Forderung aus Arbeitsvertrag

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 21. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi

Berufungsklägerin und

Anschlussberufungsbeklagte

gegen

1. B.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Habegger

Berufungsbeklagter und

Anschlussberufungskläger

2. C.___,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ war seit dem 1. Oktober 2018

bei der A.___ GmbH unbefristet als […] angestellt. Mit Schreiben vom 15. August

2021 kündigte die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit B.___ fristlos. Zur

Begründung brachte die A.___ GmbH vor, B.___ habe Schwarzarbeit geleistet und

dazu das Fahrzeug und Werkzeug der A.___ GmbH benützt.

2. B.___ (nachfolgend: Kläger 1) erhob

am 15. Juni 2022 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend Arbeitsrecht

gegen die A.___ GmbH (nachfolgend: Beklagte). Darin stellte er die folgenden

Rechtsbegehren:

1.

Die Beklagte sei zu

verurteilen, dem Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 23'437.60

zu bezahlen.

2.

Die Beklagte sei zu

verurteilen, dem Kläger eine Entschädigung von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge

-

3. Die C.___ (nachfolgend: Klägerin 2)

erhob am 17. Juni 2022 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend der

subrogierten Forderung aus dem Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem

Kläger 1. Darin stellte sie die folgenden Rechtsbegehren:

1.

Der (recte: Die) Beklagte

sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'388.65 zzgl. 5 %

Zins seit 18.12.2021 zu zahlen.

2.

Diese Klage und die

Klage des Klägers 1 sind (recte: seien) zu vereinigen.

3.

Unter Kosten und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des (recte: der) Beklagten.

4. Die Beklagte beantragte in ihrer

Klageantwort vom 21. Oktober 2022 die vollumfängliche Abweisung der Klagen des

Klägers 1 und der Klägerin 2, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten

des Klägers 1 und der Klägerin 2.

5. Am 23. Februar 2023 fand die

Hauptverhandlung statt. Neben den Parteibefragungen wurden diverse Zeugen

befragt.

6. Am 24. Februar 2023 fällte der

Amtsgerichtspräsident folgendes, mit der Begründung in Bezug auf Ziff. 1

berichtigtes, Urteil:

1.

Die Beklagte hat dem

Kläger 1 den Betrag von CHF 11'097.10 netto zu bezahlen.

2.

Die Beklagte hat dem

Kläger 1 den Betrag von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

3.

Im Übrigen wird die

Klage des Klägers 1 abgewiesen.

4.

Die Beklagte hat der

Klägerin 2 den Betrag von CHF 8'388.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2021

zu bezahlen.

5.

Die Beklagte hat der

Klägerin 2 eine Parteientschädigung von CHF 300.00 zu bezahlen. Im Übrigen

werden die Parteikosten wettgeschlagen.

6.

Es werden keine

Kosten erhoben.

7. Frist- und formgerecht erhob die

Beklagte (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) am 5. Mai 2023 Berufung gegen

dieses Urteil und verlangte dessen Aufhebung sowie die vollumfängliche

Abweisung der Klagen des Klägers 1 und der Klägerin 2 (nachfolgend auch:

Berufungsbeklagter 1 und Berufungsbeklagte 2), unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

8. Der Berufungsbeklagte 1 stellte in

seiner Berufungsantwort vom 8. Juni 2023 folgende Rechtsbegehren und erhob

zugleich Anschlussberufung betreffend die Feststellung des Sachverhalts:

1.

In Gutheissung des

Urteils der Vorinstanz vom 24. Februar 2023 sei die Berufungsklägerin zu

verurteilen, dem Berufungsbeklagten 1 einen Betrag von CHF 11'097.10 zu

bezahlen.

2.

In Gutheissung des

Urteils der Vorinstanz vom 24. Februar 2023 sei die Berufungsklägerin zu

verurteilen, dem Berufungsbeklagten 1 zusätzlich den Betrag von CHF 4'000.00

zu bezahlen.

3.

Die

Berufungsklägerin sei zu verurteilen, dem Berufungsbeklagten 1 für das

oberinstanzliche Verfahren die Parteikosten in gerichtlich zu bestimmender Höhe

zu bezahlen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -

9. Die Berufungsbeklagte 2 schloss in

ihrer verspäteten Berufungsantwort vom 9. Juni 2023 auf Bestätigung des

Urteils vom 24. Februar 2023 und vollumfängliche Abweisung der Berufung. Sie

wies darauf hin, dass im Berufungsschreiben keine neuen Tatsachen hätten festgestellt

werden können, welche nicht bereits an der Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten

von Thal-Gäu vorgetragen worden seien, weshalb die Berufungsklage abzuweisen

sei.

10. Die Berufungsklägerin beantragte in

ihrer Anschlussberufungsantwort vom 11. Juli 2023 Nichteintreten auf die

Anschlussberufung, eventualiter Abweisung der Anschlussberufung. Unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

11. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung und die

Anschlussberufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten

entschieden werden. Die Anträge auf Parteibefragung werden abgewiesen. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Im Berufungsverfahren kann die

Gegenpartei in der Berufungsantwort Anschlussberufung gemäss Art. 313 Abs. 1 ZPO

erheben. Gerichtliche Beurteilung und staatlicher Rechtsschutz können jedoch

nur gewährt werden, sofern die prozessual geltend gemachten Ansprüche ein

schutzwürdiges Interesse betreffen (sog. Rechtsschutzinteresse). Dementsprechend

ist zur Einlegung eines Rechtsmittels nur befugt, wer durch den angefochtenen

Entscheid beschwert ist und daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Korrektur

besitzt (Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund:

Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 25 N 28).

1.2

Vorliegend erhob der

Berufungsbeklagte 1 lediglich betreffend die Feststellung des Sachverhalts

Anschlussberufung und akzeptiert im Ergebnis das Urteil des

Amtsgerichtspräsidenten. Mit der Anschlussberufung wird eine unrichtige

Feststellung des Sachverhalts im Rahmen der Urteilsbegründung geltend gemacht,

welche aufgrund einer Neubeurteilung durch das Obergericht zu einer

Urteilsänderung führen könnte. Da der Berufungsbeklagte 1 das Urteil im

Ergebnis akzeptiert und lediglich Kritik an der Urteilsbegründung anbringt, diesbezüglich

aber keine Anträge stellt, besteht kein Rechtsschutzinteresse. Es fehlt an

einer Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 ZPO. Auf die

Anschlussberufung ist nicht einzutreten.

2.1

Der Berufungsbeklagte 1 erachtete

die fristlose Kündigung vom 15. August 2021 als ungerechtfertigt und machte

deshalb bei der Vorinstanz Lohn für die Monate August bis Oktober 2021, den auf

diese Monate entfallende Anteil des 13. Monatslohnes, nicht bezogene Ferien

sowie eine Entschädigung geltend. Die Berufungsklägerin hatte als Gründe für

die fristlose Kündigung Schwarzarbeit durch den Berufungsbeklagten 1 sowie die

Benützung des Fahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin für die

Schwarzarbeit genannt. Ausserdem vermutete sie, dass auch ihr Material für die

Schwarzarbeit verwendet worden sei.

2.2

In Bezug auf den Vorwurf der

Schwarzarbeit hat es der Amtsgerichtspräsident insgesamt als erstellt erachtet,

dass der Berufungsbeklagte 1 zusammen mit dem Lehrling der Berufungsklägerin an

mehreren Samstagen und auch unter der Woche – ausserhalb der Tätigkeit für die Berufungsklägerin

und ohne deren Wissen – auf zwei Baustellen in [...] und [...] unter Verwendung

des Geschäftsfahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin […]arbeiten ausgeführt

haben. Die Frage, ob diese Verfehlungen des Berufungsbeklagten 1 einen

wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 des Obligationenrechts (OR, SR 220)

darstellen, welcher dazu berechtigt, das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen,

wird in Ziffer 5.1 ff. behandelt. Zunächst ist auf, nach Ansicht der

Berufungsklägerin, falsche Feststellungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz

einzugehen.

3.1

Zwischen den Parteien war vor der

Vorinstanz umstritten, ob die Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 für die

Berufungsklägerin durch die Schwarzarbeit beeinträchtigt wurde. Gestützt auf

die Stundenkontrollen im eingereichten Personaldossier (Urkunde 6 zur

Klageantwort) hat der Amtsgerichtspräsident festgestellt, dass der

Berufungsbeklagte 1 bis zu seiner fristlosen Entlassung während den

Arbeitsstunden voll für die Berufungsklägerin tätig war. Daraus wurde

geschlossen, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die zusätzliche Tätigkeit zu

einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung geführt haben soll. Der

Berufungsbeklagte 1 sei somit seiner Arbeitspflicht nachgekommen.

3.2

Die Berufungsklägerin wendet dagegen

ein, dass in zeitlicher Hinsicht der Berufungsbeklagte 1 tatsächlich weiterhin

und trotz der Schwarzarbeit seine Arbeit bei der Berufungsklägerin geleistet

habe, dieser jedoch qualitativ seine Leistung sicher nicht mehr zu 100 % habe

erbringen können, wenn er regelmässig zusätzlich massive «Überzeit» geleistet

habe, ohne diese kompensieren zu können. Die Berufungsklägerin bringt vor, dass,

wenn der Ansicht der Vorinstanz gefolgt würde, jegliche gesetzliche

Höchstarbeitszeiten unnötig wären, solange der Mitarbeiter zeitlich in der Lage

wäre, sein Arbeitspensum zu erfüllen. Ferner hätten aus der Schwarzarbeit

insgesamt zwei «objektiv» regelmässig übermüdete Mitarbeiter resultiert.

3.3

Mit der Berufung kann eine

unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts

Dispositiv

geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über

unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der

Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung

(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten

ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus,

dass die Berufungsklägerin die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie

anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend

präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,

Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus

welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die

pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung

genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen

Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der

Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von

offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen

zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den

erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren

Hinweisen).

3.4 In Bezug auf die geltend gemachte

Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 beschränkt sich

die Berufungsklägerin darauf, dem Vorderrichter zu widersprechen und ihren

Standpunkt mit mehrheitlich denselben Argumenten, wie bereits anlässlich der Verhandlung

vom 23. Februar 2023 im erstinstanzlichen Verfahren, darzulegen. Neu wurde zwar

der Zweck gesetzlicher Höchstarbeitszeiten vorgebracht, damit aber nicht

belegt, inwiefern die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 durch die zusätzliche

Arbeit konkret beeinträchtigt worden sein soll. Grundsätzlich darf der

Arbeitnehmer ausserhalb der Arbeitszeit für sich oder Dritte entgeltliche oder

unentgeltliche Arbeit leisten. Der Arbeitnehmer verletzt aber seine

Treuepflicht, wenn die Nebentätigkeit seine Kräfte so strapaziert, dass er

seiner Arbeitspflicht nicht voll nachzukommen vermag. Beispielsweise darf ein

zu 100 % angestellter Verkaufsmitarbeiter nicht täglich in einer Bar arbeiten

(Thomas Geiser / Roland Müller / Kurt Pärli: Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern

2019, N 350 ff.). Die Berufungsklägerin belegt die angebliche Beeinträchtigung

der Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 bei der Arbeit für die

Berufungsklägerin nicht. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Leistungsfähigkeit

des Berufungsbeklagten 1 nicht beeinträchtigt wurde, ist daher nicht zu

beanstanden. Selbst wenn die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1

beeinträchtigt worden wäre, stellt sich die Frage, ob die Intensität der

Beeinträchtigung des von der Lehre genannten Beispiels des Verkaufsmitarbeiters

durch die Arbeit an Abenden und Samstagen erreicht wurde. Aufgrund der

fehlenden substantiierten Geltendmachung der angeblich beeinträchtigten

Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 kann diese Frage offen gelassen

werden.

3.5 Neue Tatsachen und Beweismittel

werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug

vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor

erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen

echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte

Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der

Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im

Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach

ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und

Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend

insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung

zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht

werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklägerin namentlich die

Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel

nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts

5A_819/2015, E. 4.1). Schliesslich sind Noven, auch wenn die

Untersuchungsmaxime gilt, nur nach den Voraussetzungen des Art. 317 ZPO

zulässig; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht

(BGE 142 III 413, E. 2.2.2). Dass zwei Mitarbeiter aufgrund der Schwarzarbeit

regelmässig übermüdet gewesen sein sollen, bringt die Berufungsklägerin erstmals

im Berufungsverfahren vor. Es handelt sich dabei um ein unechtes Novum und die

Berufungsklägerin begründet nicht, weshalb dieses erstmals vor der Berufungsinstanz

vorgebracht wird. Das Vorbringen dieser Tatsache ist daher unzulässig und nicht

beachtlich.

3.6 In Bezug auf die angebliche

Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 hat der

Vorderrichter den Sachverhalt somit richtig festgestellt und die

Berufungsklägerin belegt nicht, inwiefern die Leistungen des Berufungsbeklagten

1 mangelhaft respektive die Arbeitsleistung beeinträchtigt gewesen sein soll. Selbst

wenn dieser Beweis hätte erbracht werden können, stellt sich die Frage, ob dies

eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte (vgl. Ziff. 5.1 ff.).

4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz sei kaum

anzunehmen, dass eine unbeteiligte Drittperson bei Beobachtung eines

Firmenfahrzeugs am Abend und am Wochenende auf einer Baustelle sofort von

verbotener Schwarzarbeit ausgehe und die Berufungsklägerin so in ein schlechtes

Licht gestellt würde.

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen,

wie schon anlässlich der Hauptverhandlung, vor, dass ihr Ruf Schaden nehme,

wenn deren Mitarbeiter unter der Woche am Abend bis spät in die Nacht oder an

Samstagen Schwarzarbeit leisten. Zudem habe der Berufungsbeklagte 1 nicht

vorgebracht, dass er seine regelmässigen Einkünfte versteuert hätte.

4.3 Die Berufungsklägerin legt nicht dar,

inwiefern ihr Ruf durch die Arbeit an Abenden und Samstagen Schaden genommen

haben soll. Es ist der Ansicht der Vorinstanz zu folgen, dass unbeteiligte

Drittpersonen bei einer entsprechenden Beobachtung nicht sofort von verbotener

Schwarzarbeit ausgehen würden. Inwiefern die Versteuerung regelmässiger

Einkünfte Einfluss auf das Verfahren haben soll, erschliesst sich nicht. Es ist

nicht näher darauf einzugehen.

5.1 Schlussendlich hatte sich die

Vorinstanz mit der Frage auseinanderzusetzen, ob für die fristlose Kündigung

ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorlag. Die Vorinstanz gewichtete stark,

dass neben dem Berufungsbeklagten 1 auch der Lehrling sowie – nach der

Darstellung der Berufungsklägerin anlässlich der Parteibefragung – auch noch

ein weiterer Mitarbeiter zusammen mit dem Berufungsbeklagten 1 auf den beiden

Baustellen gearbeitet hätten. Es sei jedoch nur das Arbeitsverhältnis mit dem

Berufungsbeklagten 1 fristlos aufgelöst worden. Der Lehrling arbeite nach

wie vor bei der Berufungsklägerin und mit dem anderen Mitarbeiter sei «eine

einvernehmliche Lösung» gefunden und der Vertrag aufgelöst worden. Daraus

schloss die Vorinstanz, dass das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist für

die Berufungsklägerin subjektiv zumutbar gewesen wäre und damit kein Recht auf

eine sofortige Vertragsauflösung bestanden habe. Es habe sich somit höchstens

um eine weniger schwerwiegende Verfehlung gehandelt, die zumindest eine

vorausgegangene Verwarnung erfordert hätte, welche jedoch von der Berufungsklägerin

nicht ausgesprochen worden sei. Ferner habe die Berufungsklägerin einzig auf

die Aussagen von einigen Mitarbeitern abgestellt und den Berufungsbeklagten 1

vor der Kündigung nicht angehört und ihn vor vollendete Tatsachen gestellt, was

bereits ausreiche, um einer fristlosen Kündigung aufgrund eines blossen

Verdachts, die Legitimität zu entziehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015,

E. 2.4). Daran ändere auch das Vorbringen der Berufungsklägerin nichts, dass es

sich bei ihr um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Mitarbeitern handle und

gegenseitiges Vertrauen umso wichtiger sei. Einzig die Tatsache, dass der

Berufungsbeklagte 1 unter Verwendung des Fahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin

auf zwei Baustellen – ausserhalb der Arbeitstätigkeit der Berufungsklägerin und

ohne deren Wissen – tätig gewesen sein soll, genüge nicht, um die für das

Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest

so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Berufungsklägerin die Fortsetzung des

Vertrags nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Für die fristlose Kündigung habe

kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorgelegen und die fristlose

Kündigung sei somit zu Unrecht erfolgt.

5.2 Erstens wendet die Berufungsklägerin

dagegen ein, dass aus der letztlich einvernehmlich erfolgten Auflösung mit

Blick auf ein anderes Arbeitsverhältnis nicht zu schliessen sei, dass das

Einhalten der Kündigungsfrist gegenüber dem Berufungsbeklagten 1 subjektiv für

die Berufungsklägerin zumutbar gewesen wäre. Es sei einzig das

Vertrauensverhältnis zum Berufungsbeklagten 1 zu beurteilen.

5.3 Zu Recht bringt die

Berufungsklägerin vor, dass fristlose Auflösungen von Arbeitsverhältnissen

jeweils im Einzelfall zu betrachten sind. Jedoch wird der Anschein erweckt,

dass der Berufungsbeklagte 1, der andere Mitarbeiter sowie der Lehrling Verfehlungen

durch Schwarzarbeit begangen haben sollen. Obschon kein Anspruch auf Gleichbehandlung

der drei Mitarbeiter besteht, erschliesst sich nicht, weshalb in Bezug auf den

anderen Mitarbeiter und den Lehrling einvernehmliche Lösungen gefunden werden

konnten und in Bezug auf den Berufungsbeklagten 1 eine fristlose Kündigung aus

wichtigen Gründen hätte zulässig sein sollen und die Einhaltung der

ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen sein soll. Die

Berufungsklägerin bringt auch keine Argumente vor, weshalb gerade beim

Berufungsbeklagten 1 die Grundlage für eine fristlose Kündigung und damit die

Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegeben gewesen sein

soll, während beim anderen Mitarbeiter und dem Lehrling einvernehmliche Lösungen

möglich waren.

5.4 Zweitens rügt die Berufungsklägerin,

dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die Kündigung nicht gestützt auf

einen blossen Verdacht erfolgt sei, sondern dass sich dieser vor Aussprache der

Kündigung bereits erhärtet habe, da der Lehrling die Verfehlungen detailliert

zugestanden und schriftlich bestätigt habe. Ferner hätte eine Anhörung des

Berufungsbeklagten 1 auch zu keinem anderen Resultat geführt, da dieser auch im

Verfahren vor der Vorinstanz jegliche Schwarzarbeit bestritten habe. Die Berufungsklägerin

hätte zudem auch nicht darauf vertrauen können, dass der Berufungsbeklagte 1

seine Schwarzarbeit nach erfolgter Abmahnung in Zukunft unterlassen hätte. Ausserdem

sei gerade in einem kleinen Team, das auf die Leistung und Zusammenarbeit jedes

Einzelnen zählen müsse, das Vertrauensverhältnis völlig zerstört, wenn ein

Mitarbeiter den Lehrling zusätzlich zeitlich belastet und für sich selber

entschädigt habe und die Arbeitgeberin konkurrierende Arbeiten unter der Woche

und an Samstagen ausgeführt habe.

5.5 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337

OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders

schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits

objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche

Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern,

dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und

anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben (Urteil des Bundesgerichts

4C.154/2006, E. 2.2). Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie

trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Ob die dem Arbeitnehmer

vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich

nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des

Einzelfalles ab.

Bei der fristlosen Kündigung durch die

Berufungsklägerin handelte es sich um eine Verdachtskündigung, da lediglich ein

Verdacht bzgl. Schwarzarbeit aufgrund der gefundenen Pläne und Aussagen anderer

Mitarbeiter bestand. Der Berufungsbeklagte 1 wurde zu diesem Verdacht vor der

fristlosen Kündigung nie angehört. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist

eine fristlose Verdachtskündigung ungerechtfertigt, wenn nicht alles getan

wurde, was von der Arbeitgeberin erwartet werden kann, um die Richtigkeit der

Verdachtsmomente zu überprüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2020, E. 3.1.2).

Im vorgenannten Entscheid des Bundesgerichts wurden ausreichende Anstrengungen

der Arbeitgeberin, alles in ihrer Macht stehende getan zu haben, um die

Indizien zu bestätigen, verneint. Es wurde lediglich auf Aussagen von einigen

Mitarbeitern abgestellt. Nach Ansicht des Bundesgerichts hätte die

Arbeitgeberin zumindest eine Stellungnahme des gekündigten Arbeitnehmers

einholen müssen. Das Versäumnis den gekündigten Arbeitnehmer anzuhören genügte,

um eine ungerechtfertigte Entlassung anzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2020,

E. 3.4.1). Es kann daher im vorliegenden Fall offen gelassen werden, ob

sich der Verdacht vor Aussprache der Kündigung genügend erhärtet hatte und ob

die Untersuchung des Verdachts durch die Berufungsklägerin ausreichend war, da

der Arbeitnehmer in jedem Fall anzuhören ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015,

E. 2.4). Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer nicht angehört und vor vollendete

Tatsachen gestellt wurde, beraubt die fristlose Kündigung jeglicher

Rechtmässigkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015, E. 2.4). Die Annahme

der Berufungsklägerin, dass eine Anhörung des Berufungsbeklagten 1 zu keinem

anderen Resultat geführt hätte, vermag eine Anhörung nicht zu ersetzen. Die

fristlose Verdachtskündigung erfolgte daher schon aufgrund der fehlenden

Anhörung des Berufungsbeklagten 1 ungerechtfertigterweise. Daran vermag auch

nichts zu ändern, dass der Berufungsbeklagte 1 Teil eines kleinen Teams war, in

welchem das Vertrauensverhältnis besonders wichtig sei. Dasselbe gilt bzgl. des

Vorbringens der Berufungsklägerin, dass sie nicht darauf hätte vertrauen

können, dass der Berufungsbeklagte 1 weitere Schwarzarbeit unterlassen hätte,

mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 3.5. Ähnlich

wie im angerufenen Bundesgerichtsurteil ging es zwar vorliegend um wiederholte

und in gewissem Masse auch konkurrenzierende Tätigkeit, jedoch wurde vorliegend

nicht dieselbe Intensität der Konkurrenzierung wie im zitierten

Bundesgerichtsurteil erreicht, da beispielsweise nicht gezielt bestimmte

Geschäfte umgeleitet wurden.

5.6 Drittens bringt die

Berufungsklägerin vor, dass eine fristlose Kündigung bei Verletzung der

arbeitsvertraglichen Treuepflicht auch ohne vorgängige Abmahnung zulässig sei.

Das Bundesgericht habe in seinem Urteil 4C.221/2004 klar festgehalten, dass ein

Arbeitnehmer die ihm nach Art. 321a Abs. 1 OR obliegende Treuepflicht

namentlich dann verletze, «wenn er in ungekündigter Stellung während der Dauer

des Arbeitsverhältnisses konkurrenzierende Tätigkeiten vornimmt». Es sei daher

nicht zu beanstanden, dass die fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung

erfolgt sei.

5.7 Richtigerweise bringt die

Berufungsklägerin vor, dass ein Arbeitnehmer seine Treuepflicht nach Art. 321a

Abs. 1 OR verletzt, wenn er in ungekündigter Stellung während der Dauer des

Arbeitsverhältnisses konkurrenzierende Tätigkeiten vornimmt (Ullin Streiff / Adrian

von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag, Zürich / Basel / Genf 2012, Art.

321a N 10). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin führt eine

Treuepflichtverletzung jedoch nicht in jedem Fall zu einer gerechtfertigten

fristlosen Entlassung. Vielmehr ist eine solche nur bei besonders schweren

Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ob die dem Arbeitnehmer

vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt von

den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004,

E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Der von der Berufungsklägerin ins Recht gelegte

Bundesgerichtsentscheid 4C.221/2004 betraf einen Abteilungsleiter, welcher als

Geschäftsführer der Konkurrenzfirma auftrat und Aufträge, welche für seine

Arbeitgeberin bestimmt gewesen wären, an die Konkurrenzfirma umleitete. Die

erhöhte Treuepflicht und Verantwortung von Kaderangehörigen führen zu erhöhten

Anforderungen an deren Verhalten (Urteil des Bundesgerichts 4A.349/2017, E. 4.2).

Ferner hielt das Bundesgericht fest, dass bei einem Arbeitnehmer mit direktem

Kundenkontakt erhöhte Anforderungen an die Treuepflicht gelten (Urteil des

Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 3.5). Beim Berufungsbeklagten 1 handelt es sich

weder um einen Abteilungsleiter, bei welchem erhöhte Anforderungen an die

Treuepflicht gelten, noch sind dessen Verfehlungen mit jenen des Abteilungsleiters

im genannten Bundesgerichturteil vergleichbar, da der Berufungsbeklagte 1 nicht

für die Berufungsklägerin bestimmte Aufträge umleitete. Dass der Berufungsbeklagte

1 Kundenkontakt hatte, vermag für sich alleine noch keine fristlose Kündigung zu

rechtfertigen. Aus diesen Gründen durfte die Berufungsklägerin gerade nicht von

einem gleich gelagerten Fall ausgehen und durfte nicht auf eine Verwarnung

verzichten. Bei den Verfehlungen des Berufungsbeklagten 1 handelte es sich

nicht um wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 OR. Weitere Gründe für die

fristlose Kündigung macht die Berufungsklägerin nicht geltend. Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass für die fristlose Kündigung kein wichtiger Grund im

Sinne von Art. 337 OR vorlag und diese zu Unrecht erfolgte.

6. Die Berufung erweist sich demnach als

unbegründet und ist abzuweisen. Gerichtskosten werden nach Art. 114 lit. c ZPO

keine erhoben. Hingegen hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten 1 für

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. Diese wird, gekürzt

um die Hälfte der geltend gemachten Kosten für Kopien (§ 160 Abs. 5 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]), auf CHF 2'164.15 (inkl. Auslagen und MwSt.)

festgesetzt. Da auf die Anschlussberufung nicht einzutreten ist, hat der

Berufungsbeklagte 1 der Berufungsklägerin für die Anschlussberufung eine

Parteientschädigung auszurichten. Gemäss der Kostennote von Rechtsanwalt Marc

Aebi vom 18. Juli 2023 wurden 1.75 Stunden à CHF 250.00 für die Redaktion der

Anschlussberufungsantwort aufgewendet. Ausserdem werden für die

Anschlussberufungsantwort 5 Kopien à 50 Rappen sowie CHF 6.30 Versandkosten

berücksichtigt. Total beträgt die an die Berufungsklägerin zu entrichtende

Parteientschädigung CHF 480.65 (inkl. Auslagen und MwSt.). Die beiden Entschädigungen

sind miteinander zu verrechnen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung wird nicht

eingetreten.

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4. Die A.___ GmbH hat B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'683.50 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 15'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne

14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post

gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Zimmermann