Kraftloserklärung Schuldbriefe

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 4. Dezember 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___

GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Hunkeler,

Berufungsklägerin

betreffend Kraftloserklärung

Schuldbriefe

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Gesuch vom 9. Juni 2023 gelangte

die A.___ GmbH (im Folgenden: Gesuchstellerin) ans Richteramt Olten-Gösgen und

beantragte, es sei der Namen-Papier Schuldbrief vom 24. August 1992

(Ersterfassung), ausgestellt auf die B.___bank, [...], über nominell

CHF 60'000.00, lastend an zweiter Pfandstelle auf dem Grundstück Nummer [...],

[...]strasse [...], [...], gemäss Art. 865 ZGB kraftlos zu erklären.

Eventualiter, für den Fall, dass der genannte Namen-Papier Schuldbrief nicht

für kraftlos erklärt werde, sei die Depositenanstalt des Kantons Solothurn

anzuweisen, der Gesuchstellerin den Betrag von CHF 30'468.59 auszuzahlen.

Unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.

2. Mit Verfügung vom 12. Juni 2023

verfügte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen u.a., dass nach Eingang des

verlangten Kostenvorschusses die Aufforderung zur Vorlegung des

Namen-Papier-Schuldbriefes einmal im Amtsblatt des Kantons Solothurn und

dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt innert der Auskündungsfrist von

sechs Monaten erscheinen werde.

3. Mit Urteil vom 7. Juli 2023 wies der Amtsgerichtspräsident

das Gesuch ab und auferlegte der Gesuchstellerin die Kosten des Verfahrens.

4. Mit Schreiben vom 19. Juli 2023

verlangte die Gesuchstellerin die Begründung des Urteils vom 7. Juli 2023.

5. Mit Schreiben vom 3. August 2023

gelangte die Gesuchstellerin an den Amtsgerichtspräsidenten und stellte fest,

dass dieser in Bezug auf das Eventualbegehren keine Verfügung erlassen bzw.

insbesondere auch keine Begründung abgegeben habe. Das stelle ihres Erachtens

eine formelle Rechtsverweigerung dar und verunmögliche das Ergreifen eines

Rechtsmittels in der Sache selber.

6. Seitens des Amtsgerichtspräsidenten

erfolgte sodann ein berichtigtes Urteil, datierend vom 7. Juli 2023. Darin

trat er in Ergänzung zum Dispositiv auf das Eventualbegehren nicht ein und

begründete den ganzen Entscheid.

7. Gegen dieses Urteil erhob die

Gesuchstellerin (im Folgenden: Berufungsklägerin) mit Berufung vom 21. August

2023 frist- und formgerecht Berufung an die Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Solothurn. Sie beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben

und der Namen-Papierschuldbrief vom 24. August 1992 (Ersterfassung),

ausgestellt auf die B.___bank, [...], über nominell CHF 60'000.00, lastend

an zweiter Pfandstelle auf dem Grundstück Nr. [...], [...]strasse [...], [...],

sei für kraftlos zu erklären; eventualiter sei die Depositenanstalt des Kantons

Solothurn anzuweisen, den bei ihr hinterlegten Betrag von CHF 30'468.59 an

die Berufungsklägerin auszubezahlen; subeventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

8. Der Amtsgerichtspräsident verzichtete

auf eine Stellungnahme zur Berufung.

9. Die Streitsache ist spruchreif. In

Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die

Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und den Parteistandpunkt wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Am 17. Juni 2021 fand die

verwertungsrechtliche Versteigerung des Grundstücks Nr. [...], gelegen an

der [...]strasse [...] in [...], statt. Bisherige Eigentümerin war die Erbengemeinschaft

von [...]. Der Steigerungserlös betrug CHF 255'000.00. Abzüglich von

Verwertungskosten in der Höhe von CHF 6'093.80 gelangten

CHF 248'906.20 zur Verteilung an die Gläubiger. Die [...]versicherung

gelangte zu einem Treffnis von CHF 174.75, die C.___ AG zu einem Treffnis

von CHF 218'262.86 und auf die 2. Pfandstelle, lautend auf die B.___bank,

[...], entfiel ein Treffnis von CHF 30'468.59. Es ist gerichtsnotorisch,

dass die B.___bank, [...], (in dieser Form) nicht mehr existiert. Für die

Pfandstelle im 2. Rang wurde keine Forderung eingegeben. Im Grundbuch war aber

im 2. Rang eine Pfandstelle von CHF 60'000.00 eingetragen, weshalb

das Betreibungsamt die Forderung ins Lastenverzeichnis aufnahm und die Restanz

des Erlöses von CHF 30'468.59 bei der Depositenanstalt hinterlegte. Auf

die Forderungseingabe der Berufungsklägerin (Schuldbrief an 3. Pfandstelle

über CHF 63'584.40), welche ins Lastenverzeichnis aufgenommen wurde,

gelangte ein Treffnis von CHF 0.00, und es wurde der Berufungsklägerin

daher ein entsprechender Pfandausfallschein ausgestellt. Die Berufungsklägerin erhebt

mit vorliegendem Verfahren einen Anspruch auf den hinterlegten Betrag von

CHF 30'468.59. Dafür strebte sie das Verfahren um Kraftloserklärung des

Schuldbriefs im 2. Rang an.

2.

Der Amtsgerichtspräsident wies das

Gesuch um Kraftloserklärung des Schuldbriefs im 2. Rang ab und begründete

seinen Entscheid insbesondere damit, dass die Kraftloserklärung von

Papierschuldbriefen in zwei Konstellationen verlangt werden könne. Einerseits

könne der Eigentümer des verpfändeten Grundstücks die Kraftloserklärung

verlangen, wenn der Gläubiger eines Schuldbriefes seit zehn Jahren unbekannt

sei und während dieser Zeit keine Zinsen gefordert worden seien (Art. 856 Abs. 1

Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]). Andererseits könne der

Gläubiger des Schuldbriefes die Kraftloserklärung verlangen, wenn der

Pfandtitel abhandengekommen sei (Art. 865 ZGB Abs. 1; Art. 865

Abs. 3 ZGB, wonach in gleicher Weise ein Schuldner die Kraftloserklärung

verlangen könne, wenn ein abbezahlter Titel vermisst werde, komme keine

eigenständige Bedeutung zu). Die Gesuchstellerin sei gemäss eingereichtem

Grundbuchauszug weder Eigentümerin des belasteten Grundstücks, noch Gläubigerin

des Pfandtitels. Dies werde von der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht.

Die Gesuchstellerin scheine zwar ein Interesse daran zu haben, dass der

Schuldbrief kraftlos erklärt werde. Dieses Interesse basiere aber nicht darauf,

dass sie an der Schuldbriefforderung ein dingliches Recht hätte. Zudem habe sie

den Schuldbrief auch nicht im Zusammenhang mit einem persönlichen Recht in

derivatem Besitz und werde nicht durch den Verlust des Titels an der Erfüllung

ihrer Verpflichtung zur Rückgabe des Titels an den originären Besitzer

gehindert. Dementsprechend habe die Gesuchstellerin kein solches Interesse an

der Kraftloserklärung, welches eine analoge Anwendung von Art. 865 ZGB

rechtfertigen würde. Das Gericht sei nicht zuständig für die Verteilung des

Verwertungserlöses. Diese Aufgabe obliege dem Betreibungsamt.

3.

Die Berufungsklägerin rügt, die

Vorinstanz hätte Art. 865 ZGB analog für das vorliegende Verfahren

anwenden und den Schuldbrief im 2. Rang gestützt auf den Antrag der

Berufungsklägerin für kraftlos erklären müssen. Nicht ganz klar ist, was die

Berufungsklägerin überhaupt geltend macht. Einerseits erklärt sie, dass trotz

Nachforschungen ihrerseits und des Betreibungsamts kein anspruchsberechtigter

Gläubiger habe ermittelt werden können und der Inhaber bzw. Gläubiger des hier

kraftlos zu erklärenden Schuldbriefes gänzlich unbekannt sei. Andererseits führt

sie aus, dass die damalige Grundpfandgläubigerin durch die C.___ AG übernommen worden

sei (und diese folglich anspruchsberechtigte Grundpfandgläubigerin sei), aber

gemäss Schreiben vom 20. Dezember 2021 keinen Anspruch auf die (hinterlegte)

Summe erhebe. Gemäss Art. 865 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger (und nur der

Gläubiger des betroffenen Schuldbriefes) – wenn ein Pfandtitel abhanden

gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden ist – verlangen, dass das

Gericht den Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung

verpflichtet oder für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel

ausgefertigt wird. Die analoge Anwendung begründet die Berufungsklägerin

insbesondere damit, dass sie, sollte eine analoge Anwendung nicht möglich sein,

keine andere Möglichkeit mehr hätte, an das bei der Depositenanstalt

hinterlegte Geld zu gelangen. Das hinterlegte Geld würde einfach auf

unbestimmte Zeit bei der kantonalen Depositenanstalt verbleiben, bis es danach

vielleicht einmal dem Kanton Solothurn (und jedenfalls nicht der

Berufungsklägerin) zufallen würde. Die kantonale Depositenanstalt werde das

Geld nur noch auf richterliches Urteil hin herausgeben, und auch das zuständige

Betreibungsamt, welches das Geld trotz Ansprache der Berufungsklägerin

behördlich hinterlegt habe, werde sich ohne richterliches Urteil nicht mehr

bewegen. Die Berufungsklägerin sei in ihren Rechten somit vergleichbar (analog)

betroffen wie eine Gläubigerin eines (abhanden gekommenen) Schuldbrieftitels,

mit der Folge, dass die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 865 Abs. 1

ZGB die Kraftloserklärung des Schuldbriefes oder gegebenenfalls

(Eventualbegehren) die Anordnung der Herausgabe des hinterlegten Geldes an die

Berufungsklägerin hätte anordnen müssen. Die Kraftloserklärung des

Schuldbriefes an zweiter Pfandstelle würde bewirken, dass die Berufungsklägerin

ihre Rechte wieder geltend machen könne. Durch die Kraftloserklärung des

besagten Schuldbriefes würde dieser aus dem Verteilungsplan «fallen», und das

verbleibende Treffnis würde an die 3. Pfandstelle (Berufungsklägerin)

übergehen. Ein Analogieschluss könne gezogen werden, wenn der zu beurteilende,

an sich nicht selbständig geregelte Sachverhalt, einem «Wertmuster» eines

anderen, geregelten Sachverhalts entspreche. Im Sinne eines Gleichheitssatzes

sei der nicht geregelte Sachverhalt so analog («sinngemäss gleich») zu

beurteilen. «Wertmuster» der Kraftloserklärung nach Art. 865 ZGB sei, die durch

den Verlust / das Abhandekommen «blockierten» Rechte wieder zugänglich zu

machen. Auch im Falle der Berufungsklägerin lägen solche «blockierten» Rechte

vor, welche einzig durch die Kraftloserklärung des Schuldbriefes an 2.

Pfandstelle zugänglich gemacht werden könnten. Somit sei das Urteil der

Vorinstanz aufzuheben und die Berufung der Berufungsklägerin in analoger

Anwendung von Art. 865 ZGB gutzuheissen.

4.

Nachfolgenden Grundpfandgläubigern

steht für die Kraftloserklärung eines im vorangehenden Rang stehenden

Schuldbriefs Art. 856 ZGB zur Verfügung (Daniel Staehelin in: Thomas

Geiser/Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2023,

Art. 856 ZGB N 4), sofern u.a. der Gläubiger des vorangehenden Grundpfandes

seit zehn Jahren unbekannt ist. Wie bereits erwähnt, macht die

Berufungsklägerin aber nicht geltend, die vorangehende Grundpfandgläubigerin

sei unbekannt. Im Gegenteil geht sie davon aus, dass die C.___ AG

Grundpfandgläubigerin des Schuldbriefes im 2. Rang ist. Gestützt auf

Art. 865 ZGB sind nur die Gläubiger des Schuldbriefes selbst berechtigt,

unter den in diesem Artikel angegebenen Voraussetzungen die Kraftloserklärung

des Schuldbriefes zu verlangen. Die Berufungsklägerin legte nicht

nachvollziehbar dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die von ihr

geltend gemachte analoge Anwendung des Art. 865 ZGB gerechtfertigt sein

soll. Im Gegenteil wäre stossend und kann nicht Sinn und Zweck der Bestimmung

sein, einen nachfolgenden Grundpfandgläubiger (analog) zu berechtigen, einen

Schuldbrief für kraftlos erklären zu lassen, dessen Gläubiger bekannt ist. Die

Berufung ist folglich im Hauptbegehren abzuweisen. Eventualiter beantragt die

Berufungsklägerin die direkte Herausgabe des hinterlegten Betrages an sie. Der

Eventualantrag wurde vor erster Instanz nicht hinreichend begründet. Die

Begründung kann nicht im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Und selbst

wenn, bleibt unklar, gestützt worauf die Berufungsklägerin ihren Anspruch auf

Herausgabe der Restanz des Erlöses stützt. Eine passende Rechtsgrundlage kann

nicht erblickt werden. Dass die Vorinstanz auf das Eventualbegehren zufolge

Unzuständigkeit nicht eingetreten ist, ist – auch mit Blick auf die

nachstehenden Ausführungen – nicht zu beanstanden.

5.

Die bereits damals anwaltschaftlich

vertretene Berufungsklägerin hätte im Rahmen des Zwangsverwertungsverfahrens

die Möglichkeit gehabt, einen Anspruch auf die Restanz des Erlöses geltend zu

machen. Was sie aber – zumindest gemäss Akten – nicht getan hat. Aus den Akten

ergibt sich beispielsweise nicht, dass die Berufungsklägerin die im

Lastenverzeichnis aufgeführte Forderung der Grundpfandgläubigerin im 2. Rang

von CHF 60'000.00 bestritten hätte. Sie focht weder das Lastenverzeichnis noch

den anschliessenden Verteilungsplan an. Das Lastenverzeichnis und der

Verteilungsplan erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Auch hätte die

Berufungsklägerin bereits im Verwertungsverfahren tätig werden müssen, wenn sie

der Meinung gewesen wäre, die Grundpfandgläubigerin sei unbekannt. Sie tat – soweit

aktenkundig – nichts dergleichen. Das vorliegende Verfahren der

Kraftloserklärung eines Schuldbriefes eignet sich nicht, der Berufungsklägerin

den von ihr behauptete Anspruch zu verschaffen, zumal die Berufungsklägerin

eben, wie die Vorinstanz zurecht erwogen hat, gar nicht, auch nicht analog, antragsberechtigt

ist.

6.

Mit vorliegendem Ergebnis ist weder

gesagt, ob die Berufungsklägerin Anspruch auf die Restanz des Erlöses hat noch

ob sie diesen sonst wie geltend machen kann. Vorliegend geht es nur um die

Abweisung des Hauptbegehrens, den Schuldbrief für kraftlos erklären zu lassen

sowie um Nichteintreten auf das Eventualbegehren. Die Vorinstanz erachtete sich

zurecht nicht als zuständig, insbesondere nicht in einem summarischen Verfahren

der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der Berufungsklägerin die hinterlegte Restanz

des Erlöses herausgeben zu lassen. Bei diesem Schluss ist auch das Subeventualbegehren,

die Sache der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, abzuweisen.

7.

Aufgrund der Erwägungen erweist sich

die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die

Berufungsklägerin die Gerichtskosten zu bezahlen. Diese belaufen sich auf CHF 750.00

und werden mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 750.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler