vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. August 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Läuffer,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit 2005

verheiratet. Aus der Ehe gingen die Kinder C.___, geb. am […] 2009, und D.___,

geb.[…] 2011, hervor. Der Ehemann ist ausserdem Vater eines 2019 geborenen

ausserehelichen Kindes. Seit 2019 ist beim Richteramt Olten-Gösgen die

Scheidung hängig.

2. Am 31. Januar 2023

erliess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen die folgende Verfügung über

vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens:

1. …

2. Ziffer 1.1 des Urteils des Obergerichts

des Kantons [...] vom 16. September 2019 wird mit Wirkung ab 1. Dezember

2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass sich die Ehegatten mit Wirkung

ab 1. Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens gegenseitig

keine Beiträge an den persönlichen Unterhalt schulden.

3. Der Ehemann wird in Abänderung von

Ziffer 5.1. des Urteils der Gerichtspräsidentin des Familiengerichts [...] vom

13. Februar 2019 verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2021 für

die Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden monatlich vorauszahlbaren

Beiträge an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen:

Die Kinder- bzw. Ausbildungszulagen sind

in diesen Beiträgen nicht enthalten und zusätzlich geschuldet, soweit der

Ehemann zu deren Bezug berechtigt ist.

4. - 9. …

3. Gegen diese Verfügung

erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) mit Eingabe

vom 9. März 2023 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden

Anträge:

1. Es sei Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung

des Richteramts Olten-Gösgen, Zivilabteilung, vom 31. Januar 2023 aufzuheben

und wie folgt neu zu fassen:

«Der Ehemann

wird in Abänderung von Ziffer 5.1. des Urteils der Gerichtspräsidentin des

Familiengerichts [...] vom 13. Februar 2019 verpflichtet, der Ehefrau mit

Wirkung ab 1. Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens die

folgenden monatlich vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der Kinder zu

bezahlen:

-

von 1. Dezember 2021

– 31. Dezember 2021:

Für C.___: CHF

1'482.00 (Barunterhalt)

Für D.___: CHF

1'492.00 (Barunterhalt)

-

von 1. Januar 2022 –

30. Juni 2022:

Für C.___: CHF

1'525.00 (Barunterhalt)

Für D.___: CHF

1'525.00 (Barunterhalt)

-

ab 1. Juli 2022:

Für C.___: CHF

1’469.00 (Barunterhalt)

Für

D.___: CHF 1’469.00 (Barunterhalt)

Die Kinder- bzw.

Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht enthalten und zusätzlich

geschuldet, soweit der Ehemann zu deren Bezug berechtigt ist.»

2. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlich geschuldeter Mehrwertsteuer zulasten

der Ehefrau [recte des Ehemannes] und Berufungsbeklagten.

3. Der Berufungsbeklagte (im

folgenden auch Ehemann und Vater) liess sich am 25. März 2023 ebenfalls form-

und fristgerecht vernehmen. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Das Berufungsbegehren 1 vom 9. März 2023

ist wie folgt teilweise gutzuheissen:

«Ziff. 3 der

Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen sei wie folgt neu zu fassen:

«Einleitungssatz

unverändert)

(- von 1.

Dezember 2021 bis 31. Dezember 2021 unverändert)

(- von 1.

Januar 2022 – 30. Juni 2022 unverändert)

-

von 1. Juli 2022 –

31. Januar 2023:

Für C.___: CHF

845.00 (Barunterhalt)

Für D.___: CHF

845.00 (Barunterhalt)

-

ab 1. Februar 2023

Für C.___: CHF

1’032.00 (Barunterhalt)

Für D.___: CHF

1’032.00 (Barunterhalt)

2. Soweit die Berufung der Beklagten mehr

oder anderes verlangt, seien ihre Begehren abzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Berufungsklägerin.

4. Am 6. April 2023 ging

die Kostennote der Berufungsklägerin und am 11. April diejenige des

Berufungsbeklagten ein. Sie wurden der jeweiligen Gegenpartei umgehend zur

Kenntnisnahme zugestellt.

5. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter begründete seine

Verfügung damit, dass die Eheschutzrichterin von einem monatlichen

Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'880.00 ausgegangen sei. Per 1. Dezember

2021.

habe diese eine neue Stelle angetreten und verdiene nun CHF 5'197.00 netto

(inkl. Anteil 13. Monatslohn). Der Ehemann verdiene netto CHF 8'506.00. Die

Kinderzulagen betrügen CHF 200.00 je Kind.

Der Ehemann habe im Dezember 2021 im

Konkubinat gelebt. Mit seiner Lebenspartnerin habe er ein weiteres Kind, für

das er einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 850.00 bezahlen müsse. Sein monatlicher

Bedarf (inkl. Unterhaltsbeitrag für E.___) betrage CHF 4'904.00.

Er führte weiter aus, die Ehefrau

bestreite nicht, dass sie ebenfalls mit einem neuen Partner zusammenlebe.

Hingegen bestreite sie, dass es sich dabei um ein qualifiziertes Konkubinat

handle. Soweit sie zusätzliche Kosten für die ehemals eheliche Liegenschaft

geltend mache, sei ihr entgegenzuhalten, dass sie aus dieser Einnahmen

generieren könnte. Bei ihr resultiere ein monatlicher Bedarf von CHF 2'382.00.

Diesen könne sie selber decken, so dass kein Betreuungsunterhalt mehr

geschuldet sei. Ihr Einkommen reiche auch zur Deckung des gebührenden Bedarfs

aus, so dass auch kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zu zahlen sei. Ab Januar

2022.

hätten die Kinder aufgrund des höheren Einkommens der Ehefrau keinen

Anspruch auf Prämienverbilligung mehr, weshalb die Krankenkassenprämien in

deren Bedarf zu berücksichtigen seien.

Weiter hielt er fest, mit Eingabe vom

24.

Juni 2022 habe der Ehemann mitteilen lassen, dass er und seine

Lebenspartnerin sich getrennt hätten. Er lebe nun allein im ehemals gemeinsamen

Domizil. Dessen Kosten beurteilte der Gerichtspräsident als für eine Einzelperson

massiv zu hoch und rechnete ihm einen angemessenen monatlichen Mietzins von CHF

1'300.00 an. Auch habe er nun die ganze Pauschale für Telekommunikation und

Mobiliarversicherung zu tragen. Verändert sei dadurch auch die Steuerlast. Die

übrigen Bedarfspositionen und diejenigen von Ehefrau und Kindern seien gleich

geblieben.

Für die konkreten Bedarfszahlen und die

Kritik an der vorinstanzlichen Berechnung wird auf die nachfolgenden Erwägungen

zur Unterhaltsberechnung verwiesen.

2.

Die Berufungsklägerin

macht unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige Anwendung des

Rechts geltend. Insbesondere bemängelt sie, dass der Vorderrichter davon ausgegangen

sei, sie lebe in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Auch ist sie nicht

einverstanden mit der Berechnung des Gesamtbedarfs des Ehemannes sowie der

Feststellung, dass er nicht mehr im Konkubinat lebe.

Die Vorinstanz sei weiter fälschlicherweise

davon ausgegangen, die Kinderzulage für das aussereheliche Kind des Ehemannes

sei in dessen Einkommen von CHF 8'506.00 enthalten. Vielmehr beziehe er diese

zusätzlich.

Sie bestreite, mit [...] im Konkubinat

zu leben. Die Vorinstanz sei fakten- und aktenwidrig davon ausgegangen, dass

sie das anerkenne. Mit den Wohnsitzbescheinigungen für sich und die Kinder belege

sie ihre Ausführungen. Ihr Bedarf betrage CHF 3'266.00 pro Monat und derjenige

jedes Kindes CHF 905.00. Die Kinder lebten unter ihrer alleinigen Obhut. Der

Ehemann habe daher für den gesamten Barunterhalt aufzukommen. Das sei

vorliegend umso richtiger, als er diesen auch für das aussereheliche Kind

bestreite. Sie habe die Eingabe des Ehemannes, worin er mitgeteilt habe, dass

er sich von seiner Lebenspartnerin getrennt habe, erst im Januar 2023 zur Kenntnis

erhalten. Auch habe der Ehemann keine Beweismittel für diese Behauptung

offeriert. Der Beweis für die Trennung des Ehemannes von seiner Lebenspartnerin

sei deshalb nicht erbracht. Überdies sei der Ehemann bereits zu einer neuen

Lebensabschnittspartnerin gezogen, mit der er ebenfalls im Konkubinat lebe, was

er nicht offengelegt habe. Es bleibe daher beim hälftigen Grundbetrag für

Konkubinatspaare für ihn. Auch die Pauschale für Telekommunikation und

Mobiliarversicherung sei ihm nach wie vor nur zur Hälfte anzurechnen. Sein

Grundbedarf betrage deshalb nur CHF 4'704.00 pro Monat.

3.

Der Berufungsbeklagte

liess sich am 27. März 2023 dahingehend vernehmen, dass die Berufungsklägerin seine

Ausführungen zuhanden des Vorderrichters darüber, dass die gemeinsamen Kinder

in der Liegenschaft des neuen Partners der Berufungsklägerin bereits ihre

Zimmer eingerichtet hätten, nicht bestritten habe. Sie habe sich dazu überhaupt

nicht geäussert. Sie habe lediglich ausführen lassen, sie bestreite nicht, dass

[...] ihr neuer Freund sei. Weiter habe sie ausgeführt, es wäre unklug, während

des Scheidungsverfahrens zuzugeben, man lebe im Konkubinat. Aus der Tatsache,

dass die unter der Obhut der Ehefrau lebenden gemeinsamen Kinder ihre Zimmer in

der Liegenschaft von [...] eingerichtet hätten, sei ohne weiteres zu folgern,

dass auch die obhutsberechtigte Mutter in der Liegenschaft und im Konkubinat

mit diesem lebe. Die im Berufungsverfahren eingereichten Wohnsitzbestätigungen

änderten daran nichts, zumal es sich nur um formelle Bescheinigungen, gestützt

auf Angaben der Berufungsklägerin handle.

Die Einkommen der Parteien habe die

Vorinstanz richtig wiedergegeben. Bei der Überschussverteilung habe die

Vorinstanz jedoch seinen ausserehelichen Sohn vergessen. Dieser sei ebenfalls

mit einem halben, bzw. kleinen Kopf zu berücksichtigen.

Er bestreite, dass er den gesamten

Barunterhalt der ehelichen Kinder zu finanzieren habe. Diese seien inzwischen […]-

und […]-jährig, weshalb ihr Betreuungsbedarf praktisch nicht mehr gegeben sei.

Die Kinder seien erzogen. Auch hinke der Vergleich mit seinem ausserehelichen

Sohn, der […]-jährig sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieser nicht

auch in die Überschussverteilung miteinbezogen werden solle. Dies sei nach dem

Prinzip der Gleichbehandlung der Kinder zu korrigieren. Ferner sei zu

berücksichtigen, dass beim Richteramt Olten-Gösgen eine Unterhaltsklage von E.___

gegen ihn hängig sei. Es werde rückwirkend ein monatlicher Unterhaltsbeitrag

von CHF 1'277.00 für den Sohn beantragt.

Sein Anwalt habe den gegnerischen Anwalt

in einem Schreiben vom 12. August 2022, dem die Eingabe an das Gericht

beigelegt worden sei, über die Trennung von Frau [...] informiert. Ende Januar

2023.

sei er zu seiner neuen Partnerin gezogen. Eine Änderung des Unterhalts sei

folglich ab Februar 2023 gerechtfertigt. In der Zwischenzeit habe er allein

gelebt. Infolge des neuen Konkubinats habe sich an der Unterhaltssituation nichts

geändert.

In Bezug auf die Einwände gegen die

Unterhaltsberechnungen und die damit zusammenhängenden Vorbringen wird auf die

nachfolgenden Erwägungen zur konkreten Unterhaltsberechnung verwiesen.

3.1

Es ist unbestritten,

dass der Ehemann CHF 8'506.00 und die Ehefrau ab Dezember 2021 CHF 5'197.00

netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) verdienen. Die

gemeinsamen Kinder der Parteien erhalten Kinderzulagen von je CHF 200.00,

welche die Mutter bezieht. Der Berufungsbeklagte bezieht die Kinderzulage für

den ausserehelichen Sohn, die er an diesen weiterleiten muss.

3.2

Die Berufungsklägerin

macht geltend, die Vorinstanz habe einerseits ausgeführt, der Ehemann verdiene

monatlich netto CHF 8'506.00 ohne Kinderzulagen (Begründung Ziff. 5.1.2, S. 4)

und andererseits festgehalten, die Kinderzulagen seien bei seinem Einkommen

berücksichtigt (S. 5). Diese Passage ist tatsächlich missverständlich. Tatsache

ist, dass die Kinderzulage für E.___ im obgenannten Nettolohn nicht enthalten

ist. Sie wird jedoch an den Ehemann ausbezahlt und ist an den Sohn bzw. dessen

Mutter weiterzuleiten.

3.3

Nicht mehr bestritten

wird, dass sich das höhere Einkommen der Ehefrau ab Dezember 2021 auf die

Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt und dadurch sowohl der

Betreuungsunterhalt als auch der persönliche Unterhalt der Ehefrau wegfällt.

4.

Das Rechtsmittel der Berufungsklägerin

richtet sich zur Hauptsache gegen die vorinstanzliche Feststellung, dass sie

mit [...] im Konkubinat lebe. Sie wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang

falsche Sachverhaltsfeststellung vor. Da die Berufungsklägerin aufgrund ihrer

Pensenerhöhung den eigenen familienrechtlichen Bedarf decken kann, hat ein

allfälliges Konkubinat ihrerseits ausschliesslich Einfluss auf die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge.

5.1

Der Berufungsbeklagte

hat in seinem Abänderungsgesuch vom 15. Oktober 2021 an die Vorinstanz u.a. geltend

gemacht (Beweissatz, BS 2.2.2.1): «Sodann wohnen sowohl die Beklagte als auch

die Kinder seit diesem Sommer in der Liegenschaft von [...], dem Lebenspartner

der Beklagten…». Die Berufungsklägerin liess dazu in ihrer Eingabe vom 11.

Januar 2022 an die Vorinstanz ausführen (BS 26 f.): «Die Beklagte bildet mit [...]

keine nichteheliche Lebensgemeinschaft, d.h. kein Konkubinat…» und weiter: «Doch

wenn es so wäre, spielte es keine Rolle. Die Beklagte hat immer noch die

gleichen Wohnkosten…» Zur Behauptung des Berufungsbeklagten, dass die

gemeinsamen Kinder bereits ihre Zimmer in der Liegenschaft [...] eingerichtet

hätten, äusserte sich die Berufungsklägerin nicht. Der Vorderrichter hat die

Ausführungen der Berufungsklägerin korrekt in der Verfügungsbegründung

wiedergegeben (E. 5.1.3). Die vorinstanzliche Feststellung, die

Berufungsklägerin habe nicht bestritten, mit ihrem neuen Lebenspartner

zusammenzuleben, ist aufgrund dessen nicht zu beanstanden. Es liegt im Ermessen

des Vorderrichters aus der unbestrittenen Tatsache, dass die Kinder der

Parteien in der Liegenschaft [...] Zimmer bezogen hätten, zu schliessen, dass

auch die Kindsmutter dort wohnt.

5.2

Gemäss den Richtlinien

für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach

Art. 93 SchKG (zuletzt veröffentlicht in BlSchKG 2009 S. 193 ff.; Ziff. I) ist

bei Partnern die in einer kinderlosen, kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft

leben und beide über Einkommen verfügen, der Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen

und dieser in der Regel (aber maximal) auf die Hälfte herabzusetzen. Gemäss BGE 130 III 765 ff. stellt sich allenfalls die Frage der Dauerhaftigkeit der

Wohngemeinschaft. Die Liegenschaft der Parteien und diejenige des neuen

Lebenspartners der Berufungsbeklagten liegen in unmittelbarer Nachbarschaft.

Mithin ist ausser der Absicht der Gründung einer zeitlich unbefristeten Wohngemeinschaft

kein Grund für einen Umzug ersichtlich, zumal die Beziehungspflege durch den

Umzug in das Nachbarhaus nicht wesentlich vereinfacht wird. Das Vorgehen des

Vorderrichters, der Berufungsklägerin den hälftigen Ehegattengrundbetrag,

erweitert um den Zuschlag für alleinerziehende Schuldner, anzurechnen (total CHF

1'000.00) ist daher in Ordnung.

5.3

Der Berufungsbeklagte machte

vorinstanzlich geltend, er und seine Lebenspartnerin [...] hätten sich per Juni

2022.

getrennt (vgl. Eingabe vom 24. Juni 2022 an den Vorderrichter). Der

Berufungsklägerin wurde die Eingabe am 20. Januar 2023 zur Kenntnis zugestellt,

was sie mit Eingabe vom 23. Januar 2023 bestätigte und es im Übrigen bei einer

Nachfrage nach dem weiteren Vorgehen beliess. Soweit die Berufungsklägerin nun

geltend macht, die Trennung von Frau [...] sei nicht belegt, ist ihr Einwand

verspätet. Sie verhält sich im Übrigen widersprüchlich, wenn sie in derselben

Eingabe geltend macht, der Berufungsbeklagte sei bereits eine neue

Lebenspartnerschaft eingegangen. Es ist somit auf die Angabe des

Berufungsbeklagten abzustellen, dass er sich per Juni 2022 von Frau [...]

getrennt und bis Ende Januar 2023 in der vormals gemeinsam bewohnten

Mietliegenschaft verblieben sei. Per 1. Februar 2023 sei er dann zu seiner

neuen Lebenspartnerin [...] nach [...] umgezogen.

5.4

In Bezug auf die

laufenden Kosten der ehelichen Liegenschaft hat der Vorderrichter in der

Begründung seiner Verfügung ausgeführt: «Das Bezirksgericht [...] sowie das

Obergericht des Kantons [...] rechneten der Ehefrau Wohnkosten von total

CHF 1'325.00 an (unter Miteinbezug von Nebenkosten in der Höhe von CHF

200.00). Die Zinskosten für die Hypothek sind mit Beilage 18a und 18b des

Dispositiv

Ehemannes ausgewiesen. Für die Wohnkosten der Ehefrau ist demnach grundsätzlich

weiterhin von einem Betrag von CHF 1'325.00 auszugehen. Hiervon sind

praxisgemäss 27 % auf die beiden Kinder auszuscheiden, pro Kind demnach

ausmachend CHF 179.00. Vom verbleibenden Restbetrag haben die Ehefrau und

ihr neuer Lebenspartner je die Hälfte zu tragen.» Mithin ging der Vorderrichter

davon aus, dass die Berufungsklägerin ungeachtet ihres Auszugs aus der

ehelichen Liegenschaft deren Kosten weiterhin zu tragen habe. Das ist nicht zu

beanstanden, zumal die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen der

Ehefrau zugeteilt wurde. Spätestens im der güterrechtlichen Auseinandersetzung muss

darüber entschieden werden, was damit geschieht. Da dieser Punkt nicht

angefochten wurde, hat die Ehefrau weiterhin die Kosten zu tragen. Nicht angängig

ist dagegen, dass der neue Lebenspartner der Berufungsklägerin, der

unbestrittenermassen nicht in dieser Liegenschaft wohnt, einen Kostenbeitrag

leisten soll. Es bleibt daher bei Wohnkosten von CHF 1'325.00 pro Monat von

Ehefrau und Kindern.

6.1 Der Ehemann hat

vorinstanzlich die Abänderung der vorsorglichen Massnahme mit Wirkung ab

Dezember 2021 u.a. wegen der Pensenerhöhung der Ehefrau beantragt. Der Vorderrichter

hat dann aufgrund der voraussichtlich per Januar 2022 wegfallenden

Krankenkassenverbilligung auf Seiten der Ehefrau und der Kinder eine weitere

Phase gebildet und ab Juli 2022 eine weitere wegen der Trennung des Ehemannes von

der bisherigen Lebenspartnerin.

6.2 Ob die Voraussetzungen

für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme erfüllt sind, ist nach einem

objektivierten Massstab zu prüfen (Thomas Sprecher, N. 26 ff. zu Art. 268 ZPO

in Karl Spühler, Luca Tenchio, Dominik Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar ZPO,

3. Aufl., Basel 2017). Trifft das zu, kann das Gericht die Massnahme abändern.

Es ist eine Frage des richterlichen Ermessens, ob die Voraussetzungen erfüllt

sind. Liegt eine erhebliche und dauerhafte Änderung

vor, führt dies nicht automatisch zu einer Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrags.

Eine solche ist nur vorzunehmen, wenn ansonsten mit Blick auf die ursprüngliche

Regelung ein unzumutbares Ungleichgewicht zwischen den Parteien entsteht (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Ergeben sich mehrere Veränderungen kurz

nacheinander, die je einzeln oder insgesamt eine wesentliche und dauernde Veränderung

der Verhältnisse zur Folge haben, können diese i.d.R. in einem einzigen

Abänderungsschritt berücksichtigt werden, der durch Gewichtung der einzelnen

Veränderungen im Einzelfall zu bestimmen ist. Generell kann gesagt werden, dass

ein Veränderungsschritt, von weniger als vier Monaten (vgl. BGE 143 III 617 E.

6.2) generell nicht als «dauernd» im Sinn des Gesetzes gilt. Eine

allgemeingültige Definition des Kriteriums «wesentlich» ist nur schwer möglich.

In Bezug auf die Höhe von Unterhaltsbeiträgen kann es am ehesten damit

umschrieben werden, dass sich die eingetretene Veränderung für mindestens eine

Partei derart auswirkt, dass ein unzumutbares Ungleichgewicht entsteht (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Das hat zur Folge, dass

in Fällen, in denen die vorhandenen Mittel nicht oder nur knapp ausreichen, um

das Existenzminimum aller Familienmitglieder zu decken eine kleine Veränderung bereits

wesentlich sein kann, während bei Parteien mit einem grösseren finanziellen

Spielraum die Anforderungen an die Grösse der Veränderung höher sind.

Aus dem Gesagten folgt in Bezug auf das

vorliegende Verfahren, dass eine Veränderung in den finanziellen Verhältnissen die

zu einer Phase von lediglich einem Monat führt, zu keinem unzumutbaren Ungleichgewicht

zwischen den Parteien führt und die Voraussetzungen «wesentlich und dauernd»

für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme offensichtlich nicht erfüllt

(Art. 268 Abs. 1 ZPO; BGE 141 III 376 E. 3.3.1). Die Phase vom 1. bis zum 31.

Dezember 2021 ist daher ersatzlos aufzuheben.

6.3.1 Die Anpassung der

Unterhaltsbeiträge wegen Aufhebung des Konkubinats des Ehemannes mit Frau [...]

im Juni 2022 (Antrag vom 24. Juni 2022) bleibt ebenfalls ohne Auswirkung auf

die Unterhaltspflicht, da er bereits im Februar 2023 ein neues Konkubinat

eingegangen ist. Die Differenz des Grundbetrags (CHF 350.00) und der Pauschale

für Mobiliarversicherung und Telekommunikation (CHF 50.00) machen monatlich total

CHF 400.00 aus. Der Mietvertrag für die Liegenschaft in [...] lautete auf den

Ehemann und [...] gemeinsam und war mit Ausnahme per Ende Dezember mit einer

Kündigungsfrist von drei Monaten auf jedes Monatsende kündbar. Mithin haftete

Frau [...] noch bis Ende September 2022 gemeinsam mit dem Ehemann für den

Mietzins. Die Miete betrug CHF 2'200.00 bzw. CHF 2'136.00, zuzüglich CHF 300.00

Nebenkosten (gemäss den Erwägungen des Vorderrichters; vgl. E. 5.3.1 der

angefochtenen Verfügung). Es kann daher aufgrund der kurzen Dauer während der

der Ehemann die Wohnkosten allein zu tragen hatte, darauf verzichtet werden,

bis zur Begründung des neuen Konkubinats im Februar 2023 eine weitere

Unterhaltsphase zu bilden. Das gilt umso mehr, als ihm die Kündigung der

Mietliegenschaft zusammen mit Frau [...] zumutbar gewesen wäre da Mietkosten in

dieser Höhe angesichts der konkreten finanziellen Verhältnisse für eine

Einzelperson viel zu hoch sind.

6.3.2 Keine bzw. nur

marginale Auswirkungen auf die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge hat die Begründung

der Wohngemeinschaft der Ehefrau mit [...], zumal dadurch nur deren Bedarf

sinkt, nicht aber derjenige der Kinder. Die Ehefrau hat selbst nach ihrer

eigenen Argumentation nach Erhöhung ihres Erwerbspensums weder einen Anspruch

auf Betreuungs- noch auf persönlichen Unterhalt.

6.3.3 Der

Berufungsbeklagte macht in Bezug auf die Unterhaltsberechnung zudem geltend,

dass bei der Vorinstanz ein weiteres Verfahren gegen ihn hängig sei, womit die

Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für den ausserehelichen Sohn E.___ auf CHF 1'277.00

pro Monat verlangt werde. Eine entsprechende vorsorgliche Massnahme sei bereits

beantragt worden. Aufgrund dessen erhöhe sich seine Unterhaltsverpflichtung um

monatlich CHF 427.00. Den Ausführungen des Berufungsbeklagten und den Akten ist

nicht zu entnehmen, wie sich der neu für den ausserehelichen Sohn geforderte

Unterhaltsbetrag zusammensetzt und auf welchen Zeitpunkt die Abänderung gefordert

wird. Der zuständige Gerichtspräsident hat offenbar in dieser Sache noch nicht

entschieden. Unbekannt ist auch, welchen Antrag der Berufungsbeklagte gestellt

hat. Immerhin besteht bereits ein Unterhaltsvertrag zwischen dem

Berufungsbeklagten und E.___ bzw. [...] (vorinstanzl. Urk. 15 des Ehemannes),

der vorbehältlich einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse für beide

Parteien bindend ist (Art. 286 Abs. 2 ZGB), sofern er von der KESB oder einem

Gericht genehmigt wurde. Mithin ist derzeit noch völlig offen, ob und wie sich

die Klage des ausserehelichen Sohnes auf den Bedarf des Berufungsbeklagten

auswirken wird, weshalb dieses Novum vorliegend (noch) nicht berücksichtigt

werden kann (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 und 147 III 301 E. 2.2). Der Berufungsbeklagte

kann beim Vorderrichter eine weitere Abänderung der vorsorglichen Massnahmen beantragen,

sofern die Abänderung des Unterhaltsbeitrags für E.___ einen wesentlichen

Einfluss auf seinen Bedarf hat.

6.4 Es ist offensichtlich,

dass die Pensen- und die damit verbundene Lohnerhöhung der Ehefrau wesentlich

mehr ins Gewicht fällt als der Wegfall ihrer Krankenkassenverbilligung, so dass

es sich rechtfertigt, die Unterhaltsanpassung unter Berücksichtigung beider

Sachverhaltsänderungen per 1. Dezember 2021 vorzunehmen. Keine weiteren Phasen

sind nach dem oben Gesagten wegen der Aufgabe des einen und der Begründung des

neuen Konkubinats des Berufungsbeklagten zu bilden, zumal die

dazwischenliegende Zeit kurz und die Auswirkungen auf die

Kinderunterhaltspflicht des Berufungsbeklagten nicht so gross sind, dass sie zu

einem unzumutbaren Ungleichgewicht führten.

6.5 Damit ergibt sich

folgende Bedarfsrechnung:

Ehemann

Ehefrau

C.___

D.___

Grundbetrag

850.00

1000.00

600.00

600.00

Wohnkosten

1300.00

967.00

179.00

179.00

Krankenkasse

438.00

354.00

121.00

121.00

Mobiliarvers./ Telekomm.

50.00

50.00

Arbeitsweg

43.00

193.00

ausw. Mahlz.

200.00

160.00

Unterhaltsbeitrag E.___

850.00

Steuern

700.00

423.00

78.00

78.00

total

4431.00

3147.00

978.00

978.00

Der Vorderrichter hat für den Ehemann

eine monatliche Steuerlast von CHF 1'180.00 berechnet. Das ist nicht

nachvollziehbar. Im Rahmen der Offizialmaxime ist das zu korrigieren. Der Berufungsbeklagte

erzielt ein jährliches Einkommen von CHF 102'072.00 netto (ohne die Kinderzulagen

für E.___, die an diesen weitergeleitet werden und von der Kindsmutter

versteuert werden müssen). Gemäss Unterhaltsberechnungsprogramm Bähler ergeben

sich jährliche Abzüge für Erwerbsunkosten von CHF 6'548.00, für Versicherungen von

CHF 2'500.00 (Staat) bzw. CHF 1'700.00 (Bund), für Unterhaltsbeiträge an E.___

(Basis CHF 850.00/Mt.) von CHF 10'200.00 sowie an C.___ und D.___ von CHF 30'600.00,

womit ein steuerbares Einkommen von knapp CHF 50'000.00 (Staat) bzw. gut CHF 49'000.00

(Bund) resultiert. Die einfache Staatssteuer für eine alleinstehende Person (100

%) beläuft sich auf knapp CHF 3'440.00. Der Steuerfuss des Kantons Solothurn

beträgt 104 %, was Staatssteuern von CHF 3'608.00 (inkl. Personalsteuer) ergibt.

Der Gemeindesteuersatz am aktuellen Wohnsitz des Berufungsbeklagten [...]

beträgt 105 % [...]) was jährliche Steuern von CHF 3'612.00 ausmacht. Die

Bundessteuer beläuft sich auf CHF 522.00 und die Kirchensteuer auf CHF 620.00.

Das ergibt eine jährliche Steuerlast von total CHF 8'360.00 oder rund CHF 700.00

pro Monat.

Die Steuerlast der Kindsmutter beläuft

sich nach Berechnungsprogramm Bähler auf CHF 579.00 pro Monat. Davon sind

praxisgemäss 27 % für die zwei Kinder auszuscheiden.

6.6.1 Die

Berufungsklägerin verlangt, dass der Berufungsbeklagte den gesamten

Kinderunterhalt zu bezahlen habe, da sie ihren Anteil vollständig in Form von

Naturalunterhalt leiste. Das trifft in der Regel zu. Es ist aber auch die finanzielle Leistungsfähigkeit beider

Eltern zu beachten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_727/ 2018 E. 4.3.2.2

und 5A_593/2021 E. 4.4). Dabei sind

insbesondere die Höhe des Überschusses und das Verhältnis der

Leistungsfähigkeit zwischen den Eltern in einer Wechselbeziehung. Je besser die

finanziellen Verhältnisse sind und entsprechend höher der Überschuss des

hauptbetreuenden Elternteils ausfällt, desto eher ist eine Beteiligung

desselben am Barunterhalt des Kindes in Betracht zu ziehen. Das gilt

auch hier, wo die Ehefrau, mit der Ausschöpfung ihrer Erwerbskapazität ihren

Bedarf überproportional decken kann. In dem Umfang, in dem sie über mehr Mittel

verfügt als sie nach der proportionalen Verteilung des Überschusses nach Köpfen

für sich beanspruchen kann, hat sie sich am Unterhalt der Kinder zu beteiligen

(zum konkreten Umfang vgl. Ziff. 6.2.2).

6.6.2 Die Parteien und

ihre Kinder erzielen nach dem Gesagten einen monatlichen Überschuss von CHF 4'572.00

(CHF 14’103.00 ./. CHF 9’531.00). Jeder Ehegatte hat somit einen Überschussanspruch

von CHF 1'524.00 (1/3) und die Kinder einen von je CHF 762.00 (1/6) pro Monat.

Der Berufungsbeklagte erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 4'079.00.

Dieser ist aufzuteilen auf ihn und die zwei Kinder (CHF 4'079.00 ./.

Barunterhalt Kinder CHF 1'556.00 ./. Überschussanteil Ehemann CHF 1'524.00 =

CHF 999.00 : 2 = CHF 499.00), womit für C.___ und D.___ monatliche

Unterhaltsbeiträge von rund CHF 1'275.00 (CHF 778.00 + CHF 499.00) Barunterhalt

resultieren.

Der Ehemann kann mit seinem Einkommen

den Überschussanspruch der Kinder von je CHF 762.00 nicht vollständig decken. Die

Ehefrau erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 2’050.00. Dieser Betrag übersteigt

ihren Überschussanspruch von CHF 1'524.00 um CHF 526.00. In diesem Umfang ist

sie leistungsfähiger als der Ehemann und hat an den Überschussanspruch der Kinder,

den der Ehemann nur zu CHF 499.00 zu decken vermag, je CHF 263.00 beizutragen. Da

sie als alleinige Obhutsinhaberin die anfallenden Kinderkosten direkt bezahlt,

ist dafür formell kein Beitrag auszuscheiden.

6.6.3 Der

Berufungsbeklagte moniert, dass auch der aussereheliche Sohn Anspruch auf einen

Überschussanteil habe. Das ist zutreffend. Da aus den Akten nicht hervorgeht

und vom Berufungsbeklagten auch nicht dargelegt wird, wie sich der

Unterhaltsbeitrag an E.___ zusammensetzt, kann nicht zusätzlich ein

Überschussanteil für E.___ ausgeschieden werden. Wie bereits oben erwähnt, ist

der Berufungsbeklagte auf den Weg der Abänderung zu verweisen, falls er zu

einem Unterhaltsbeitrag an den ausserehelichen Sohn von mehr als CHF 850.00

verpflichtet wird. Jedenfalls kann nur der rechtlich geschuldete

Unterhaltsbeitrag im Bedarf des Berufungsbeklagten berücksichtigt werden.

III.

Die Prozesskosten,

wozu die Gerichtskosten und die Parteientschädigung an die Gegenpartei gehören,

sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Es gibt vorliegend

keinen Grund, davon abzuweichen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf

CHF 1’000.00 festgesetzt und sind dem Ausgang entsprechend von den Parteien je

hälftig zu tragen. Sie werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss

verrechnet. B.___ hat ihr CHF 500.00 zurückzuerstatten. Die Parteikosten werden

wettgeschlagen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen

und Ziff. 3 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 31.

Januar 2023 aufgehoben.

Ziffer 3 lautet neu wie

folgt:

Der Ehemann wird in Abänderung

von Ziffer 5.1. des Urteils der Gerichtspräsidentin des Familiengerichts

Zurzach vom 13. Februar 2019 verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1.

Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden monatlich

vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen:

-

für C.___: CHF 1'275.00

(Barunterhalt)

-

für D.___: CHF

1'275.00 (Barunterhalt).

Die Kinder- und

Ausbildungszulagen sind in diesen Beträgen nicht enthalten und zusätzlich

geschuldet, soweit der Ehemann zu deren Bezug berechtigt ist.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von 1'000.00 werden den Parteien je hälftig auferlegt. Sie

werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und sind ihr

von B.___ zurückzuerstatten.

4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller