Def. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 8. Mai 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Arnold

Frehner,

Berufungsklägerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas

Schönenberger,

Berufungsbeklagte

betreffend Def.

Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die C.___ AG (Sitz in [...], Kanton

Schwyz) erstellte als Generalunternehmerin in der Gemeinde [...] eine

Überbauung mit sechs Mehrfamilienhäusern. Am 29. Januar 2019 hatte sie in

diesem Zusammenhang unter anderem mit der A.___ AG (Sitz in [...], Kanton

Schwyz) einen Werkvertrag über die Lieferung und den Einbau von sechs Aufzügen

abgeschlossen. Der Vertrag enthielt folgende Gerichtsstandsklausel: «Der

Gerichtsstand befindet sich am Sitz der C.___ AG. Diese hat indessen das Recht,

den Unternehmer bei jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen» (Ziffer 20

des Vertrags). Der im Werkvertrag vereinbarte Preis belief sich auf CHF

205‘000.00 inkl. MwSt. Die Rechnung der A.___ AG über total CHF 209'523.40

wurde von der C.___ AG bloss im Umfang von CHF 122'999.40 bezahlt.

Eigentümerin des Baugrundstücks GB [...]

Nr. [...] war beim Abschluss des Werkvertrages die D.___ AG, die zur gleichen

Unternehmensgruppe wie die C.___ AG gehörte. Die D.___ AG hatte GB [...] Nr. [...]

am 1. Dezember 2020 an die B.___ AG (Sitz in […]) verkauft. Die C.___ AG verlegte

am 26. August 2021 ihren Sitz nach [...] (Kanton Zug) und änderte am 28.

Dezember 2021 die Firma in E.___ AG. Am 4. März 2022 wurde über die E.___ AG der

Konkurs eröffnet.

2. Die A.___ AG hatte am 22. Januar 2021

beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt gegen die B.___ AG das Gesuch gestellt,

auf GB [...] Nr. [...] für eine Forderung von total CHF 86'524.00 nebst Zins zu

5% seit 22. Januar 2021 superprovisorisch und hernach vorläufig nach Art. 837

Abs. 1 Ziff. 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ein

Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit superprovisorischer Verfügung vom 27.

Januar 2021 wies der Amtsgerichtspräsident das Grundbuchamt Region Solothurn

an, auf GB [...] Nr. [...] im anbegehrten Umfang ein provisorisches

Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit Schreiben vom 4. März 2021 teilte die B.___

AG dem Amtsgerichtspräsidenten mit, sie anerkenne das Begehren der

Gesuchstellerin im vorliegenden summarischen Verfahren «unter Vorbehalt

sämtlicher materieller und formeller Einwendungen und Einreden im ordentlichen

Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrecht,

insbesondere unter Vorbehalt der Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts».

Der Amtsgerichtspräsident erkannte hierauf am 19. März 2021 Folgendes:

1.

…

2.

Die mit Verfügung

vom 27. Januar 2021 superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 961 ZGB wird bestätigt. Das Grundbuchamt Region

Solothurn wird angewiesen, das folgende provisorische Bauhandwerkerpfandrecht

im Grundbuch aufrechtzuerhalten:

GB [...] Nr. [...]

zu Gunsten von A.___ AG, für eine

Pfandsumme im Betrag von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Januar

2021.

3.

Für die definitive

Geltendmachung des Pfandrechts wird der Gesuchstellerin Frist gesetzt bis 30.

April 2021.

Im Unterlassungsfall wird die vorläufige

Eintragung gelöscht.

Die Vormerkung der vorläufigen

Eintragung ist befristet bis 14 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des

Hauptentscheides.

4.

Vorläufig trägt jede

Partei ihre eigenen Parteikosten selber.

5.

Die Gerichtskosten

von CHF 400.00 sind vorläufig von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Sie werden

mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die Gesuchsgegnerin und

die Zentrale Gerichtskasse der Gesuchstellerin je CHF 400.00 zurückzuerstatten

haben. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid im Hauptverfahren.

3. Die A.___ AG sandte dem

Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt am 30. April 2021 eine

Kurzmitteilung mit folgendem Hinweis: «Sie erhalten beigefügt eine Kopie der

heute beim Bezirksgericht Höfe eingereichten Klage z.K.». Der

Amtsgerichtspräsident stellte diese Kurzmitteilung inklusive der Beilage der B.___

AG zur Kenntnisnahme zu. Der Gerichtspräsident des für die Gemeinde [...]

zuständigen Bezirksgerichts Höfe beschränkte das Verfahren auf die Frage der

örtlichen Zuständigkeit und trat mit Verfügung vom 19. August 2021 auf die

Klage vom 30. April 2021 mangels örtlicher Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts nicht ein. Mit Verfügung vom 20. Juni 2022 trat der Präsident des

Kantonsgerichts Schwyz auf die von der A.___ AG dagegen erhobene Berufung

ebenfalls nicht ein mit der Begründung, die eingereichte Rechtsschrift genüge

den Begründungsanforderungen nicht. Diese Verfügung blieb unangefochten.

4.1 Die A.___ AG gelangte am 11. Juli

2022 mit folgender – mit der Überschrift «Definitive

Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht für A.___ AG» versehener – Eingabe an

das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt:

«Im Namen und im Auftrag

meiner Mandantin, der A.___ AG, ersuche ich Sie hiermit gemäss Art. 839 Abs. 3

ZGB um die definitive Eintragung des bislang vorgemerkten (provisorisch

eingetragenen) Bauhandwerkerpfandrechts meiner Mandantin über die Pfandsumme

von CHF 86'523.85 zuzüglich Zins von 5 % seit 22. Januar 2021 unter den

(gesetzlichen) Grundpfandrechten gestützt auf das rechtskräftige Urteil des

Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021.

Das Urteil (def.

Rechtsöffnungstitel) mit gerichtlich festgestellter Pfandsumme und meine

Vollmacht liegen in Kopie bei (Beilagen 1 + 2).

Ich ersuche Sie höflich,

die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verfügen und die

Verfügung dem Grundbuchamt in Solothurn, Rötistrasse 4, 4501 Solothurn

mitzuteilen bzw. zu eröffnen, mit der Anweisung zur umgehenden Eintragung des

definitiven Bauhandwerkerpfandrechts und Zustellung des aktualisierten

Grundbuchauszugs an die Adresse des Unterzeichneten.

Das Grundbuchamt Solothurn

hat dem Unterzeichneten mitgeteilt, eine definitve Eintragung sei nur nach

Verfügung des zuständigen Richteramts Solothurn möglich (Beilage 3 + 4).

Es wird darauf

hingewiesen, dass die B.___ AG, als Eigentümerin des pfandbelasteten

Grundstücks [...] Gbbl-Nr. [...], für die gerichtlich festgestellte Pfandsumme

haftet (Drittpfandverhältnis). Der Werkvertrag mit der Generalunternehmerin, C.___

AG, vom 29. Januar 2019, auf welcher die Forderung (Pfandsumme) meiner

Mandantin gründet sowie eine Kopie des Urteils des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt

vom 19. März 2021 sind diesem Gesuch beigefügt (Beilagen 5 + 6)».

Das in der Eingabe erwähnte Urteil des

Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 erging in einem von der A.___ AG

gegen C.___ AG geführten Prozess betreffend Forderung aus Werkvertrag. Mit dem

im Dispositiv eröffneten Urteil wird die C.___ AG verpflichtet, der A.___ AG CHF

86'523.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Januar 2021 zu bezahlen.

4.2 Die B.___ AG nahm am 16. August 2022

zur Eingabe der A.___ AG vom 11. Juli 2022 Stellung. Es folgten am 31. August

2022 eine Replik der A.___ AG, am 19. September 2022 eine Duplik der B.___ AG und

am 27. September 2022 eine Triplik der A.___ AG. Dieser Triplik legte sie das

Original der Zivilklage an das Bezirksgericht Höfe vom 30. April 2021 bei. Am

6. Oktober 2022 reichte die B.___ AG noch eine Quadruplik ein. Mit Verfügung

vom 1. Dezember 2022 stellte der Amtsgerichtspräsident der A.___ AG die Eingabe

der B.___ AG vom 6. Oktober 2022 zur Kenntnisnahme zu. Am 8. Dezember 2022

erliess er sodann folgendes «ergänzendes und abschliessendes Urteil»:

1.

Das Gesuch vom

11. Juli 2022 um definitive Eintragung des auf GB [...] Nr. [...]

vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von

CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2021, zu

Gunsten von A.___ AG, [...], wird abgewiesen.

2.

Das Grundbuchamt

Region Solothurn wird angewiesen, das auf GB [...] Nr. [...] vorläufig

eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 86'524.00

zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2021, zu Gunsten von A.___

AG, [...], zu löschen.

Die Kosten des Grundbuchamtes für die

Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts sind der

Gesuchstellerin aufzuerlegen.

3.

Die Gesuchstellerin

hat der Gesuchsgegnerin definitiv eine Parteientschädigung von

CHF 6'479.80 (CHF 6'000.00 Honorar, CHF 16.50 Auslagen und

CHF 463.30 MwSt.) zu bezahlen.

4.

Die Gerichtskosten

von CHF 2'000.00 werden definitiv der Gesuchstellerin auferlegt. Da gemäss

der vorläufigen Verlegung der Gerichtskosten die Gesuchsgegnerin der

Gesuchstellerin die von ihr vorgeschossenen CHF 400.00 zurückzuerstatten

hatte, hat nunmehr definitiv die Gesuchstellerin diesen Betrag zu übernehmen

und der Gesuchsgegnerin, sofern und soweit sie sie von ihr erhalten hat,

CHF 400.00 zurückzuzahlen. Die Differenz von CHF 1'600.00 wird der

Gesuchstellerin in Rechnung gestellt werden.

5.1 Die A.___ AG (nachfolgend auch:

Berufungsklägerin) erhob am 19. Dezember 2022 gegen das Urteil des

Amtsgerichtspräsidenten Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:

1.

Die Berufung sei

gutzuheissen und das Urteil des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt sei

aufzuheben.

2.

Es sei zugunsten der

Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten in [...], Kanton Solothurn,

Grundstück-Nr. [...], ein Bauhandwerkerpfandrecht gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB

definitiv einzutragen und die Amtsschreiberei Region Solothurn, Grundbuchamt,

Rötistrasse 4, 4502 Solothurn sei gerichtlich anzuweisen, die definitive

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts über eine Forderung im Betrag von CHF

86'523.85 inklusive MWSt, nebst Zins von 5 % seit 22. Januar 2021, vorzunehmen.

3.

Eventualiter sei die

Berufung gutzuheissen, das Urteil des Richteramts BucheggbergWasseramt

aufzuheben, die Einhaltung der Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO sei zu bestätigen

und das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt sei vom Obergericht des Kantons

Solothurn anzuweisen, die Zivilklage vom 30. April 2022 materiell, im Sinne von

Ziffer 2 der Rechtsbegehren, zu beurteilen.

-

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt von 7.7% -

5.2 Die B.___ AG (nachfolgend auch:

Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer am 10. Februar 2023 ebenfalls

fristgerecht eingereichten Berufungsantwort Folgendes:

1.

Die Rechtsbegehren

der Berufungsklägerin vom 19.12.2022 seien vollumfänglich abzuweisen.

2.

Es sei die

Amtsschreiberei Region Solothurn, Grundbuchamt, Rötistrasse 4, 4502 Solothurn

gerichtlich anzuweisen, das zurzeit im Grundbuch Region Solothurn provisorisch

zugunsten der Berufungsklägerin im Betrag von CHF 86'524.00 inkl. MwSt. nebst

Zins zu 5% seit 22.01.2021 vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht auf dem

Grundstück der Berufungsbeklagten Grundstück-Nr. [...], vollumfänglich zu

löschen.

3.

(Prozessualer

Antrag) Es seien die Akten der Vorinstanz aus dem Verfahren BWZPR.2021.62-ABWKOE

-A.___ AG/ B.___ AG betreffend prov. Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt vollumfänglich beizuziehen.

4.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der

Berufungsklägerin.

6. Die Streitsache ist spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 271) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Berufungsklägerin will «die

definitive Eintragung des bislang vorgemerkten (provisorisch eingetragenen)

Bauhandwerkerpfandrechts» (Gesuch vom 11. Juli 2022). Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB

kann die Eintragung des Pfandrechts eines Handwerkers nur dann erfolgen, «wenn

die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist». Der

Amtsgerichtspräsident hatte der Berufungsklägerin am 19. März 2021 Frist

gesetzt bis 30. April 2021 für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts. Das

Bezirksgericht Höfe trat auf die von der Berufungsklägerin innert dieser Frist

eingereichte Klage zufolge fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Das

Kantonsgericht Schwyz trat am 20. Juni 2022 auf die dagegen erhobene Berufung

ebenfalls nicht ein. Das von der Berufungsklägerin bei der Vorinstanz gestellte

Gesuch vom 11. Juli 2022 ist eine Reaktion auf diese Entscheide der Gerichte

des Kantons Schwyz.

1.2

Der Amtsgerichtspräsident verweist im

angefochtenen Urteil vom 8. Dezember 2022 zunächst auf Art. 63 Abs. 1 ZPO.

Dieser Bestimmung zufolge gelte bei einer Eingabe, die mangels Zuständigkeit

zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten worden sei, als Zeitpunkt der

Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung, wenn sie innert eines Monates

seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen

Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde. Gemäss

BGE 141 III 481 E. 3.2.4 habe der Ansprecher dabei die gleiche Rechtsschrift,

die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im

Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einzureichen.

1.3

Der Vorderrichter erwog weiter, die

einmonatige Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO habe vorliegend mit der Zustellung

des unangefochten gebliebenen zweitinstanzlichen Nichteintretensentscheids des Kantonsgerichts

Schwyz vom 20. Juni 2022 zu laufen begonnen. Gestützt auf die

bundesgerichtliche Rechtsprechung hätte die Berufungsklägerin somit jedenfalls

spätestens bis Ende August 2022 die beim Bezirksgericht Höfe eingereichte

Zivilklage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim

vorliegenden als zuständig erachteten Gericht im Original einreichen müssen, um

die diesbezüglich laufende gesetzliche Verwirkungsfrist, die weder

wiederhergestellt, noch hierfür nachträglich eine Notfrist gewährt werden könne,

zu wahren. Die Berufungsklägerin habe ihre Zivilklage betreffend die definitive

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an das unzuständige Bezirksgericht Höfe

Dispositiv

vom 30. April 2021 jedoch lediglich in Kopie zugestellt und es demnach

versäumt, diese im Original und versehen mit dem Eingangsstempel des zuerst

angerufenen Bezirksgerichts Höfe einzureichen. Das mit Eingabe vom 11. Juli

2022 betreffend Antrag um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts

eingereichte Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 gründe

auf einer anderweitigen Zivilklage und nicht auf derjenigen vom

30. April 2021. Die Berufungsklägerin habe damit die gesetzliche

Verwirkungsfrist zur Verbesserung ihrer unrichtigen Klageeinleitung und folglich

auch die ihr mit Urteil des vorliegenden Gerichts vom 19. März 2021 bis

30. April 2021 gesetzte Frist zur definitiven Geltendmachung des Pfandrechts

verpasst. Dies führe zum Verlust des Anspruchs. Eine inhaltliche Prüfung des

Anspruchs auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erübrige sich

damit. Das Gesuch um definitive Eintragung müsse daher abgewiesen und als

angedrohte Folge das Grundbuchamt Region Solothurn angewiesen werden, das

vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

2.1 Die Berufungsklägerin bringt gegen

das angefochtene Urteil im Wesentlichen vor (Berufung, RZ 20 ff.), die

Berufungsbeklagte habe das Grundstück GB [...] Nr. [...] am 1. Dezember 2020

vertraglich übernommen und sei damit in alle aus dem Werkvertrag vom 29. Januar

2019 fliessenden Rechte und Pflichten eingetreten. Die Werklohnforderung habe

sie aufgrund der in Art. 20 des Werkvertrags vom 29. Januar 2019 vereinbarten

uneingeschränkten vertraglichen Gerichtsstandklausel mit einer Forderungsklage

im Kanton Schwyz am damaligen Geschäftssitz der C.___ AG im Kanton Schwyz

einklagen müssen. Sie habe im Verfahren zur Eintragung des definitiven

Bauhandwerkerpfandrechts die Auffassung vertreten, dass aufgrund der

Akzessorietät der Pfandsumme zur Werklohnforderung die definitive Eintragung

des Pfandrechts ebenfalls beim Bezirksgericht Höfe eingeklagt werden müsse. Die

Gerichte des Kantons Schwyz hätten diese Rechtsauffassung nicht gestützt.

Es stehe fest, dass die Vorinstanz mit

Urteil vom 19. März 2021 die Pfandsumme von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 %

seit 22. Januar 2021 provisorisch eingetragen habe. Ihre Forderungsklage sei

vom Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 14. Dezember 2021 im Betrag von CHF

85'523.85 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Januar 2021 rechtskräftig gutgeheissen

worden. Mit Gesuch vom 11. Juli 2022 habe sie die definitive Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts in derselben Höhe beantragt, und zwar fristgerecht

innerhalb der laufenden 30-tägigen Rechtsmittelfrist ab Berufungsentscheid des

Kantonsgerichts Schwyz. Die vom Bezirksgericht Höfe rechtskräftig zur Zahlung

an sie festgestellte Bauhandwerkerforderung entspreche – abgesehen von einer

vernachlässigbaren Abweichung von CHF 0.25 – der provisorisch eingetragenen

(akzessorischen) Pfandsumme. Im definitiven Eintragungsverfahren prüfe das

zuständige Gericht vorfrageweise die Werklohnforderung. Vorliegend entspreche

die rechtskräftige Werklohnforderung exakt der provisorisch eingetragenen Pfandsumme.

Die Vorinstanz habe keinen rechtlichen Handlungsspielraum, die Pfandsumme,

ausserhalb der gesetzlichen Regelung von Art. 839 Abs. 3 ZGB, zu korrigieren. Sämtliche

Einwände, Einreden und Vorbringen zur Korrektur der Werklohnforderung hätten von

der Berufungsbeklagten im Forderungsprozess vor dem Bezirksgericht Höfe

vorgebracht werden müssen, was die Berufungsbeklagte versäumt beziehungsweise

verwirkt habe. Eine Bestreitung des Bestands und der Höhe der Pfandsumme durch

die Berufungsbeklagte sei ab Rechtskraft der Werklohnforderung nicht mehr

möglich.

Die Berufungsbeklagte gehe fehl, wenn

sie behaupte, die viermonatige Frist für die Eintragung des Pfandrechts nach

Art. 839 Abs. 2 ZGB sei von ihr nicht eingehalten. Die Einhaltung dieser Frist habe

sie einerseits mit Dokumenten belegt und sei andererseits von der Vorinstanz im

Rahmen der Eintragung des provisorischen Pfandrechts von Amtes wegen geprüft

worden. Die Eintragung sei innerhalb der Frist rechtzeitig erfolgt. Wäre dies nicht

geschehen, hätte die Vorinstanz dies im Verfahrens um definitive Eintragung des

Pfandrechts geprüft, gerügt und im ergänzenden und abschliessenden Urteil vom 8.

Dezember 2022 in ihren Erwägungen festgehalten.

Es treffe nicht zu, dass der Streit über

die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und der Forderungsstreit über ihren

Lohn aus dem Werkvertrag vom 29. Januar 2019 nicht denselben Streitgegenstand

beinhalteten. Das provisorische Pfandrecht sei aufgrund der belegten

Werklohnforderung in der beantragten Höhe eingetragen worden. Inzwischen habe

das Bezirksgericht Höfe diese Werklohnforderung rechtskräftig festgestellt und die

Generalunternehmerin C.___ AG zur Zahlung verpflichtet. Das Grundstück der

Berufungsbeklagten hafte für diese Forderung, weil die Werkleistung auf diesem

Grundstück erbracht worden sei. Das sei Sinn und Zweck von Art. 839 ZGB zum

Schutz der Bauhandwerkerforderung. Die Vorinstanz wende das Recht fehlerhaft

an, wenn sie davon ausgehe, das eingereichte Urteil des Bezirksgerichts Höfe

vom 14. Dezember 2021 sei eine anderweitige Zivilklage. Die Forderungsklage und

die Klage auf Eintragung des Pfandrechts seien direkt voneinander abhängig.

Stehe die Höhe der Werklohnforderung fest, entspreche diese der Pfandsumme und müsse

angesichts der Akzessorietät definitiv im Grundbauch als Pfandrecht eingetragen

werden. Das Rechtsbegehren um definitive Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts unter Beifügung des Urteils vom 14. Dezember 2021 sei am

11. Juli 2022 fristgerecht bei der Vorinstanz eingereicht worden und die

Vorinstanz damit im Besitz sämtlicher Dokumente und Beilagen für die definitive

Eintragung des Pfandrechts gewesen. Eine separate Klageeinreichung sei deshalb

nicht notwendig gewesen. Mit dem Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14.

Dezember 2021 sei bereits ein definitiver Rechtsöffnungstitel vorgelegen, weshalb

im Rahmen der vorfrageweisen Beurteilung des Werklohns automatisch über die Pfandsumme

entschieden werden könne und müsse. Die Höhe der Werklohnforderung sei vorliegend

eine res iudicata im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Die Vorinstanz habe diese

rechtliche Tatsache ausser Acht gelassen und deshalb das Recht zu ihren Ungunsten

falsch angewendet.

Indem der Vorderrichter gleichwohl die

Eintragung verweigere und sich dabei ausschliesslich auf Art. 63 Abs. 1 ZPO

stütze, missachte er ihren Rechtsanspruch auf Eintragung des definitiven

Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB. Es sei nicht zwingend

nötig gewesen, die Originalklage vom 30. April 2021 einzureichen. Der vom

Vorderrichter zitierte Bundesgerichtsentscheid könne nicht unbesehen angewendet

werden, weil der Sachverhalt nicht vergleichbar sei. Im erwähnten BGE 141 III 481 habe das Bundesgericht nicht die Eintragung eines definitiven Pfandrechts,

mit vorgängiger provisorischer Eintragung am korrekten Gerichtsstand, sondern

eine nachträglich abgeänderte Aberkennungsklage beurteilt. Zudem sei die von

ihr nachträglich, am 27. September 2022, eingereichte Kopie der originalen

Zivilklage vom 30. April 2021 nicht abgeändert worden und sie habe auch alle originalen

Beweismittel nachgereicht. Das Hauptbegehren um Eintragung des definitiven

Pfandrechts sei deshalb gutzuheissen und die Eintragung zu veranlassen.

2.2 Zur Begründung ihres

Eventualbegehrens macht die Berufungsklägerin zunächst überspitzten Formalismus

geltend. Ihre Rechtsschrift vom 11. Juli 2022 habe sie fristgerecht vor Ablauf

der Rechtsmittelfrist im Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht Schwyz

eingereicht. Das Begehren um Eintragung der Pfandsumme in der Höhe von CHF

86'523.85 zuzüglich Zins von 5 % seit Januar 2021 entspreche dem Rechtbegehren

der Originalklage vom 30. April 2021. Zudem habe sie der guten Ordnung halber mit

Schreiben vom 27. September 2022 eine Kopie der Originalklage vom 30. April

2021 um Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts mit den

Originalbeilagen nachgereicht. Die Berufungsbeklagte habe die Frist zur Stellungnahme

zu ihrem Gesuch vom 11. Juli 2022 verlängern lassen und anschliessend mit

Schreiben vom 16. August 2022 dazu Stellung genommen, ohne auf Art. 63 Abs. 1

ZPO hinzuweisen und ohne die Einreichung der Originalklage zu verlangen. Sie habe

sich damit auf den materiellen Prozess eingelassen. Erst mit ihrem Schreiben

vom 19. September 2022 habe sie eine Rechtsverwirkung wegen Nichteinreichens

der originalen Zivilklage behauptet. Die Vorinstanz habe mit ihrem Urteil vom

8. Dezember 2022 dieses rechtsmissbräuchliche Vorgehen gestützt und wolle sich damit

offensichtlich eines Verfahrens, nämlich der materiellen Beurteilung der

definitiven Pfandeintragung, mit einer verfehlten, rein formellen Begründung

entledigen. Die Erwägungen der Vorinstanz seien überspitzt formalistisch und

damit rechtsverletzend. Sie wende Art. 63 Abs. 1 ZPO mit übertriebener Schärfe

an und versperre ihren Rechtsanspruch auf definitive Eintragung des bereits

provisorisch eingetragenen Pfandrechts. Die Vorinstanz verhindere in

unhaltbarer, überspitzt formalistischer Weise die Verwirklichung des

materiellen Rechts, das heisst die definitive Eintragung des Pfandrechts mittels

eines definitiven Rechtsöffnungstitels über die Werklohnforderung.

In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen,

dass die Vorinstanz ihr einerseits innerhalb der ersten Fristansetzung für die

Stellungnahme der Berufungsbeklagten keine Nachfrist für die nachträgliche

Einreichung der Originalklage angesetzt habe. Andererseits habe auch das

Bezirksgericht Höfe im Nichteintretensentscheid vom 19. August 2021 und der

anschliessenden Begründung vom 13. September 2021 nicht auf Art. 63 ZPO

hingewiesen. Zudem sei die vom Bundesgericht im von der Vorinstanz erwähnten BGE 141 III 481 entwickelte Praxis umstritten. Sie finde keinen Niederschlag im

Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 ZPO. Der Vorderrichter handle mit seinem alleinigen

Verweis auf die Rechtsverwirkung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO und BGE 141 III 481

überspitzt formalistisch und wende Art. 63 Abs. 1 ZPO falsch an. Er verweigere ihr

faktisch das Recht für die definitive Eintragung des Pfandrechts, obwohl alle

Voraussetzungen erfüllt seien. Zudem verletze er auch Art. 56 ZPO, da er im

Rahmen seiner gerichtlichen Fragepflicht innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist

im Berufungsverfahren Frist für die Einreichung der Originalklage hätte

ansetzen können. Es wäre genügend Zeit verblieben, von ihr im Rahmen einer

Nachfrist die Originalklage einzufordern.

Der Amtsgerichtspräsident habe sein

Urteil im Rahmen eines summarischen Verfahrens nach Art. 249 lit. d Ziffer 5

ZPO weitergeführt. Mit Urteil vom 19. März 2021 sei das summarische Verfahren

abgeschlossen worden. Er wäre verpflichtet gewesen, das mit Rechtsschrift vom

11. Juli 2022 eingeleitete Verfahren im ordentlichen Verfahren zu führen. Die

Quadruplik vom 6. Oktober 2022 habe er ihr erst mit Verfügung vom 1. Dezember

2022 zugestellt. Sie habe nicht mehr rechtzeitig Stellung nehmen können, weil

kurz darauf, am 8. Dezember 2022, das Urteil ergangen sei. Mit der verspäteten

Zustellung der Quadruplik habe der Vorderrichter ihre Rechte verletzt

beziehungsweise verfahrensrechtlich voreingenommen gehandelt. Im Sinne des

Eventualbegehrens sei deshalb die Vorinstanz anzuweisen, die Zivilklage vom 30.

April 2021 materiell zu behandeln und die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts

im Sinne von Ziffer 2 der Rechtsbegehren zu beurteilen.

3.1 Der Amtsgerichtspräsident hatte am

19. März 2021 die zuvor superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung des

von der Berufungsklägerin geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechts bestätigt.

Gleichzeitig setzte er der Berufungsklägerin eine Frist bis 30. April 2021 für

die definitive Geltendmachung des Pfandrechts. Die Berufungsklägerin reichte

innert dieser Frist eine entsprechende Klage beim Bezirksgericht Höfe ein, auf

welche dieses mangels örtlicher Zuständigkeit aber nicht eintrat. Auf die

dagegen erhobene Berufung trat der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz mit

Verfügung vom 20. Juni 2022 ebenfalls nicht ein. Art. 63 Abs. 1 ZPO sieht für

solche Fälle vor, dass innert eines Monates seit dem Nichteintretensentscheid

die Klage beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden kann mit der Folge,

dass als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung gilt. Der

Amtsgerichtspräsident prüfte, ob die Eingabe der Berufungsklägerin vom 11. Juli

2022 diesen Voraussetzungen genügt und somit davon ausgegangen werden kann,

dass bei seinem Gericht innert der von ihm damals bis 30. April 2021

angesetzten Frist eine Klage auf definitive Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts rechtshängig gemacht wurde.

3.2 Wie die Berufungsklägerin zutreffend

bemerkt, behandelte der Amtsgerichtspräsident ihre Eingabe vom 11. Juli 2022

als Fortsetzung des summarischen Verfahrens auf provisorische Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts. Dass er sie nicht, wie von ihr mit der Berufung

beanstandet, als Klage im ordentlichen Verfahren entgegennahm, gereicht ihr aber

nicht zum Nachteil. Diesfalls hätte der Vorderrichter nämlich zusätzlich prüfen

müssen, ob die Eingabe den an eine Klage gestellten Anforderungen von Art. 221

ZPO genügt, was kaum bejaht werden könnte. Die entscheidende Frage ist und

bleibt so oder so, ob die Eingabe vom 11. Juli 2022 als fristgerechte

Neueinreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts

beim örtlich zuständigen Gericht im Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO gelten kann. Diese

Frage beantwortete der Amtsgerichtspräsident mit dem angefochtenen Entscheid mit

Nein.

4.1 Eine Rückdatierung der

Rechtshängigkeit nach Art. 63 ZPO setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche

Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben

hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde

neu einreicht. Eine von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde hat

ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel

versehene Originaleingabe zurückzusenden (BGE 141 III 481). Auch wenn es im

erwähnten Bundesgerichtsentscheid um die Wahrung der Frist zur

Aberkennungsklage ging, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die dabei

entwickelten Grundsätze bei der Frist für die Klage auf definitive Eintragung

des Bauhandwerk-erpfandrecht nicht gelten sollen. Dieser Entscheid des

Bundesgerichts befasst sich mit der Anwendung von Art. 63 ZPO und genau um

diese Bestimmung geht es auch im vorliegenden Verfahren. Entgegen der

Auffassung der Berufungsklägerin besteht kein Anlass, die vom Bundesgericht

formulierten Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 63 ZPO zu hinterfragen

und auf dessen Entscheid zurückzukommen. Es bleibt dabei: Die vom

Amtsgerichtspräsidenten der Berufungsklägerin bis 30. April 2021 für die

definitive Geltendmachung des Pfandrechts angesetzte Frist ist nur dann

gewahrt, wenn die Berufungsklägerin ihre am 30. April 2021 fälschlicherweise beim

Bezirksgericht Höfe eingereichte Klage betreffend definitive Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts innert eines Monates nach Zustellung des

Nichteintretensentscheids des Präsidenten des Kantonsgerichts Schwyz vom 20.

Juni 2022 im Original bei der Vorinstanz eingereicht hat.

4.2 Die innerhalb eines Monats nach

Zustellung des Nichteintretensentscheids des Präsidenten des Kantonsgerichts

Schwyz vom 20. Juni 2022 bei der Vorinstanz eingereichte Eingabe vom 11. Juli

2022 ist nicht identisch mit der beim Bezirksgericht eingereichten Klage vom

30. April 2021. Die Berufungsbeklagte reichte die Klage vom 30. April 2021 erst

am 27. September 2022 und damit nach Ablauf der Monatsfrist von Art. 63 Abs. 1

ZPO nach (Beilage zur Eingabe vom 27. September 2022). Die Rechtshängigkeit

kann somit nicht rückdatiert werden. Der Amtsgerichtspräsident musste deshalb

so verfahren, wie er dies in seiner Verfügung zur provisorischen Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts für den Fall, dass das Pfandrecht nicht bis 30. April

2021 definitiv geltend gemacht wird, in Fettschrift in Aussicht gestellt hatte:

«Im Unterlassungsfall wird die vorläufige Eintragung gelöscht» (Ziffer 3 des Urteils

vom 19. März 2021). Am von der Berufungsklägerin angefochtenen Urteil vom 8.

Dezember 2022 ist daher nichts auszusetzen.

5. Was die Berufungsklägerin zur

Begründung ihres Haupt- und Eventualbegehrens dagegen vorbringt, vermag daran

nichts zu ändern. Von vornherein nichts mehr mit der Sache zu tun haben deren

Ausführungen zur örtlichen Zuständigkeit. Diese Frage haben die Gerichte im

Kanton Schwyz rechtskräftig entschieden. Mit dem Kauf von GB [...] Nr. [...]

trat die Berufungsbeklagte mitnichten in den von der Berufungsklägerin mit der C.___

AG abgeschlossenen Werkvertrag ein. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend

darlegt, ist der Pfandrechtsanspruch im Wesentlichen nur insoweit akzessorisch

zur Werklohnforderung, als dass beim Untergang der Werklohnforderung auch der

Pfandrechtsanspruch untergehen würde. Ansonsten kann der Werklohnanspruch aber

durchaus rechtskräftig entschieden sein und dennoch kein Pfandrechtsanspruch

bestehen. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die Eintragungsfrist ganz

oder zum Teil verpasst wurde oder rechtlich keine baupfandberechtigte

Leistungen vorliegen. Die Werklohnforderung ist nicht mit der Pfandsumme

gleichzusetzen.

Die Eintragungsvoraussetzungen wurden

bisher nur provisorisch beurteilt und mussten von der Berufungsklägerin auch

nur glaubhaft gemacht werden. Für die definitive Beurteilung kann sie daher

daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da sie die Frist zur Einreichung der

Klage verpasste, musste die Vorinstanz keine definitive Beurteilung vornehmen.

Insbesondere konnte sie darauf verzichten, die Einhaltung der viermonatigen

Eintragungsfrist zu prüfen. Weil das Verfahren auf definitive Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts vor dem Bezirksgericht Höfe auf die Frage der

örtlichen Zuständigkeit beschränkt worden war, hatte sich die Berufungsbeklagte

in diesem Verfahren nicht zu den Eintragungsvoraussetzungen für die definitive

Eintragung materiell zu äussern. Im Forderungsprozess vor Bezirksgericht Höfe

(Urteil vom 14. Dezember 2021) war die Berufungsbeklagte gar nicht Partei.

Das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom

14. Dezember 2021 hatte die Forderungsklage der Berufungsklägerin gegen die C.___

AG zum Gegenstand. Bei diesem Urteil handelt es sich zwar um einen definitiven

Rechtsöffnungstitel. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin in ihrer

Eingabe vom 11. Juli 2022 gibt dieses Urteil indessen keine taugliche Grundlage

für eine Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und es liegt damit auch

keine res iudicata vor. Dass die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme vom

16. August 2022 nicht auf Art. 63 ZPO hingewiesen hatte, kann ihr nicht

vorgehalten werden. Als Prozessgegnerin hat die Berufungsbeklagte gegenüber der

Berufungsklägerin keine Fürsorgepflicht. Ebensowenig kann dem Bezirksgericht

Höfe und dem Vorderrichter vorgeworfen werden, dass sie die anwaltlich

vertretene Berufungsklägerin nicht auf die Bestimmung von Art. 63 ZPO

aufmerksam gemacht beziehungsweise keine Nachfrist zur Einreichung der

Originalklage angesetzt hatten. Eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht

gemäss Art. 56 ZPO ist nicht auszumachen. Wenn die Vorinstanz die

Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht als erfüllt erachtet, verfällt sie

nicht in überspitzten Formalismus. Da die vorinstanzliche Eingabe der

Berufungsbeklagten vom 6. Oktober 2022 (Quadruplik) materiell keine neuen

Behauptungen enthielt, verletzte der Amtsgerichtspräsident mit der späten

Zustellung an die Berufungsklägerin auch deren rechtliches Gehör nicht. Zudem wäre

eine allfällige Verletzung in der Zwischenzeit geheilt, kann das Urteil im

Berufungsverfahren doch vollumfänglich überprüft werden (Art. 310 ZPO). Eine

Rückweisung an die Vorinstanz alleine deswegen wäre reiner Leerlauf.

6. Die Berufung erweist sich damit in

jeder Hinsicht als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Kosten sind dem Ausgang

entsprechend der Berufungsklägerin zu auferlegen. Die Gerichtskosten betragen

CHF 2'500.00. Die von der Berufungsbeklagten geltend gemachte

Parteientschädigung von CHF 5'421.62 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Demnach wird erkannt:

1.

Die Berufung wird

abgewiesen.

2.

Die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 2'500.00 werden der A.___ AG auferlegt. Sie werden

mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.

Die A.___ AG hat der

B.___ AG für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'421.62

zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

CHF 86'524.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler