vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 3. Januar 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt David Knecht,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ronny Scruzzi,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien wurden mit Urteil der

Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 geschieden. Sie sind

Eltern der Kinder C.___ (geb. 2014) und D.___ (geb. 2016). Der

Berufungskläger ist ausserdem Vater von zwei nachgeborenen Kindern (geb. 2021

und 2023) von [...].

2. Mit Eingabe vom 2. Juni

2022 verlangte der Berufungskläger mit der Begründung, dass er Vater eines

weiteren Kindes geworden sei und jetzt weniger verdiene, bei der Vorinstanz die

Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder der Parteien.

3. Anlässlich der

Verhandlung vom 3. November 2022 kam es zu keiner Einigung. Am 6. Dezember 2022

reichte der Kläger und hiesige Berufungskläger (im Folgenden auch Vater) einen

Antrag auf vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens ein und

beantragte folgendes:

Es sei Ziffer 4 Abs. 1 der

Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 30. Juni 2021 (genehmigt mit

Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021)

für die Dauer des Verfahrens wie folgt abzuändern:

Der Kläger

verpflichtet sich, für die Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, ab

dem 1. Januar 2023 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF

222.00 zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. MWSt. zu 7,7 %) zu Lasten der Beklagten.

4. Innert der ihr

angesetzten Frist zur Klageantwort beantragte die Beklagte und

Berufungsbeklagte (im Folgenden auch Kindsmutter) am 9. März 2023 in Bezug auf

die beantragten vorsorglichen Massnahmen, folgendes:

1. ...

2. Das klägerische Gesuch um vorsorgliche

Massnahmen sei vollumfänglich abzuweisen.

3. …

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Am 4. Juli 2023 wies

der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen

ab.

6. Am 10. Juli 2023

ersuchte der Berufungskläger um Begründung der Verfügung, die ihm am 21. August

2023 zugestellt wurde.

7. Dagegen erhob der Kläger

mit Eingabe vom 31. August 2023 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die

folgenden Anträge:

Es sei die Verfügung des Richteramtes

Olten-Gösgen vom 4. Juli 2023 aufzuheben und es sei Ziffer 4 Abs. 1 der

Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 30. Juni 2021, (genehmigt mit

Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 )

für die Dauer des Verfahrens vor der Vorinstanz wie folgt abzuändern:

Der Kläger

verpflichtet sich, für die Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, ab

dem 1. Januar 2023 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF

231.00 zu bezahlen.

Eventualiter:

Der Kläger verpflichtet sich, für die

Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, ab dem 1. Januar 2023

monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 360.00 zu bezahlen.

Subeventualiter:

Es sei die Verfügung des

Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. Juli 2023 aufzuheben und es sei die Sache im

Sinne der obergerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung

zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. MWSt. zu 7,7 %) für das vorinstanzliche Verfahren und das

Berufungsverfahren zu Lasten der Brufungsbeklagten.

Prozessuales Gesuch:

Es sei dem Berufungskläger

die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person des

unterzeichnenden Rechtsanwalts MLaw David Knecht ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

zu bestellen, beides rückwirkend per 21. August 2023.

8. Die Berufungsbeklagte

liess sich am 14. September 2023 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen und

beantragt folgendes:

1. Die Berufung sei vollumfänglich

abzuweisen.

2. Der Berufungsbeklagten sei für das

Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des

unterzeichnenden Anwaltes als deren unentgeltlichen Rechtsvertreter zu

gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

9. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter

begründete seine Verfügung damit, dass der Kläger in seinem Gesuch ausgeführt

habe, er habe ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abänderung des

Scheidungsurteils, da er heute tatsächlich ein tieferes Einkommen erziele als

dasjenige, welches im Scheidungsverfahren ermittelt worden sei. Sein Lohn falle

in den Wintermonaten deutlich geringer aus. Zudem lebe er nicht mehr in einer

Lebensgemeinschaft und habe seit der Geburt seines dritten Kindes zusätzliche

Unterhaltspflichten. Die Beklagte mache geltend, es liege keine Veränderung in

der Leistungsfähigkeit des Klägers vor. Ohnehin seien vorsorgliche Massnahmen

nicht verhältnismässig.

Der Vorderrichter führte weiter aus, es

sei nicht ersichtlich, woraus sich die Tatsache des tieferen Einkommens des

Klägers ergebe. Dieser führe auch nicht aus, inwiefern sich seine

Einkommenssituation seit Erlass des Scheidungsurteils verändert habe. Aus den eingereichten

Lohnabrechnungen von April bis November 2022 ergebe sich ein durchschnittlicher

Monatslohn von CHF 5'789.00. Lohnabrechnungen aus den Wintermonaten seien nicht

vorgelegt worden, so dass die Behauptung des tieferen Lohnes in dieser Zeit

nicht überprüft werden könne.

Es komme hinzu, dass der Kläger in einer

5.5-Zimmerwohnung für monatlich CHF 1'600.00 wohne, obwohl er geltend mache,

nicht mehr in einer Lebensgemeinschaft zu leben. Er benötige für sich allein keine

so grosse Wohnung. Bei einem Mietzins von monatlich CHF 1'000.00 und einem Grundbetrag

von CHF 1'200.00 habe er einen Bedarf von CHF 4'084.00 (inkl. Unterhaltsbeitrag

für das dritte Kind). Es verbleibe ein monatlicher Überschuss von CHF 1'705.00,

was ausreichend für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge für die beiden

ehelichen Töchter sei.

2.

Der Berufungskläger

macht geltend, der Vorderrichter gehe davon aus, dass er ein durchschnittliches

Monatseinkommen von CHF 5'789.00 erziele und damit die Unterhaltsbeiträge von

CHF 1'640.00 bezahlen könne. Die eingereichten Lohnabrechnungen ergäben jedoch ein

monatliches Nettoeinkommen von CHF 5'110.00. Zu erwähnen sei, dass er im

Dezember 2022 ausserordentliche Arbeiten habe erledigen können, die

normalerweise nicht anfielen. Sein Stundenlohn betrage zwischen CHF 33.00 und

CHF 36.00, im Durchschnitt mache er CHF 34.50 aus. Ausgehend von 45

Arbeitswochen à 42 Stunden und 13 % Sozialversicherungsbeiträgen ergebe das ein

monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'727.00. Die KESB [...] sei deshalb auch

von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4'700.00 ausgegangen.

Weiter moniert der Berufungskläger, der

Vorderrichter sei davon ausgegangen, dass eine Wohnung für CHF 1'000.00 pro

Monat den Bedürfnissen und den finanziellen Verhältnissen angemessen und er zum

Umzug gehalten sei. Er übersehe, dass seine beiden Töchter jedes zweite

Wochenende bei ihm seien. Sodann habe er mit [...] zwei weitere Kinder. Er habe

das Recht, auch diese auf Besuch zu nehmen. Er sei daher auf eine 5.5-Zimmerwohnung

angewiesen. Es sei festzustellen, dass auch kleinere Wohnungen in [...] kaum

günstiger zu haben seien. Eine Wohnung für CHF 1'000.00 sei überhaupt nicht im

Angebot.

Bei einem monatlichen Einkommen von CHF

4'727.00 und einem Bedarf von CHF 4'034.00 resultiere ein monatlicher

Überschuss von CHF 693.00, der auf die drei Kinder aufzuteilen sei. Sollte von

knappen Verhältnissen ausgegangen werden, so sei der Bedarf ohne die Auslagen

für Telekommunikation und Steuern zu berechnen.

Die aktuellen Unterhaltsverpflichtungen

hätten für den Berufungskläger eine prekäre wirtschaftliche Situation zur

Folge. Die Vorinstanz habe sowohl das Einkommen als auch den Bedarf des

Berufungsklägers falsch berechnet und damit den Sachverhalt falsch festgestellt

und das Recht unrichtig angewendet. Die Berufungsgründe von Art. 310 lit. a und

b ZPO seien erfüllt.

3.

Die Berufungsbeklagte

wendet ein, die Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers ergebe sich in erster

Linie anhand des tatsächlich erzielten Einkommens. Aus den eingereichten

Lohnabrechnungen April 2022 bis August 2023 resultiere ein monatlicher

Nettolohn von CHF 5'110.00. Daraus seien auch massive Einkommensrückgänge in

den Monaten April, Juli und August 2023 ersichtlich. Sie wisse, dass sich der

Berufungskläger exakt in diesen Monaten mehrwöchige Ferienreisen gegönnt habe.

Die ferienhalber herbeigeführten Einkommensreduktionen seien aufzurechnen.

Bei der Einkommensberechnung im

Scheidungsverfahren seien die Parteien von den gerichtlich abgegebenen

Berechnungstabellen ausgegangen. Dabei sei man von einem monatlichen Nettolohn

von CHF 5'209.00 ausgegangen.

Bezüglich der Wohnkosten des

Berufungsklägers sei darauf hinzuweisen, dass ihm im Scheidungsverfahren

aufgrund des Konkubinats mit [...] Mietkosten von CHF 800.00 pro Monat

angerechnet worden seien. Da die Konkubinatspartner 2023 erneut Eltern

geworden seien, sei offensichtlich, dass das Konkubinat nach wie vor bestehe.

Das werde von den beiden Töchtern der Parteien bestätigt. Der Vorderrichter

habe die Wohnkosten des Berufungsklägers daher eher zu hoch veranschlagt. Diese

seien bei CHF 800.00 zu belassen. Eine 5.5-Zimmerwohnung wäre andererseits

offensichtlich zu gross und zu luxuriös für den Berufungskläger allein. Angesichts

der Unterhaltspflicht für nunmehr vier Kinder sei ihm zuzumuten, eine deutlich

kleinere Wohnung zu suchen, um seinen Bedarf zu reduzieren. Entgegen den

Ausführungen in der Berufungsschrift hätten sich die Parameter der

Unterhaltsberechnung gegenüber dem Scheidungszeitpunkt nicht verändert, weder

in Bezug auf das Einkommen noch in Bezug auf die Wohnsituation. Der

Berufungskläger sei nach wie vor in der Lage, die festgelegten

Unterhaltsbeiträge an die beiden ehelichen Töchter zu bezahlen.

Da dem Berufungskläger keine Mittel für

einen Prozesskostenvorschuss zur Verfügung stünden, sei der Berufungsbeklagten

für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Sie

sei nicht in der Lage, den Prozess aus eigenen Mitteln zu finanzieren, zumal

der Berufungskläger die Kinderunterhaltsbeiträge seit Dezember 2022 nur einmal

bezahlt habe.

4.1

Die Parteien wurden

mit Entscheid der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021

geschieden, nachdem sie sich in einer Vereinbarung gütlich über die Nebenfolgen

geeinigt hatten. Am 2. Juni 2022 beantragte der Berufungskläger die Abänderung

von Ziffer 4 des Ehescheidungsurteils (Kinderunterhaltsbeiträge). Er begründete

seine Klage damit, dass er inzwischen ein tieferes Einkommen erziele als zur

Zeit des Scheidungsurteils und er die Lebensgemeinschaft mit seiner damaligen

Partnerin aufgegeben habe. Auch habe er aufgrund der Geburt eines dritten

Kindes zusätzliche Unterhaltspflichten.

4.2

Zu berücksichtigen

ist, dass der Berufungskläger mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen die

Herabsetzung der in einem rechtskräftigen Urteil festgesetzten Alimente erreichen

will.

Weil die bestehende Unterhaltsregelung

solange in Kraft und vollstreckbar bleibt, bis über die Abänderung endgültig

entschieden ist, können die Unterhaltsbeiträge nur unter besonderen Umständen schon

vorsorglich herabgesetzt oder aufgehoben werden (vgl. SOG 2007 Nr. 1 E. 7). Zu

denken ist insbesondere an den Fall, da der Rentenschuldner aufgrund prekärer

wirtschaftlicher Verhältnisse dringend darauf angewiesen ist, die

Unterhaltsbeiträge schon während der Dauer des Herabsetzungsprozesses nicht

mehr in ihrer bisherigen Höhe bezahlen zu müssen (BGE 118 II 228 E. 3b S. 228

f.). Der Vorderrichter legt diese Grundsätze in der Begründung der

angefochtenen Verfügung zutreffend kurz und knapp dar und führt aus, weshalb diese

Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind.

4.3

Was der

Berufungskläger dagegen in Bezug auf sein Einkommen vorbringt, geht nicht über

appellative Kritik an der angefochtenen Verfügung hinaus und mündet darin, dass

er anderer Meinung als der Vorderrichter ist. Dabei übersieht der

Berufungskläger, dass es nicht allein darum geht, ob er nun tatsächlich weniger

verdient, sondern darum, ob es ihm mit zumutbarem Aufwand noch möglich ist, das

frühere Einkommen zu erzielen. Dazu äussert er sich mit keinem Wort.

Unklar ist zudem, ob die behauptete

Einkommensreduktion von Dauer ist und nicht rückgängig gemacht werden kann. Nur

dann könnte sie eine Reduktion des Unterhalts für die minderjährigen Kinder rechtfertigen.

Auch dazu äussert sich der Berufungskläger nicht. Immerhin ist er nach wie vor

in derselben Branche tätig wie zur Zeit des Scheidungsurteils und arbeitet nach

wie vor als Temporärmitarbeiter für verschiedene Einsatzbetriebe. Dass die [...]branche

im Sommer besser ausgelastet ist als im Winter, ist nachvollziehbar. Das hat

sich aber mutmasslich seit der Scheidung nicht verändert. Es ist deshalb

unklar, weshalb der Berufungskläger nun weniger Einsatztage haben soll als vor

der Scheidung. Ein (Jahres-)Lohnausweis liegt weder zum früheren noch zum

aktuellen Einkommen des Berufungsklägers vor, so dass dieser Streitpunkt nicht

liquid ist. Auch wäre dem Berufungskläger zumutbar, Einsatzangebote für andere

Tätigkeiten anzunehmen, wenn es auf seiner Branche während einer gewissen Zeit keine

Arbeit gibt oder sich in dieser Zeit um Arbeitslosentaggelder zu bemühen.

4.4

Nicht anders verhält

es sich in Bezug auf die vom Vorderrichter verlangte Reduktion der Mietkosten.

Es mag zutreffen, dass an dem Tag an dem der Berufungskläger gesucht hat

(31.8.2023), in [...] nicht massenhaft freie Wohnungen in der Preisklasse um

CHF 1'000.00 angeboten wurden. Hingegen waren zum Stichtag immerhin eine

3-Zimmerwohung für CHF 900.00, eine 2,5-Zimmerwohnung für CHF 1'060.00 und eine

2-Zimmerwohnung für CHF 1'090.00 auf dem Markt. Sodann erschliesst sich nicht,

weshalb der Berufungskläger auf eine Wohnung in der Ortschaft [...] angewiesen

ist, zumal er als Temporärmitarbeiter für verschiedene [...]firmen in der Deutschschweiz

([...] AG, diverse Standorte; [...] AG, [...]; [...] GmbH, [...]) arbeitet, wie

den eingereichten Lohnabrechnungen entnommen werden kann. Seine Einsatzorte erstrecken

sich systemimmanent über mehrere Kantone. Seine beiden ehelichen Töchter leben

in [...] und die Mutter der beiden jüngeren Kinder in [...]. Seine Kinder leben

somit rund 8 bzw. rund 50 km entfernt. Bei dieser Sachlage liegt nicht auf der

Hand, dass der Berufungskläger in [...] ortsgebunden ist. Es wäre ihm daher zuzumuten,

etwas weiträumiger eine Wohnung zu suchen.

4.5

Wie der

Berufungskläger zudem zu Recht ausführt, sind bei knappen Verhältnissen die

Steuern (in seinem Fall rund CHF 400.00) und die Kosten für Kommunikation und

Mobiliarversicherung (CHF 100.00) nicht einzurechnen. Diese waren im dem

Scheidungsurteil zugrunde gelegten Bedarf eingerechnet, was ebenfalls gegen

eine vorsorgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen eines Härtefalls spricht.

4.6

Auch bezüglich der

Unterhaltspflicht für die beiden nachgeborenen Kinder stellen sich noch Fragen.

In Bezug auf den Unterhalt für [...] ist zu prüfen, ob diese zur Zeit der

Scheidung absehbare Verpflichtung bereits in die Ehescheidungskonvention

eingeflossen ist. In Bezug auf das jüngste Kind liegen keine Urkunden über die

Vaterschaft des Berufungsklägers und dessen Unterhaltsverpflichtung vor. Offenbar

steht dieses Verfahren noch bevor. Diesbezüglich werden weitere

Beweiserhebungen nötig sein, bevor eine Verpflichtung berücksichtigt werden

kann.

4.7

Es gibt somit aktuell keinen

Grund, die vorinstanzliche Verfügung wegen eines Härtefalls abzuändern. Die

Berufung wird abgewiesen.

5.1

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat der Berufungskläger die Gerichtskosten und die Parteikosten der

Gegenpartei zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

5.2.1

Der Berufungskläger

beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gestützt auf

Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,

wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren

nicht aussichtslos erscheint.

5.2.2

Wie die vorstehenden

Erwägungen zeigen, war die Berufung von vornherein aussichtslos. Das Gesuch des

Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb

abzuweisen.

5.2.3

Auch die

Berufungsbeklagte hat einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege gestellt und

sich darüber ausgewiesen, dass sie prozessarm ist. Das Gesuch kann bewilligt

und Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand

eingesetzt werden. Aufgrund des Prozessausgangs wird sie nicht kostenpflichtig.

Dispositiv

Demnach beschränkt sich die unentgeltliche Rechtspflege für sie auf die

Ausfallhaftung des Staates.

Rechtsanwalt Scruzzi hat

eine detaillierte Kostennote eingereicht. Der geltend gemachte Stundenaufwand

von 5,9167 Stunden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Jedoch sind die Auslagen

für Kopien an der oberen Grenze. Die geltend gemachte Kostennote von total CHF

1'720.40 ist jedoch zu bestätigen. Das amtliche Honorar wird auf CHF 1'338.05

festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche

Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00

werden A.___ auferlegt.

4. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 1'720.40 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'338.05 besteht während

zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF

382.35 sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Zimmermann