

Ausführungen der Berufungsklägerin darüber, wann welche Corona-Massnahmen

gegolten haben und wann diese wieder aufgehoben worden sind. Soweit die Berufungsklägerin

schliesslich bei der Vorinstanz durch Einreichung von Annoncen von Sexarbeiterinnen

eine Wiederaufnahme des Betriebes aufzuzeigen versuchte, waren diese Vorbringen

prozessual verspätet. Sie können auch im Berufungsverfahren nicht

berücksichtigt werden. Die Vorderrichterin hat ausserdem auch das Verhalten der

Parteien zutreffend gewürdigt. So haben die Berufungsbeklagten doch für gewisse

Monate Mietzinszahlungen geleistet und andererseits hat die Berufungsklägerin

nach der letzten Zahlung lange zugewartet, bis sie ausstehende Mietzinse

einforderte. Ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung

überhaupt ein Mietzinsausstand bestand, lässt sich somit nicht sofort und klar

als erwiesen feststellen. Dies hat entgegen der Darstellung der

Berufungsklägerin auch die Vorderrichterin nicht getan. Die Sach- und die

Rechtslage ist in dieser Frage alles andere als klar. Da die Berufungsbeklagten

bestreiten, überhaupt Mietzinse schuldig geblieben zu sein, kann ihnen nicht

vorgehalten werden, sie hätten Unklarheiten bezüglich der aufgelisteten

Ausstände beanstanden und zumindest die unstrittigen Beträge bezahlen müssen.

Die Berufung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Erwägungen zu den

weiteren Vorbringen der Parteien erübrigen sich.

8.

Nach dem Ausgang des Verfahrens hat

die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 1’500.00

zu bezahlen. Zudem hat sie den Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu

bezahlen. Diese wird gestützt auf die eingereichte Honorarnote festgesetzt.

Eine Kürzung ist lediglich bei den Kopien vorzunehmen. Diese werden nach § 158

Abs. 5 des Gebührentarifs mit 50 Rappen pro Stück entschädigt. Die

Dispositiv

Parteientschädigung wird demnach auf CHF 2’224.85 (Honorar CHF 2'025.00,

Auslagen CHF 40.80, Mehrwertsteuer CHF 159.05) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. A.___ AG hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’500.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Die A.___ AG hat der B.___ GmbH und C.___

für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von zusammen CHF 2’224.85

zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 15’000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller