vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 23. Mai 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Müller,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien führen ein

Ehescheidungsverfahren vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen. Auf

Antrag der Ehefrau hat der Amtsgerichtspräsident am 19. April 2023 folgende

Verfügung erlassen:

1. – 2….

3. Der Ehemann wird vorsorglich

verpflichtet, ab 1. April 2023 monatlich vorauszahlbare Beiträge an den

Unterhalt von C.___ und D.___ im Umfang von je CHF 1'016.00 zu leisten.

4. …

2. Dagegen hat der Ehemann

am 1. Mai 2023 form- und fristgerecht Berufung erhoben. Er stellt die folgenden

Rechtsbegehren:

1. Ziffer 3 der Verfügung des

Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 4. April 2023 sei aufzuheben.

Ferner sei der Berufungskläger vorsorglich zu verpflichten, für die Kinder C.___

und D.___ mit Wirkung ab dem 1. April 2023 monatliche Unterhaltsbeiträge von

CHF 775.00 je Kind zu bezahlen.

2. Dem Berufungskläger sei auch für das

vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der

Unterzeichnete als dessen unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.

3. Die Berufungsbeklagte

liess sich am 9. Mai 2023 ebenfalls form- und fristgerecht mit folgenden

Anträgen vernehmen:

1. Die Berufung sei vollumfänglich

abzuweisen.

2. Der Berufungsbeklagten sei im

Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter

Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Berufungsklägers.

4. Am 11. Mai 2023 ging

die Kostennote des Berufungsklägers und am 12. Mai 2023 diejenige der

Berufungsbeklagten ein. Diese wurden umgehend der jeweiligen Gegenpartei zur

Kenntnis zugestellt.

5. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Gerichtspräsident begründete

seine Verfügung damit, dass das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen für Personen

ohne ausreichendes Einkommen grundsätzlich einen nicht leicht

wiedergutzumachenden Nachteil darstelle. Die Ehefrau verfüge über kein

ausreichendes Einkommen, um das Ausbleiben der Unterhaltsbeiträge abzufedern.

Aufgrund der eingereichten Belege und der Parteibefragung an der

Einigungsverhandlung verfüge der Ehemann derzeit über ein monatliches

Nettoeinkommen von CHF 5'333.00 (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) und habe

einen Bedarf von CHF 3'302.00.

2.

Der Berufungskläger

macht geltend, dass sich seine finanzielle Lage seit Erlass der angefochtenen

Verfügung weiter verschlechtert habe. Das Betreibungsamt habe trotz eines

entsprechenden Antrags bis heute die pfändbare Quote nicht neu festgesetzt,

weshalb er deutlich weniger als das Existenzminimum zur Verfügung habe.

Weiter macht er geltend, die

Berufungsbeklagte sei nach Geburt der Tochter D.___ und nach Bezug des

Mutterschaftsurlaubs im bisherigen Umfang weiterbeschäftigt worden und habe ein

durchschnittliches Einkommen von CHF 2'451.00 pro Monat erzielt. Ab August 2022

habe sie noch mit einem Pensum von 40 % gearbeitet und einen Bruttolohn von CHF

1'967.40, bzw. CHF 1'710.00 netto erzielt. Am Verhandlungstag habe sie einen

Arbeitsvertrag mit einem Pensum von noch 20 % vorgelegt, wovon der

Gerichtspräsident ausgegangen sei. Dies dürfte noch einen Nettolohn von CHF

926.00

ergeben. Auch habe sie belegt, dass sie Ergänzungsleistungen für

einkommensschwache Familien beziehe, wofür ihr monatlich CHF 1'447.00

ausgerichtet würden, berücksichtigt habe der Gerichtspräsident nur CHF 1'434.00.

Es sei davon auszugehen, dass die Ergänzungsleistungen nach der Pensenreduktion

ansteigen würden.

Die im Berufungsverfahren neu

eingereichte Lohnabrechnung von April 2023 (echtes Novum) zeige, dass der

Berufungskläger nur CHF 5'240.00 netto pro Monat verdiene, wovon auszugehen sei.

Bei ihm resultiere daher eine monatliche Unterdeckung von CHF 340.00, während

die Berufungsbeklagte einen monatlichen Überschuss von CHF 1'054.00 erziele.

3.

Die Berufungsbeklagte

macht geltend, die Lohnpfändung des Berufungsklägers sei irrelevant, da

Kinderunterhaltsbeiträge allen anderen Schulden vorgingen. Der Berufungskläger

habe vorinstanzlich die Lohnausweise 2021 und 2022 ins Recht gelegt. Zum Lohn

2023.

habe er nur mündliche Angaben gemacht. Darauf habe der Gerichtspräsident

abgestellt. Aufgrund der offensichtlichen Mangellage sei ihr Einkommen

vorliegend völlig irrelevant. Im Übrigen leiste sie bereits mehr als sie als

Obhutsinhaberin von zwei Kleinkindern müsste. Es verstehe sich von selbst, dass

die Ergänzungsleistungen nicht als Einkommen der Berufungsbeklagten anzurechnen

seien. Diese seien nicht dazu da, um den Berufungskläger von den

Unterhaltsbeiträgen zu entlasten.

4.

Die Grundlage für den

Entscheid in der vorliegenden Streitsache bildet Art. 276 Abs. 2

Dispositiv

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Demnach sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder

Ehegatte nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Kinder und

tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und

Kindesschutzmassnahmen.

Die Ehefrau leistet mit der Obhut über

die Kinder ihren Anteil in natura. Der Ehemann hat folglich grundsätzlich

allein für den geldwerten Unterhalt der Kinder aufzukommen (BGE 147 III 265 E.

8.1). Dieser soll den Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und

Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BGE 147 III 265

E. 7.3).

5. Die Vorbringen des

Berufungsklägers bezüglich seines Einkommens sind appellatorisch und überdies

unzutreffend. Der Vorderrichter hat die Parteien aufgefordert, u.a. aktuelle

Lohnabrechnungen einzureichen. Die Lohnbelege des Berufungsklägers stammen aus

dem Jahr 2022. Dass er seinen Nettolohn für das Jahr 2023 auch Anfang April nach

realisierter Lohnerhöhung noch nicht belegt hatte und der Gerichtspräsident deswegen

gezwungen war, diesen selber zu berechnen, hat ist seiner Untätigkeit

zuzuschreiben. Sodann ging er vorinstanzlich pro 2023 selber von einem

aktuellen Nettolohn von CHF 5'308.00 aus (Protokoll S. 3).

Ohnehin wirkt sich die geltend gemachte

Differenz nicht auf die Unterhaltsberechnung aus, da der Gerichtspräsident im

Bedarf des Berufungsklägers einen Zuschlag für Telekommunikation und Mobiliarversicherung

(CHF 100.00) berücksichtigt hat. Dieser ist grundsätzlich nur zu

berücksichtigen, wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller

Familienmitglieder gedeckt ist, was hier nicht der Fall ist (BGE 147 III 265 E.

7.2). Das Existenzminimum des Berufungsklägers ist demnach auch mit dem vom

Vorderrichter errechneten Unterhaltsbeitrag gewahrt.

6. Irrelevant für die Festsetzung

der Unterhaltsbeiträge ist, dass das Betreibungsamt die Lohnpfändung (noch)

nicht angepasst haben soll. Nachgewiesenermassen bezahlte Kinderunterhaltsforderungen

gehören zum Existenzminimum des Berufungsklägers (vgl. Ziff. II der Richtlinien

für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach

Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, erlassen durch die Konferenz der Betreibungs-

und Konkursbeamten der Schweiz). Sollte das Betreibungsamt nicht entsprechend

handeln, muss sich der Berufungskläger gegen die abweisende Verfügung oder die

Untätigkeit des Betreibungsamtes mit den dort zur Verfügung stehenden

Rechtsmitteln wehren. Zu einer Senkung des Kinderunterhaltsbeitrages kann

dieser Umstand keinesfalls führen.

7.1 Der Berufungskläger

beantragt weiter, dass seiner Ehefrau ein hypothetisches Einkommen angerechnet

werde, da diese nach der Trennung ihr Erwerbspensum gesenkt habe. Mit der

Begründung der Verfügung des Gerichtspräsidenten (S. 3) setzt er sich nicht

auseinander. Seine Vorbringen bleiben appellatorisch. Überdies ignoriert er die

aktuelle bundesgerichtliche Praxis (BGE 144 III 481 E. 4.7.6).

7.2 Die Berufungsbeklagte

hat zwei Kleinkinder (geb. 2019 und 2022) in der alleinigen Obhut. Nach der

aktuellen Bundesgerichtspraxis ist der betreuende Elternteil erst mit Beginn

der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes gehalten, eine

Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % aufzunehmen (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Daran

ändert weder, dass die Berufungsbeklagte vor der Trennung einer

Erwerbstätigkeit nachgegangen ist noch, dass sie kurz vor der Einigungsverhandlung

ihr Erwerbspensum auf 20 % reduziert hat, etwas. Die Berufungsbeklagte wäre nach

dem oben gesagten bis zum Kindergarteneintritt des jüngsten Kindes zu keiner

Erwerbstätigkeit verpflichtet. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf

hinzuweisen, dass die vom Vorderrichter verfügten Kinderunterhaltsbeiträge von

total CHF 2'430.00 (inkl. Kinderzulagen) den Bedarf von Ehefrau und Kindern

(ohne Steuern) von total CHF 3'711.00 bei weitem nicht decken. Die Berufungsbeklagte

ist deshalb gezwungen weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, will sie

nicht der Sozialhilfe anheimfallen.

7.3 Auch der Hinweis des

Berufungsklägers auf die von der Berufungsbeklagten bezogenen Ergänzungsleistungen

für einkommensschwache Familien ist unbehelflich. Bei der Festlegung von

familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen dürfen Ergänzungsleistungen nicht als

Einnahmen berücksichtigt werden. Die Koordination von Ergänzungsleistungen und

familienrechtlichen Unterhaltsleistungen hat nach dem Prinzip der Subsidiarität

der Ergänzungsleistungen zu erfolgen (vgl. Obergericht ZH LE170046 E. 3.2 mit

div. Hinweisen). Die Ergänzungsleistungen, die der Ehefrau und den Kindern zufliessen,

weil ihr Bedarf durch ihr eigenes Einkommen und die Unterhaltsbeiträge nicht

gedeckt ist, sollen bei diesen verbleiben und nicht im Ergebnis zu einer

Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen, dessen Existenzminimum bereits bei

der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge jedenfalls gewahrt werden muss (BGE 147 III 265 E. 7.3, S. 285).

7.4 Schliesslich bemängelt

der Berufungskläger, dass ihm kein Essenszuschlag gewährt worden sei. Das ist

aktenwidrig. Der Vorderrichter hat einen Betrag von CHF 100.00 pro Monat

berücksichtigt. Ausserdem hat der Berufungskläger in der Parteibefragung

angegeben, er nehme ab und zu das Essen von Zuhause mit, zudem erhalte er

Spesen, wenn er weit weg vom Arbeitsort arbeite (vgl. Parteibefragung S. 2). Mit

der Begründung des Vorderrichters (S. 3) setzt sich der Berufungskläger

überhaupt nicht auseinander.

8. Zusammenfassend erweist

sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzuweisen soweit darauf eingetreten

werden kann.

III.

1. Gemäss Art. 106 ZPO sind die

Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei

vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des

Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten

nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Der

Berufungskläger ist mit seinen Begehren vollumfänglich unterlegen, weshalb er

die Gerichtskosten des Berufungsverfahren und die hiesigen Parteikosten der

Berufungsbeklagten zu tragen hat.

2. Die Gerichtskosten

werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Sie sind von A.___ zu

bezahlen.

3.1 Beide Parteien beantragten (auch)

für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege inkl.

unentgeltlichem Rechtsbeistand (Art. 118 ZPO). Eine Person hat Anspruch darauf,

wenn sie nicht über die zur Führung des Prozesses nötigen Mittel verfügt und ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Vorliegend steht

ausser Frage, dass der Berufungskläger nicht über die zur Führung des

Berufungsverfahren nötigen Mittel verfügt. Hingegen war die Erfolgschance

seiner Berufung nach den obigen Erwägungen erheblich kleiner als die Gefahr

einer Niederlage. Aufgrund dessen ist von Aussichtslosigkeit der Berufung

auszugehen (BGE 138 III 217, S. 218). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

wird deshalb abgewiesen.

3.2 Auch die Bedürftigkeit der

Berufungsbeklagten ist gegeben. Als Berufungsbeklagte war sie gehalten, sich

auf das Verfahren einzulassen, weshalb ihr Gesuch zu bewilligen ist. Der von

der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachte Aufwand von 4.41

Stunden und Auslagen von CHF 20.80 ist moderat. Gemäss der beigelegten

Honorarvereinbarung beträgt der vereinbarte Stundenansatz CHF 280.00 (nicht CHF

290.00 wie in der Kostennote aufgeführt). Die von A.___ zu bezahlende

Parteientschädigung wird folglich auf CHF 1'352.30 (inkl. Auslagen und 7.7 %

MWSt.) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 924.80 (inkl. Auslagen und 7.7 %

MWSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren

sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang

von CHF 427.50 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche

Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden dem Berufungskläger auferlegt.

4. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 1'352.30 zu bezahlen.

Für den Betrag von CHF

924.80 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren

sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang

von CHF 427.50 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller