vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Zivilkammer

Urteil vom 24. Januar 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Simmen,

Berufungskläger und Berufungsbeklagter

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Jane Renggli,

Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit 2005

verheiratet. Seit dem 7. Juni 2022 ist beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt

das Scheidungsverfahren hängig. Aus der Ehe sind drei Kinder, geb. 2005, 2009

und 2011 hervorgegangen. Nach Angaben der Vertretung des Ehemannes bei der

Vorinstanz leben die Parteien seit rund sechs Jahren getrennt. Im Herbst 2018

zog die Ehefrau mit den Kindern zu ihrem neuen Lebenspartner nach [...] und

wohnt seither nach ihren Angaben teilweise in [...] und teilweise in der

Schweiz. Die drei Kinder besuchen ein [...]gymnasium in [...], haben jedoch wie

die Mutter nach wie vor ihren Wohnsitz in der Schweiz.

2. Mit Verfügung vom 8.

September 2023 regelte der Vorderrichter die vorsorglichen Massnahmen für die

Dauer des Scheidungsverfahrens. Die angefochtenen Ziffern 1 und 3 lauten wie

folgt:

1. Der Ehemann hat für die Kinder während

der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag wie

folgt zu bezahlen:

-

1. Phase (1. April 2022 bis

31. Oktober 2023):

Für C.___: CHF 1'820.00

(Barunterhalt)

Für D.___: CHF 2'540.00

(CHF 1'800.00 Barunterhalt und CHF 740.00 Betreuungsunterhalt)

Für E.___: CHF 2'440.00

(CHF 1'700.00 Barunterhalt und CHF 740.00 Betreuungsunterhalt)

- 2.

Phase (ab 1. November 2023):

Für C.___: CHF 950.00

(Volljährigenunterhalt)

Für D.___: CHF 2'590.00

(CHF 2'030.00 Barunterhalt und CHF 560.00 Betreuungsunterhalt)

Für E.___: CHF 2'490.00

(CHF 1'930.00 Barunterhalt und CHF 560.00 Betreuungsunterhalt)

Die

Familienzulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den

Kindern jedoch zusätzlich zukommen. Die Familienzulagen werden gegenwärtig vom

Ehemann bezogen und betragen aktuell für C.___ CHF 290.00 und für D.___

sowie E.___ je CHF 230.00 plus je CHF 38.50 (Anteil Betreuungszulage

des Arbeitgebers).

Die vom

Ehemann für diesen Zeitraum bereits an den Unterhalt der Kinder geleisteten

Zahlungen sind an diese Beträge anzurechnen.

2. …

3. Der

Antrag der Ehefrau, der Ehemann habe ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag

zu bezahlen, ist abgewiesen.

4. …

3. Mit Eingabe vom 12.

September 2023 verlangte der Ehemann die Begründung dieser Verfügung, die den

Parteien am 2. Oktober 2023 zugestellt wurde.

4. Gegen Ziffer 1 der Verfügung

erhob der Ehemann (im Folgenden auch Berufungskläger und Vater) am 12. Oktober

2023 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Anträge:

1. Die unter Ziff. 1 der Verfügung des

Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023 für die erste Phase

(1. April 2022 bis 31. Oktober 2023) festgesetzten, monatlich vorauszahlbaren

Unterhaltsbeiträge, seien allesamt zu korrigieren und es sei hinsichtlich C.___,

geb. 2005, der Beitrag in der Höhe von CHF 1'702.60, hinsichtlich D.___, geb.

2009, der Beitrag in der Höhe von CHF 2'295.65 und hinsichtlich E.___, geb.

2011 der Beitrag in der Höhe von CHF 2'193.65 festzulegen.

2. Die unter Ziff. 1 der Verfügung des

Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023 festgelegte zweite

Phase sei auf die Dauer vom 1. November 2023 bis zum 31. Juli 2024 zu

beschränken. Auch hier seien entsprechend [dem] Rechtsbegehren 1 die monatlich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge hinsichtlich D.___ und hinsichtlich E.___ zu

korrigieren, wobei hinsichtlich C.___, geb. 2005, ein Beitrag in der Höhe von

CHF 946.00 verbleibt, hinsichtlich D.___, geb. 2009, der Beitrag in der Höhe

von CHF 2'310.20 und hinsichtlich E.___, geb. 2011 der Beitrag in der Höhe von

CHF 2'208.20 festzulegen sei.

3. Im Weiteren seien die monatlich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge in einer dritten Phase (ab August 2024) neu

zu regeln. Konkret sei hinsichtlich C.___, geb. 2005, ein Beitrag in der Höhe

von CHF 946.00, hinsichtlich D.___, geb. 2009, der Beitrag in der Höhe von CHF

2'073.05 und hinsichtlich E.___, geb. 2011 der Beitrag in der Höhe von CHF

1'971.05 festzulegen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Am 3. November 2023

liess sich die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsbeklagte und Mutter)

ebenfalls form- und fristgerecht mit der Berufungsantwort vernehmen. Sie stellt

die folgenden Anträge:

1. Die Berufung des Berufungsklägers vom

12.10.2023 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten,

der Berufungsbeklagten für das gesamte Rechtsmittelverfahren (inkl. dem separat

angehobenen Berufungsverfahren durch die Berufungsbeklagte mit Verfahrensnummer

ZKBER.2023.56) einen Prozesskosten- und Anwaltskostenbeitrag von CHF 12'000.00

zu bezahlen.

3. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten

die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

inkl. MWSt. zu Lasten des Berufungsklägers.

6. Mit Eingabe vom 12.

Oktober 2023 erhob die Ehefrau ihrerseits Berufung (im Folgenden auch

Berufungsklägerin) gegen die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des

Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023. Sie

stellt die folgenden Anträge:

1. Dispositiv Ziff. 1 des Entscheids vom

08.09.2023 und der Begründung vom 27.09.2023 sei aufzuheben und wie folgt

abzuändern:

Der Ehemann hat für die Kinder während

der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag wie

folgt zu bezahlen:

1. Phase (1. April 2022 bis 31. Oktober

2023):

Für C.___ CHF

3'429.65 (Barunterhalt)

Für D.___ CHF

4'314.90 (CHF 3'405.65 Bar- und CHF 909.25 Betreuungsunterhalt)

Für E.___ CHF

4'239.00 (CHF 3'330.00 Bar- und CHF 909.25 Betreuungsunterhalt

2. Phase (ab 1. November 2023):

Für C.___ CHF

1'419.20 (Volljährigenunterhalt)

Für D.___ CHF

4'395.45 (CHF 3'879.15 Bar- und CHF 516.30 Betreuungsunterhalt)

Für E.___ CHF

4'320.45 (CHF 3'804.15 Bar- und CHF 516.30 Betreuungsunterhalt).

Die

Familienzulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den

Kindern jedoch zusätzlich zukommen. Die Familienzulagen werden gegenwärtig vom

Ehemann bezogen und betragen aktuell für C.___ CHF 290.00 und für D.___ sowie E.___

je CHF 230.00 plus je CHF 38.50 (Betreuungszulagen des Arbeitgebers).

Die vom

Ehemann für diesen Zeitraum bereits an den Unterhalt der Kinder geleisteten

Zahlungen sind an diese Beträge anzurechnen.

2. Dispositiv Ziff. 3 des Entscheids vom

08.09.2023 und der Begründung vom 27.09.2023 sei aufzuheben und wie folgt

abzuändern:

Der Ehemann hat der Ehefrau während der

Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren persönlichen

Unterhaltsbeitrag wie folgt zu bezahlen:

1. Phase (1. April 2022 bis 31. Oktober

2023): CHF 4'860.05

2. Phase (ab 1. November 2023): CHF

5'921.35.

3. Eventualiter

zu Ziff. 1 und 2 sei die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz

zurückzuweisen.

4. Der

Berufungsklägerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewährleisten und ihr sei die unterzeichnete Rechtsanwältin als

Rechtsbeiständin beizugeben.

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MWSt. zu Lasten des

Berufungsbeklagten.

7. Die Berufungsantwort

des Ehemannes (nachfolgend auch Berufungsbeklagter) datiert vom 30. Oktober

2023. Er stellt die folgenden Anträge:

1. Die Berufung von B.___ vom 12. Oktober

2023 gegen die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt

vom 8. September 2023 und die Begründung vom 27. September 2023 sei abzuweisen

soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Berufungsbeklagten [recte gemeint wohl Berufungsklägerin].

8. Die Streitsachen sind

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Da sich die Berufungen beider Ehegatten auf denselben Sachverhalt

beziehen, können sie zusammen behandelt werden. Für die Parteistandpunkte und

die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter hat seine Verfügung

damit begründet, dass die von der Ehefrau eingereichten Belege nicht als

Grundlage für das von ihr erzielte Einkommen herangezogen werden könnten. Es

Dispositiv

sei daher auf den vom Ehemann eingereichten Lohnrechner abzustellen. Demnach

betrage das Gehalt einer [...] in [...] durchschnittlich EUR 5'599.00 brutto

bei einem 100 %-Pensum. In Anwendung eines [...] Brutto-Netto Rechners ergebe

das ohne Abzüge für Kranken- und Pflegeversicherung Abzüge von CHF 593.50. Nach

dem Schulstufenmodell sei der Ehefrau ein 50 %-Pensum anzurechnen. Selber habe

sie angegeben, mit einem 50 – 70 %-Pensum tätig zu sein. Es sei ihr daher ein zumutbares

Nettoeinkommen von monatlich EUR 2'502.75 bzw. umgerechnet CHF 2'432.00

anzurechnen.

Der Ehemann arbeite mit einem 70 %

Pensum als [...]. Sein Nettolohn betrage CHF 6'842.85 pro Monat. Der Anteil des

13. Monatslohns mache CHF 658.45 aus. Zusätzlich erziele er einen Lohn aus der

Betreuung von Praktikanten von monatlich CHF 1’225.00 brutto bzw. 1'142.25

netto. Er sei zudem Eigentümer der ehelichen Liegenschaft und von mehreren

Mehrfamilienhäusern. Unter Berücksichtigung von üblichen Rückstellungen für

notwendige Renovationen ergebe sich ein anrechenbarer monatlicher Vermögensertrag

von CHF 2'812.50 aus der Vermietung der Liegenschaft in [...] und von CHF

1'482.65 aus der Vermietung der Liegenschaft in [...]. Die Erträge aus der

Vermietung der Liegenschaft in [...] seien nicht anzurechnen, da diese der

Mutter des Ehemannes als Nutzniesserin zustünden. Insgesamt ergebe sich dadurch

ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 12'939.00. Der Bedarf des

Ehemannes sei mit CHF 4'731.00 pro Monat zu veranschlagen.

Die Ehefrau und die Kinder lebten in [...].

Ihr Bedarf werde aufgrund dessen anhand des Preisniveaus von [...] mit 72 % des

Schweizer Bedarfs gerechnet. Der Bedarf der Ehefrau betrage in der ersten Phase

(bis Oktober 2023) CHF 2'495.00 und in der zweiten Phase CHF 1'708.00. Der

Bedarf von C.___ mache in der ersten Phase CHF 1'406.00 (inkl. monatliche

Schulkosten von CHF 451.00) und in der zweiten Phase (Volljährigenunterhalt)

CHF 1'236.00 aus. Der Bedarf von D.___ betrage in der ersten Phase CHF 1'362.00

(inkl. monatliche Schulkosten von CHF 412.00) und in der zweiten Phase CHF

1'375.00 (Barunterhalt) und derjenige für E.___ in der ersten Phase CHF

1'259.00 (inkl. monatliche Schulkosten von CHF 353.00) und in der zweiten Phase

CHF 1'273.00 (Barunterhalt). Zum Bedarf hinzu komme in der ersten Phase ein

Überschussanteil von CHF 1'413.00 für die Ehefrau und CHF 706.00 je Kind und

Monat. Er hielt weiter fest, in der zweiten Phase partizipiere der volljährige

Sohn C.___ nicht mehr am Überschuss der Familie. Der Vorderrichter errechnete

in dieser Phase monatliche Überschüsse von je CHF 1'846.00 für die Ehegatten

und von je CHF 923.00 für die beiden unmündigen Kinder.

In Bezug auf den beantragten

Ehegattenunterhalt führte der Vorderrichter aus, der Anspruch der Ehefrau auf

einen Überschussanteil sei bereits beim Betreuungsunterhalt berücksichtigt

worden. Den von der Ehefrau geltend gemachten Vorsorgeunterhalt wies er mit

Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts ab.

2.1 Der Ehemann macht in

seiner Berufung geltend, sein monatliches Nettoeinkommen betrage lediglich CHF

12'096.15, da die Entschädigung für die Betreuung von Praktikanten nicht monatlich,

sondern jährlich bezahlt werde. Die Praktikantenbetreuung falle überdies künftig

weg, da die [...] seiner [...] ab April 2024 umgebaut werde. Das wirke sich auf

die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge aus.

Zu berücksichtigen sei weiter, dass das

jüngste Kind im Sommer 2024 in die Oberstufe übertrete, der Ehefrau sei dann

ein 80 % Pensum zuzumuten und ihr sei ein entsprechendes Einkommen anzurechnen.

Aus diesem Grund sei ab 1. August 2024 eine dritte Phase zu bilden.

2.2 Die Berufungsbeklagte

macht geltend, die angefochtene Verfügung erweise sich tatsächlich in

mehrfacher Hinsicht als unrichtig. Sie verweise diesbezüglich auf ihre

Ausführungen in der (eigenen) Berufung. Insbesondere die Berechnung des

Einkommens des Berufungsklägers sei fehlerhaft. Dass das [...] abgerissen

werde, hätte der Berufungskläger schon vorinstanzlich vorbringen können. Er

behaupte auch nicht, dass es sich dabei um ein Novum handle.

3.1 In ihrer Berufung

macht die Ehefrau sowohl unrichtige Feststellung des Sachverhalts als auch

unrichtige Rechtsanwendung des Vorderrichters geltend. Sie hält dafür, dieser habe

richtig festgestellt, dass sich aus der von ihr eingereichten Rechnung über

ihre Leistungen als [...] keine Rückschlüsse auf ihr monatliches Einkommen

ziehen liessen. Er hätte somit weitere Abklärungen tätigen müssen und/oder die

von der Gegenpartei eingereichte Publikation über den durchschnittlichen

Verdienst eines [...] entsprechend den konkreten Verhältnissen modifizieren

müssen. Aufgrund dessen ergebe sich ein maximal anrechenbarer monatlicher

Durchschnittslohn von CHF 1'506.55 netto.

Der Unterhaltsschuldner habe bekanntlich

gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung alles in seiner Macht Stehende zu tun

und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen,

um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Die Vorinstanz erwähne in ihren

Erwägungen zum Einkommen einzig die Ausführungen des Berufungsbeklagten. Die

Vorbringen der Berufungsklägerin erwähne sie nur indirekt über dessen

Ausführungen. Die Vorinstanz verzichte bewusst und in willkürlicher Weise auf

die Auseinandersetzung mit dem Thema des Erwerbspensums des Berufungsbeklagten.

Sie habe vorinstanzlich ausgeführt, dass dieser vor der Trennung mit einem

höheren Pensum tätig gewesen sei, was die Vorinstanz schlichtweg ignoriert habe.

Die Reduktion auf ein Pensum von 70 % sei im Rahmen der Trennung freiwillig

erfolgt. Zumindest im Umfang von 5 % sei das zugestanden worden. In Anbetracht

dessen seien die Ausführungen betreffend Unmöglichkeit der Erhöhung des Pensums

irrelevant, da die freiwillige Einkommensreduktion keinen Schutz verdiene. Dem

Berufungsbeklagten sei daher ein hypothetisches Einkommen im Umfang eines 75 %-Pensums

anzurechnen. Darauf zu verzichten, würde zum stossenden Ergebnis führen, dass

der Berufungsklägerin ein zu hohes und dem Berufungsbeklagten ein zu tiefes

Einkommen angerechnet würde. Vor der Trennung sei der Berufungsbeklagte stets

mit einem 75 %-Pensum erwerbstätig gewesen.

Die Vorinstanz habe es zudem in

stossender Art und Weise verpasst, aufgrund der Möglichkeit der Verschleierung

gewisser Vermögenserträge allenfalls die Erträge vor der Trennung zu ermitteln.

Da es vorliegend um sehr grosse Beträge gehe, sei die Bedeutung der korrekten

Ermittlung umso wichtiger für die Berechnung der Kinder- und

Ehegattenunterhaltsbeiträge. Aufgrund dessen sei die Streitsache zur Ergänzung

des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Stossend sei auch, dass die Vorinstanz

dem Berufungsbeklagten darin zustimme, dass er mit den Erträgen aus den

Liegenschaften genügend Einkommen erwirtschafte, um seiner Unterhaltspflicht

nachzukommen. Dabei werde verkannt, dass der Unterhaltsschuldner verpflichtet

sei, seine Leistungspflicht grundsätzlich voll auszuschöpfen. Das gelte umso

mehr, als der Ehemann während der Ehe stets in einem 75 %-Pensum tätig gewesen

sei. Auch gehe es nicht an, dass er in Bezug auf das reduzierte Pensum mit

einem genügend hohen Vermögensertrag argumentiere, zumal dieser unrichtig

festgestellt worden sei.

In Bezug auf die konkreten Rügen

bezüglich der einzelnen Einkommenskategorien und die einzelnen

Aufwandpositionen wird auf die nachfolgenden Erwägungen und die Einkommens- und

Bedarfsberechnung verwiesen.

3.2 Der Berufungsbeklagte

führt in der Antwort auf die Berufung der Ehefrau aus, diese habe sich im

Verfahren vor der Vorinstanz geweigert, ihre Einkommensverhältnisse offenzulegen.

Aufgrund dieses Verhaltens sei es treuwidrig, dem Vorderrichter vorzuhalten, er

habe den Sachverhalt diesbezüglich ungenügend abgeklärt. Ohne nähere Angaben

der Berufungsklägerin sei es unmöglich, die einzelnen Aspekte ihrer Tätigkeit

genauer abzuschätzen. Es wäre für sie ein Leichtes gewesen, ihre tatsächlichen

Einkommensverhältnisse offen zu legen.

Es sei zutreffend, dass er sein

Arbeitspensum im Jahr 2021 um 5 % reduziert habe. Hingegen sei völlig aus der

Luft gegriffen, dass er dies freiwillig getan habe, um weniger Kinderunterhalt

bezahlen zu müssen. Die Pensenreduktion sei der Altersentlastung und der

Aufgabe seiner Funktion als [...] geschuldet. Zudem habe die Ehefrau mit

Vereinbarung vom 20. Januar 2021 zugesichert, dass die Kinder in die Schweiz

zurückkehren würden. Er habe deswegen mit einer alternierenden Betreuung

gerechnet. Derzeit bestehe keine Möglichkeit, das Pensum wieder aufzustocken,

da keine Stellenprozente frei seien. Die Behauptung, dass das aktuelle Pensum

im Widerspruch zu den ehelichen Verhältnissen stehe, sei falsch. Er habe sein

Pensum seit 2005 kontinuierlich gesteigert und sei erst ab 2011 mit einem 75 %-Pensum

tätig gewesen. Im Durchschnitt habe sein Pensum 65 % betragen.

Die Liegenschaften in [...] und [...]

habe er erst im Jahr 2016 aufgrund der [...]erkrankung seines Vaters

übernommen. An der Liegenschaft in [...] habe seine Mutter die Nutzniessung.

Seit Jahren beziehe sie die Erträge dieser Liegenschaft. Der Lebensstandard der

Familie sei erst unmittelbar vor der Trennung gestiegen. Die Wertschriften habe

er im Jahr 2018 geerbt und seither nur Verluste erzielt.

Er bestreite, dass sich die Ehefrau und

die Kinder nur teilweise in [...] aufhielten und nach wie vor Wohnsitz in der

Schweiz hätten. Im Jahr 2022 sei die Ehefrau 8 Mal und die Kinder 17 Mal, davon

vier Mal für Ferien, in der Schweiz gewesen. Es könne keine Rede davon sein, dass

sich die Kinder «sehr viel» in der Schweiz aufhielten. Diese gingen seit 2018

in [...] in die Schule und die Berufungsklägerin sei seit 2018 mit einem Pensum

von 50 % in [...] als [...] angestellt. Dass der offizielle Wohnsitz der Berufungsklägerin

und der Kinder nach wie vor in der Schweiz sei, ändere daran nichts. Hinzu

komme, dass er für die Kinder aufkomme, wenn sie sich bei ihm aufhielten.

In Bezug auf die Vorbringen des

Berufungsbeklagten zu den einzelnen Aufwandpositionen ist auf die nachfolgende

Begründung zu den konkreten Bedarfsberechnungen zu verweisen.

4.1 Vorab ist

festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des

erstinstanzlichen Verfahrens, sondern nach der gesetzlichen Konzeption als

eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann eine

unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über

unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der

Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung

(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu

betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt

voraus, dass die Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen,

die sie anfechten, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzen und mittels

genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden

Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden

beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte

Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen

oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den

gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,

braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –

abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der

Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht

gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit

weiteren Hinweisen).

4.2 Der Berufungskläger

beantragt in diversen Beweissätzen seiner Berufung (BS 5 - 7) und der Antwort

auf die Berufung der Ehefrau (BS 5 – 37) die Durchführung einer

Parteibefragung, ohne zu begründen, weshalb eine solche ausnahmsweise nötig sei.

Eine Parteibefragung ist vorliegend nicht nötig, da einzig die vorinstanzliche

Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge (Höhe) und die Abweisung eines

Ehegattenunterhalts angefochten sind. Hier geht es allein um die Fakten zu den

finanziellen Verhältnissen der Parteien über die bereits vorinstanzlich hatte

Beweis geführt werden müssen. In diesen Themenkreisen zählen harte Fakten,

wofür Urkunden im Recht liegen. Die beantragte Parteibefragung wird daher

abgewiesen.

5. Nach Art. 176 Abs. 1

Ziff. 1 ZGB setzt der Richter die Geldbeträge fest, die der eine Ehegatte dem

andern schuldet. Im Stadium des Eheschutzverfahrens geht es ausschliesslich um

Verbrauchsunterhalt (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338). Das gilt auch für

vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Mann und Frau haben

gleichermassen Anspruch auf Fortführung der bisherigen Lebenshaltung bzw. bei

beschränkten finanziellen Mitteln auf eine gleichwertige Lebensführung (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338; 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Auch wenn mit einer

Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden

kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen

Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz

der ehelichen Gemeinschaft (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338; 138 III 97 E. 2.2

S. 98 f.; 137 III 385 E. 3.1 S. 386 f.; 130 III 537 E. 3.2 S. 541). Auszugehen

ist grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden

Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen, die der

ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2

ZGB). Weiter hat der Richter zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163

Abs. 1 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der

Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten

dazu verpflichtet, nach seinen Kräften für die zusätzlichen Kosten aufzukommen,

welche die Führung zweier separater Haushalte nach sich zieht (BGE 138 III 97

a.a.O.; Urteil 5A_515/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2.1, publ. in: FamPra.ch

2009 S. 430). Daraus kann folgen, dass der Richter die von den Eheleuten

getroffenen Vereinbarungen ändern muss, um sie an die neuen Lebensverhältnisse

anzupassen. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung zu verstehen, wonach im

Rahmen der Festsetzung des Unterhalts nach Art. 163 ZGB auch die für den

nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) zu berücksichtigen

sind, wenn eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushalts nicht mehr zu

erwarten ist (BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 387; 128 III 65 E. 4a S. 68).

6.1 Ausgangspunkt jeder

Unterhaltsberechnung bildet der sog. gebührende Unterhalt, der sich im

ehelichen wie auch im nachehelichen Verhältnis anhand des zuletzt gemeinsam

gelebten Standards bemisst (BGE 148 III 358 E. 5 mit diversen Hinweisen).

Demnach haben beide Ehegatten im Rahmen der verfügbaren Mittel bis zur Höhe des

ermittelten früheren gemeinsamen Standards einen Anspruch auf dessen

Fortsetzung solange die Ehe besteht (BGE 147 III 293 E. 4.4., Urteil des

Bundesgerichts 5A_112/2020 E. 6.2).

Der Vorderrichter hat den ehelichen

Standard nicht festgestellt. Aufgrund dessen ist es auch nicht möglich, abschliessend

über den Anspruch der Ehefrau auf Unterhalt zu entscheiden. Diesbezüglich wird

er den Sachverhalt zu ergänzen haben (vgl. unten E. II.9.1.4).

6.2 Das Bundesgericht hat

die Berechnungsweise für den Kinderunterhalt (BGE 147 III 265 E. 6.6), den

nachehelichen Unterhalt (BGE 147 III 292 E. 4.5) und den ehelichen Unterhalt im

Rahmen des Eheschutzes und im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen während des

Scheidungsverfahrens (BGE 147 III 301 E. 4.3) vereinheitlicht, indem es die die

zweistufig-konkrete Methode als grundsätzlich schweizweit verbindlich

vorgegeben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2022 E. 3.1). Es muss korrigierend

eingegriffen werden, wenn das anhand der zweistufig-konkreten Methode

ermittelte rechnerische Ergebnis zu Unterhaltsbeiträgen führt, welche die

Obergrenze des gebührenden Unterhalts übersteigen (vgl. dazu BGE 148 III 358 E.

5; 147 III 293 E. 4.4 sowie E. 1.4.2.2).

7.1 Bei der zweistufigen

Methode sind in einem ersten Schritt die relevanten Einkommen aller Beteiligten

(Eltern und unterhaltsberechtigte Kinder) festzustellen (BGE 147 III 265 E.

7.1). Einzubeziehen sind sämtliche Erwerbseinkommen, Vermögenserträge und

Vorsorgeleistungen; soweit es die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles

rechtfertigen, kann ausnahmsweise auch ein gewisser Vermögensverzehr zumutbar

sein (vgl. für den ehelichen Unterhalt BGE 134 III 581 E. 3.3 S. 583 unten und

für den nachehelichen Unterhalt BGE 138 III 289 E. 11.1.2 S. 292, was a

fortiori für den Kindesunterhalt gelten muss).

Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die

Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden

Unterhalt der Familie. Analog dazu sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder

Elternteil nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes und

tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und

Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).

Der Grundsatz der Ausschöpfung der

Eigenversorgungskapazität (sog. Primat der Eigenversorgung, vgl. Art. 125 Abs.

1 ZGB) betrifft in erster Linie den nachehelichen Unterhalt (BGE 147 III 308 E.

5.2 mit Hinweisen). Nach konstanter Rechtsprechung ist jedoch bereits im

ehelichen Verhältnis die Zumutbarkeit und Möglichkeit der Wiederaufnahme oder

Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit zu prüfen, wenn in tatsächlicher Hinsicht

erstellt ist, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht

mehr ernsthaft gerechnet werden kann (BGE 148 III 358 E. 5; 147 III 301 E. 6.2;

138 III 97 E. 2.2). Dies gilt verstärkt, wenn nicht erst Eheschutzmassnahmen

beantragt sind, sondern bereits das Scheidungsverfahren hängig ist und in

dessen Rahmen vorsorgliche Massnahmen verlangt werden (Urteile des

Bundesgerichts 5A_850/2020 vom 4. Juli 2022 E. 4.3; 5A_112/2020 vom 28. März

2022 E. 5.5). Diesfalls besteht die Obliegenheit zur (Wieder-) Eingliederung in

den Arbeitsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit bereits ab

dem Trennungszeitpunkt (BGE 147 III 308 E. 5.2, 249 E. 3.4.4; je mit

Hinweisen).

7.2.1. Der Ehemann ist aktuell

mit einem 70 %-Pensum als [...] am [...] in [...] tätig und hat 2021 einen

Nettolohn von CHF 96'217.00 erzielt (Klagebeil. 3). Ausserdem erzielte er einen

Nebenverdienst in der Höhe von CHF 3'490.00 netto (Klagebeil. 3). Im Jahr 2022

verdiente er mit seiner Anstellung als [...] CHF 97'621.00 netto und hatte Nebenverdienste

in der Höhe von CHF 3'852.00 und CHF 187.00 netto (Klagebeil. 26). Sein

aktuelles Nettoeinkommen ohne Kinder- und Ausbildungs- und Betreuungszulage aus

seiner Anstellung am [...] beträgt CHF 6'843.00 pro Monat. Hinzu kommt ein

Anteil 13. Monatslohn, den der Vorderrichter mit CHF 658.45 berechnet hat, was

unbestritten geblieben ist. Die Höhe des Anteils 13. Monatslohn ist allerdings rechnerisch

nicht nachvollziehbar und wird auch nicht erklärt. 1/12 von CHF 6'843.00 macht

CHF 570.25 aus. Davon bzw. von CHF 570.00 ist folglich auszugehen

(Offizialmaxime).

Der Vorderrichter hat dem Ehemann zusätzlich

zum Hauptverdienst einen Nebenverdienst in der Höhe von CHF 1'142.00 pro Monat

für die Betreuung von [...] aufgerechnet. Der Berufungskläger macht geltend,

dass diese Entschädigung nicht monatlich, sondern pro Praktikant ausbezahlt

werde und künftig ganz wegfalle, da die [...] renoviert werde, weshalb er ab

April 2024 keine [...] mehr betreuen könne. In Bezug auf die wegfallende

Nebenbeschäftigung hält die Berufungsbeklagte dafür, dass es sich dabei um ein

unechtes Novum handle, zumal der Ehemann zweifellos schon zur Zeit der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung von deren Wegfall gewusst habe. Es sei deshalb

für die Zukunft kein tieferes Einkommen anzurechnen.

Aus den aktenkundigen Lohnausweisen geht

hervor, dass die Nebenverdienste im Jahr 2021 (Klagebeil. 3) rund CHF 313.00

netto pro Monat und im Jahr 2022 rund CHF 336.00 (Klagebeil. 26) ausmachten. Auch

für das Schuljahr 2023/2024 rechnet der Berufungskläger mit einer Entschädigung

in dieser Grössenordnung. Die Ausführungen des Berufungsklägers werden auch

durch die im Berufungsverfahren eingereichten Richtlinien der [...] über die

berufspraktische Ausbildung belegt (Berufungsbeil. 5). Der Einwand des

Berufungsklägers bezüglich der Höhe des Nebenverdienstes ist berechtigt. Als Nebenerwerbseinkommen

sind deshalb monatlich CHF 324.00 einzusetzen.

Bezüglich der neuen Behauptung des

Ehemannes, dass er inskünftig keine Praktikanten mehr betreuen könne, übersieht

die Berufungsbeklagte, dass im Anwendungsbereich der Offizialmaxime, deren

Anwendbarkeit nicht bestritten wird, Noven auch im Berufungsverfahren (BGE 144 III 349 E. 3.2.1) vorgebracht werden können. Die neue Behauptung ist daher

zulässig. Hingegen gilt auch hier das ordentliche Beweismass. Der

Berufungskläger offeriert keine Beweise für seine Behauptung. Deren

Wahrheitsgehalt liegt weder auf der Hand noch ist sie notorisch noch wird sie

anerkannt. Angesichts des reduzierten Pensums wäre es dem Berufungskläger auch zumutbar

auf andere Weise ein Einkommen in der Höhe seines bisherigen Nebenerwerbs zu

erzielen.

7.2.2 Es ist unbestritten,

dass der Ehemann vor der Trennung ein 75 %-Pensum in seinem Haupterwerb versehen

und dieses im Verlauf des Jahres 2020 auf ein 70 %- Pensum reduziert hat.

Die Ehefrau macht in ihrer Berufung geltend,

dass der Vorderrichter die freiwillige Pensenreduktion des Ehemannes um 5 % im

Jahr 2021 in der Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt habe. Diesem sei im

Umfang der Pensenreduktion ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen.

Dazu ist festzuhalten, dass eine Aufrechnung

eines hypothetischen Einkommens nur gemacht werden muss, wenn die Parteien

aufgrund der Lohneinbusse des betreffenden Ehegatten ihren ehelichen

Lebensstandard, worauf sie bei zureichenden Mitteln auch nach der Trennung

Anspruch haben, ohne das höhere Pensum, bzw. den höheren Lohn, nicht mehr aufrechterhalten

können. Der eheliche Standard bildet jedenfalls die Obergrenze für den

Ehegattenunterhalt.

Aus der Steuererklärung 2016 der

Ehegatten (Klagebeil. 56) geht hervor, dass der Ehemann in diesem Jahr mit

seinem Haupterwerb CHF 99'982.00 netto verdient hatte (ab dem Steuerjahr 2017

deklarierte der Ehemann Unterhaltszahlungen [Berufungsbeil. 10], so dass davon

auszugehen ist, dass 2016 das letzte Jahr vor der Trennung der Ehegatten war).

Im Lohn 2016 enthalten waren monatlich drei Kinderzulagen à CHF 230.00, da

damals noch alle Kinder unter 16 Jahre alt waren und die Betreuungszulage des

Arbeitgebers des Ehemannes von CHF 49.00 je Kind (vgl. Klagebeil. 67). Der monatliche

Nettoverdienst des Ehemannes betrug demnach ohne Kinder- und Betreuungszulagen im

Jahr 2016 CHF 7'491.00. Der Nettoverdienst 2022 belief sich ohne die

Entschädigung für die Praktikantenbetreuung gemäss korrigierter Berechnung des

Vorderrichters auf CHF 7'413.00 (vgl. E. II.7.2.1 oben). Die Differenz ist

marginal (1,05 %). Die Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens kommt daher

nicht in Frage.

7.2.3.1 Der Ehemann

erzielt ein zusätzliches Einkommen aus der Vermietung von drei Liegenschaften.

Der Vorderrichter hat den daraus resultierenden Ertrag und Aufwand von fünf

Jahren einander gegenübergestellt, daraus das Mittel genommen und 1 bzw. 1,5 %

des Gebäudeversicherungswerts als Rückstellungen für künftigen Unterhalt

abgezogen.

Die Berufungsklägerin moniert, dass der

Vorderrichter dem Ehemann lediglich die Erträge aus den Liegenschaften in [...]

und [...] und nicht auch diejenigen aus der Liegenschaft in [...] als Vermögenserträge

angerecht hat. Der Vorderrichter hat in der Verfügungsbegründung wiedergegeben,

was der Ehemann vorinstanzlich dazu vorgebracht hatte. Er hat folglich auf

Klagebeilage 30 abgestellt und festgestellt, dass die Mutter des Ehemannes

jederzeit berechtigt sei, die Nettoerträge aus der Liegenschaft in [...] für

sich zu verwenden, weshalb diese nicht als Einkommen des Ehemannes zu

berücksichtigen seien.

Die Berufungsklägerin wirft dem

Vorderrichter in diesem Zusammenhang unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor.

Sie macht geltend, er habe ausser Acht gelassen, dass dem Ehemann sämtliche

Einnahmen der Liegenschaft in [...] zustünden und seine Mutter als

Nutzniesserin lediglich die Nettoüberschüsse beanspruchen könne. Die Klagebeilagen

15 und 30 vermöchten den Beweis, nicht zu erbringen, dass das

Nutzniessungsrecht der Mutter des Ehemannes immer noch bestehe. Der Ehemann

habe es vorinstanzlich versäumt, darzulegen, dass seine Mutter diese Erträge beanspruche.

Auch habe sie vorinstanzlich vorgebracht, dass dem Ehemann trotz der Nutzniessung

seiner Mutter noch ein Ertrag von durchschnittlich CHF 5'775.00 pro Monat aus

der Vermietung dieser Liegenschaft verbleibe (im Durchschnitt der Jahre 2018

bis 2020). Das habe der Vorderrichter komplett ignoriert und damit ihr

rechtliches Gehör verletzt. Der Berufungsbeklagte macht geltend, es sei aus

seinen Steuererklärungen der Jahre 2013 bis 2018 ersichtlich, dass seine Mutter

(bzw. vor dem Tod des Vaters seine Eltern) schon vor der Trennung der Parteien die

Nettoerträge aus der Liegenschaft in [...] für sich beansprucht habe.

7.2.3.2 Gemäss BGE 128 III 161 E. 2. c ergibt sich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen aus

der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens.

Seine tatsächliche Leistungskraft wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter

zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre die Berücksichtigung solcher

Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des

zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten Person

zukommen sollen (Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997,

Rz. 01.44; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N.

53 zu Art. 125 ZGB; Schwenzer, in: Praxiskommentar

Scheidungsrecht, 2000, N. 18 zu Art. 125 ZGB; a.A.

Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen

Unterhaltspflichten, AJP 1993 S. 904).

7.2.3.3 Der Ehemann hat

nachgewiesen, dass die Nettoerträge aus der Liegenschaft in [...] aufgrund einer

vertraglichen Vereinbarung zwischen ihm und seinen Eltern, diesen, bzw. seit

dem Tod seines Vaters, seiner Mutter zustehen (vgl. Klagebeil. 30). Allein die

Mutter des Berufungsbeklagten bestimmt aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung,

wie viel sie davon für sich beansprucht. Sollte diese die Nettoerträge nicht

vollständig für sich beanspruchen, handelte es sich um freiwillige Zuwendungen

an ihren Sohn, die sie jederzeit pro futuro einstellen könnte, was bereits

gegen deren Anrechnung an das Einkommen des Ehemannes sprechen würde. Andererseits

ist unbestritten, dass die Mutter bzw. die Eltern des Ehemannes in den

vergangenen Jahren nur einen Teil des Liegenschaftsertrags für sich beansprucht

und den Rest als «Gewinnvortrag» haben stehen lassen. Soweit dieser nicht für

eine allfällige Renovation benötigt wird, entscheidet allein die Mutter des

Ehemannes über deren Verwendung. In den Jahren 2019, 2021 und 2022 ging auch ein

Teil des Gewinns an den Ehemann (vgl. Klagebeil. 40; Sammelurkunde), was nach

dem oben Gesagten als freiwillige Zuwendung der Mutter an ihren Sohn zu

qualifizieren und nicht an sein Einkommen anzurechnen ist.

7.2.3.4 Wenn die

Berufungsklägerin geltend macht, es sie nicht nachgewiesen, dass das Nutzniessungsrecht

seiner Eltern bzw. seiner Mutter an der Liegenschaft in [...] nach wie vor im

Grundbuch bestehe, verkennt sie die Beweislast für diesen Umstand. Nicht der

Ehemann hat zu beweisen, dass die Nutzniessung noch besteht, zumal deren

Errichtung unbestritten und belegt ist und die begünstigte Mutter nach wie vor

lebt. Die Berufungsklägerin hat allfällige rechtsaufhebende Tatsachen zu

beweisen (Art. 8 ZGB), sofern sie daraus Rechte für sich ableitet. Die

Anwendbarkeit der umfassenden Untersuchungsmaxime ändert nichts daran, dass sie

einen konkreten Sachverhalt behaupten und Beweismittel nennen muss. Das fehlt

hier gänzlich. Es ist daher vom nachgewiesenen Sachverhalt auszugehen.

7.2.3.5 Der Vorderrichter

hat in der Verfügungsbegründung die Ausführungen des Ehemannes zur Vereinbarung

über die Erträge aus dieser Liegenschaft wiedergegeben und festgehalten, dass

dieser Sachverhalt belegt sei, weshalb die Erträge dieser Liegenschaft nicht zu

seinem Einkommen zu zählen seien. Bei dieser Sachlage hatte er sich nicht

zusätzlich zur Behauptung der Berufungsklägerin, dass der Ehemann aus dieser

Liegenschaft einen Ertrag von CHF 5'775.00 pro Monat generiere, zu äussern. Das

Vorgehen des Vorderrichters ist nicht zu beanstanden. Ohnehin würde das am oben

Gesagten nichts ändern.

7.2.4 Weiter macht die

Berufungsklägerin geltend, der Vorderrichter habe übersehen, dass in den

Liegenschaftsrechnungen der Liegenschaft in [...] bereits ein jährlicher

Unterhalts- und Sanierungsbetrag von durchschnittlich CHF 14'507.23 enthalten

sei. Indem er dem Berufungsbeklagten zusätzlich eine Rückstellung von 1,5 % des

Gebäudewerts bewilligt habe, habe der Vorderrichter den Sachverhalt zu ihren

Lasten falsch festgestellt und das Recht falsch angewendet. Der

Berufungsbeklagte hält dafür, dass das Vorgehen des Vorderrichters nicht zu

beanstanden sei.

Die Berufungsklägerin vermischt hier die

in einem Jahr effektiv angefallenen Auslagen für laufenden Unterhalt mit den Rückstellungen

für künftige Renovationen. Das eine erzeigt die Auslagen für laufenden

Unterhalt, während das andere der Vermögensbildung zur (Eigen-)Finanzierung von

künftigen Renovationen dient. Das eine schliesst das andere nicht aus. Das

Vorgehen des Vorderrichters liegt in seinem Ermessensbereich. Eine Korrektur

ist nicht vorzunehmen.

7.2.5 Die

Berufungsklägerin macht dasselbe bezüglich der Liegenschaften in [...] geltend.

Es kann auf die obigen Erwägungen unter E. II.7.2.4 verwiesen werden.

7.2.6 Weiter macht die

Berufungsklägerin geltend, in den vom Vorderrichter für die Bestimmung des

Vermögensertrags herangezogenen Jahren 2018 bis 2022 seien zwei

ausserordentliche Jahre enthalten, in denen total rund CHF 315'000.00 in die Renovation

der Liegenschaften in [...] investiert worden sei, was in diesen Jahren zu

einem Verlust in der laufenden Rechnung geführt habe. In den Jahren 2018 und

2019 seien dagegen Gewinne von rund CHF 90'000.00 erzielt worden. Auch sei

davon auszugehen, dass die Mieten aufgrund der Renovationen erhöht worden

seien. Darauf sei der Vorderrichter ebenfalls nicht eingegangen. Der

Berufungsbeklagte wendet ein, dass die Steigleitungen in beiden Liegenschaften

altersbedingt hätten ersetzt werden müssen. Die Reparatur habe der

Werterhaltung gedient. Das sei vom Eigentümer zu tragen und habe nicht auf die

Mieter überwälzt werden können.

Es ist systemimmanent, dass grössere

Renovationen nur alle paar Jahre anfallen und die Jahresrechnung, des Jahres in

dem sie ausgeführt werden, überdurchschnittlich belasten. Die

Mietliegenschaften des Ehemannes sind mehrere –zig Jahre alt. Sanierungen sind

bei so alten Liegenschaften aus Gründen der Werterhaltung regelmässig nötig und

werden auch weiterhin ein Thema sein. Aus diesem Grund werden für eine zuverlässige

Berechnung des Nettoertrags die Rechnungen von mehreren Jahren herangezogen, um

Spitzen auszugleichen. Praxisgemäss werden die letzten drei bis fünf Jahre

berücksichtigt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5P.235/2001 E. 4c). Es soll

die Realität und nicht ein Idealzustand abgebildet werden. Der Vorderrichter

hat fünf Jahre in die Rechnung einbezogen und damit die erwähnten Prinzipien

berücksichtigt. Das Vorgehen ist nicht zu beanstanden.

Dem Ehemann ist folglich ein monatliches

Gesamteinkommen von CHF 12'032.00 netto anzurechnen.

7.3.1 Die

Berufungsklägerin moniert auch die Ermittlung ihres Einkommens. Sie war bis zu

Trennung nicht erwerbstätig und ist nun nach eigenen Angaben für das [...]

ihres Lebenspartners zuständig. Sie führt in Bezug auf ihre Erwerbsbiographie aus,

dass sie sich bei der Eheschliessung noch im Studium befunden und erst kurz vor

der Geburt von E.___ ihre Prüfungen abgelegt habe. Seither habe sie sich

ausschliesslich um die Familie gekümmert.

Aus den Akten geht nicht klar hervor,

wann sich die Ehegatten getrennt haben. Offenbar haben sie nach der Trennung

vorerst noch in verschiedenen Wohnungen in der ehelichen Liegenschaft gewohnt. Die

Ehefrau ist mit den Kindern im Jahr 2018 zu ihrem neuen Lebenspartner nach [...]

gezogen, wodurch auch eine räumliche Trennung stattfand. Im Jahr 2020 hat der

Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig gemacht. Spätestens seit diesem

Zeitpunkt war eine Wiedervereinigung der Ehegatten nicht mehr wahrscheinlich und

seit Einleitung des Scheidungsverfahrens am 7. Juni 2022 mit Teileinigung in

Bezug auf den Scheidungspunkt war damit nicht mehr zu rechnen.

Die Ehefrau war somit gehalten, sich in

dem aufgrund des Schulstufenmodells zumutbaren Umfang in den Arbeitsprozess

einzugliedern, was ihr zweifelsohne bewusst war, zumal sie sich schon seit

mehreren Jahren juristisch beraten lässt. Mit Hochschulabschlüssen in [...]wissenschaften,

[...]- und [...]wissenschaften und [...] ist sie bestens ausgebildet. Hinzu

kommt, dass sie nach eigenen Angaben zwei grosse Umbauten an der von den

Parteien bewohnten Liegenschaft gemeinsam mit dem Ehemann geleitet hat (vgl.

Eingabe vom 13. März 2023, Beweissatz [BS] 2). Mit ihrer Ausbildung ist sie bei

der jetzigen Wirtschaftslage zweifellos in der Lage, sich im Rahmen des

Schulstufenmodells in den Arbeitsprozess zu integrieren. Das jüngste Kind ist

12 Jahre alt, wird in einer Ganztagesschule unterrichtet und demnächst in die

Oberstufe wechseln, so dass der Berufungsklägerin derzeit mindestens ein 50 %-

und ab Übertritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe ein 80 %-Pensum zuzumuten

ist.

7.3.2 Die Ehefrau arbeitet

nach eigenen Angaben derzeit mit einem Pensum von 50 – 70 % als [...] ihres

neuen Lebenspartners. Trotz Aufforderung des Vorderrichters vom 20. Juni 2022

an die Parteien, Urkunden u.a. über ihre Einkünfte einzureichen, hat sie

lediglich eine Rechnung für eine «Abschlagszahlung à Konto Provision 21» mit

Datum vom 26. Dezember 2022 über EUR 30'144.30 eingereicht. Die Parteien sind

sich einig, dass dieser Beleg keine Rückschlüsse auf ihr monatliches

Nettoeinkommen zulässt. Der Vorderrichter hat daher bei der Bestimmung des

anrechenbaren Einkommens auf eine vom Ehemann eingereichte Publikation zum

Einkommen eines [...] in [...] abgestellt und hat der Ehefrau ein erzielbares

monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'432.00 bei einem Pensum von 50 % angerechnet.

Die Ehefrau wirft dem Vorderrichter in

ihrer Berufung in diesem Zusammenhang unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor.

Sie hält dafür, er hätte in Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZPO entsprechende

Editionen zur Klärung des Sachverhalts verfügen müssen, da dieser im

vorliegenden Verfahren von Amtes wegen festzustellen sei. Genau das hat der

Vorderrichter getan, indem er die Parteien mit Verfügung vom 20. Juni 2022 (Ziff.

5 b) aufgefordert hatte, sich über ihre monatlichen Einnahmen mittels

Jahresabschlüssen der letzten drei Jahre im Fall von selbstständiger

Erwerbstätigkeit, bzw. dem Arbeitsvertrag, des letztjährigen Lohnausweises und

aktueller Lohnabrechnungen im Fall von unselbstständiger Erwerbstätigkeit

auszuweisen. Am 6. Dezember 2022 hat er der Berufungsklägerin zudem eine

Nachfrist zur Einreichung dieser Unterlagen angesetzt.

7.3.3 Der Aufforderung des

Gerichts ist die Berufungsklägerin mit der Einreichung der Klageantwortbeilage

12 (Abschlagszahlung Provision 21 [...] [...] 2021) offensichtlich nur ungenügend

nachgekommen. Wenn die Berufungsklägerin den Vorderrichter im Rahmen der

Untersuchungsmaxime in der Pflicht sieht, übersieht sie, dass sie als Partei

eine Mitwirkungspflicht hat (Art. 160 Abs. 1 ZPO). Diese gilt auch in Verfahren

die vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind (Botschaft ZPO, BBl. 2006,

7316). Die Pflicht der Behörde, den Sachverhalt zu erforschen, entbindet die

Beteiligten nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von

Beweisen am Verfahren mitzuwirken (BGE 130 I 180 E. 3.2 mit Hinweis). Sie

müssen das Gericht über den Sachverhalt orientieren und ihm die verfügbaren

Beweismittel nennen (BGE 128 III 411 E. 3.2.1; Urteile des Bundesgerichts 5A_1000/2018

vom 3. Mai 2019 E. 3.1.2; 5A_400/2018 vom 28. August 2018 E. 4.3.1). Der

Zivilrichter hat anders als die Strafuntersuchungsbehörde und die Polizei keinen

Ermittlungsapparat zur Verfügung. Es bleibt daher im Zivilprozess grundsätzlich

auch dann Sache der Parteien, das Tatsächliche des Streites vorzutragen und die

Beweismittel zu nennen (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des

Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 6, N. 54). Der Richter hat

insbesondere unbeholfene Parteien dabei zu unterstützen.

Die Berufungsklägerin ist in diesem

Verfahren seit dem 19. September 2022 anwaltlich vertreten. Es kann daher davon

ausgegangen werden, dass sie um ihre verfahrensrechtlichen Verpflichtungen

weiss. Der Vorderrichter ist seiner Pflicht zur Erforschung des

Erwerbseinkommens der Berufungsklägerin ausreichend nachgekommen, indem er

diese zur Einreichung von konkreten Urkunden aufgefordert und sie, als sie

nichts eingereicht hat, gemahnt hat. Die Berufungsklägerin betreibt gemäss

Briefkopf ihrer Akontorechnung vom 26. Dezember 2022 eine [...] und vertritt

ihren Lebenspartner als [...]. Sie ist selbstständig erwerbend. Sie ist somit

die einzige, die über die nötigen Belege zu ihrem Einkommen verfügt. Mehr als

eine Editionsverfügung und die Parteibefragung bleiben dem Sachrichter nicht

zur Sachverhaltsermittlung. Auch die Berufungsklägerin führt nicht aus, mit

welchen Mitteln der Vorderrichter ihr Erwerbseinkommen darüber hinaus hätte

«erforschen» können, zumal die einzig eingereichte Aufforderung zur Leistung

einer Abschlagszahlung vom 26. Dezember 2022 für das Jahr 2021 impliziert, dass

zu diesem Zeitpunkt noch keine weiteren Unterlagen, insb. keine Steuerunterlagen

2021 vorlagen. Die Einreichung der letzten Steuererklärung der Parteien hat der

Vorderrichter mit der besagten Verfügung im Übrigen auch verlangt. Dass die

Berufungsklägerin der Vorinstanz bei dieser Sachlage eine Verletzung des

Untersuchungsgrundsatzes vorwirft, grenzt an Rechtsmissbrauch.

7.3.4.1 Nachdem sich die

Parteien darüber einig sind, dass der von der Ehefrau eingereichte Beleg nicht taugt,

um ihr Einkommen einigermassen zuverlässig abzuschätzen (Verhandlungsprotokoll

vom 19. Januar 2023, S. 2 und 3; im Folgenden Protokoll) und sie auch im

Berufungsverfahren keine zusätzlichen Belege anbietet, war und ist das

erzielbare Einkommen auf andere Art und Weise zu ermitteln.

7.3.4.2 Der Ehemann hat

anlässlich der Anhörung beim Vorderrichter (Protokoll S. 2) und in der

Stellungnahme zum Gesuch der Ehefrau um vorsorgliche Massnahmen (BS 44 und in

der vorinstanzlichen Anhörung, Protokoll S. 2) ausgeführt, dass die Ehefrau in [...],

wo sie lebt, EUR 5'600.00 monatlich verdiene, was netto rund EUR 3'600.00

ausmachen dürfte. Zu den konkreten Zahlen hat sich die Ehefrau nicht geäussert.

Sie hat lediglich angegeben, dass sie das [...] ihres Lebenspartners mache und

zugestanden, dass ihr für das unentgeltliche Wohnen in [...] CHF 1'000.00 Miete

und CHF 300.00 Nebenkosten als Einkommen angerechnet werden könnten (Protokoll

S. 3). Für die anrechenbaren Mietkosten hatte sie keine konkreten Belege,

sondern Inserate von «Vergleichsobjekten» und Belege über die konkreten Nebenkosten

eingereicht. Ausserdem hat sie geltend gemacht, dass ihr von der Akontozahlung

über EUR 30'000.00 nach Abzügen schätzungsweise rund CHF 2'000.00 netto pro

Monat blieben. Auch für die nicht spezifizierten Abzüge hat die Ehefrau keine

Belege eingereicht, so dass ihre Angaben überhaupt nicht nachvollzogen werden

konnten. Sie führte zusammenfassend aus, aktuell gehe sie von einem monatlichen

Nettoeinkommen von rund 2'000.00 Euro bzw. Franken und CHF 1'300.00 für das

kostenlose Logis aus (vgl. Protokoll S. 3 Mitte). Auch im Gesuch um

vorsorgliche Massnahmen vom 13. März 2023 äusserte sie sich dahingehend (S. 6).

Selber rechnete sie in den am 14. März 2023 beim Vorderrichter eingereichten

Berechnungsblättern mit einem monatlichen Einkommen der Ehefrau von CHF

3'400.00. Der Vorderrichter rechnete der Ehefrau ein in ihrer gegenwärtigen

Tätigkeit erzielbares monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'432.00 an, mithin

gut CHF 900.00 weniger als diese (inkl. unentgeltlichem Logis) vorinstanzlich

zugestanden hatte.

Die Spekulationen der Ehefrau über ihr

Erwerbseinkommen sind müssig. Sie allein verfügt über die notwendigen Belege,

um diese zu beenden und ihr tatsächliches Einkommen zu belegen. Da es sich

vorliegend um eine Angelegenheit mit Anwendung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime

handelt, war es ihr unbenommen, den Sachverhalt im Berufungsverfahren gemäss

Art. 317 ZPO durch Vorlage ihrer Buchhaltung in diesem Punkt sachdienlich zu

ergänzen. Was die Berufungsklägerin gegen das Vorgehen des Vorderrichters

vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik. Legt sie keine

nachvollziehbaren Belege vor, bleibt den zuständigen Instanzen jedenfalls nichts

Anderes übrig, als ihr ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, zumal die

Erwerbspflicht im Grundsatz unbestritten ist. Es bleibt somit aktuell bei einem

anrechenbaren Nettoeinkommen von CHF 2'432.00.

Nur der Vollständigkeit halber ist

darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau mit Studienabschlüssen in den Fächern ([...]wissenschaften,

[...]- und [...]wissenschaften und [...]) und praktischer Erfahrung in der [...]

bestens ausgebildet ist. Den Beilagen zum Gesuch zur Erlangung der

unentgeltlichen Rechtspflege (Beil. 9) ist zudem zu entnehmen, dass sie im Jahr

2022 eine Weiterbildung (Thema unbekannt) an der [...] belegt hatte. Mit ihrer

Ausbildung kann sie in der Schweiz mit einem 50 %-Pensum (z.B. als [...]instruktorin

oder -lehrerin, als [...] in einer Firma, einer Behörde oder einer Organisation,

in der [...]-, [...]- oder [...]forschung, als Mitarbeiterin in einer [...]-

oder [...]agentur etc.) ohne weiteres ein monatliches Einkommen von CHF

3'000.00 bis CHF 4'000.00 netto erzielen. Hinzu kommt, dass es sich dabei um

Boombranchen handelt, so dass ihr gelingen sollte, auch im Schweizer

Arbeitsmarkt Fuss zu fassen.

Ob es der Ehefrau zuzumuten wäre, sich

zur optimalen Ausschöpfung ihrer Erwerbsmöglichkeiten (vgl. Art. 125 und 276

ZGB) anstellen zu lassen und/oder in der Schweiz zu arbeiten, wo sie nach wie

vor Wohnsitz verzeichnet, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.

7.3.5 Die Kinder haben Anspruch

auf Kinderzulagen von je CHF 230.00 bzw. ab Vollendung des 16. Altersjahres auf

eine Ausbildungszulage von CHF 290.00, die derzeit vom Vater bezogen werden.

Zudem richtet der Arbeitgeber des Ehemannes eine Betreuungszulage von total CHF

77.00 aus (Klagebeil. 66).

8.1 Die Vorinstanz hat

einen familienrechtlichen Bedarf des Ehemannes von CHF 4'731.00 pro Monat

berechnet (vgl. Ziff. 1.3 der Verfügungsbegründung, S. 5). Die

Berufungsklägerin beanstandet die Auslagen von CHF 360.00 für den Arbeitsweg.

Sie hält dafür, dass dieser mit dem ÖV zurückzulegen sei, was lediglich

monatliche Kosten von CHF 201.00 ausmache. Der Berufungsbeklagte macht geltend,

dass der Arbeitsweg mit dem ÖV mehr als drei Mal länger als mit dem Pw dauere, was

nicht zumutbar sei.

Gemäss Routenplaner (www.search.ch;

letztmals besucht am 4. Januar 2024) dauert die Fahrt vom ehelichen Domizil zum

Arbeitsplatz des Ehemannes mit dem Pw 31 Minuten und mit dem ÖV inkl.

Fussmarsch bis zur nächsten Haltestelle und von der nächsten Haltestelle zum Zielort

im besten Fall 73 Minuten. Die tägliche Zeitersparnis durch die Benutzung des

Privatautos beträgt somit fast eineinhalb Stunden. Unbestritten ist, dass der

Ehemann schon früher für den Arbeitsweg das Privatauto benutzt hat. Der Umstieg

auf den ÖV ist unter den gegebenen Umständen (finanzielle Verhältnisse,

Zeitersparnis) nicht zumutbar. Die vom Vorderrichter berücksichtigten Auslagen

für den Arbeitsweg sind daher nicht zu beanstanden.

8.2 Die Berufungsklägerin

beanstandet weiter die vom Vorderrichter eingesetzten Grundbeträge für sich und

die Kinder. Sie macht geltend, dass sie nach wie vor ihren Wohnsitz in der

Schweiz hätten. Sie bezieht sich auf ihre Eingabe vom 13. März 2023 an die

Vorinstanz, worin sie ausgeführt hatte, sie und die Kinder hielten sich «sehr

viel in der Schweiz und insbesondere in [...]» auf. Was sie unter «sehr viel»

versteht, führt sie nicht aus. Belege für diese Behauptung offeriert sie keine.

Der Berufungsbeklagte macht geltend, die Kinder gingen seit 2018 in [...] zur

Schule und die Berufungsklägerin arbeite da für ihren Lebenspartner. Er habe im

Jahr 2021 über die Besuche der Berufungsklägerin und der Kinder in [...] Buch

geführt. Demnach hätten sich die Kinder 17 Mal (wovon vier Mal zu

Ferienzwecken) und die Ehefrau acht Mal in [...] aufgehalten. Auch weist er

darauf hin, dass er die Kosten der Kinder während ihrer Aufenthalte in [...]

getragen habe. Bereits anlässlich der Anhörung vor dem Vorderrichter führte der

Ehemann aus, dass die Ehefrau maximal 15 Wochenenden in der Schweiz gewesen sei

(Protokoll S. 5), was unwidersprochen geblieben ist.

Einleitend ist festzuhalten, dass die

Berufungsklägerin in Bezug auf die Lebenskosten nichts aus der Tatsache, dass

sie ihren Wohnsitz in der Schweiz beibehalten hat, ableiten kann. Bezüglich der

aufzuwendenden Kosten zählt einzig der tatsächliche Aufenthalt. Diesbezüglich

bleibt die Berufungsklägerin in ihren Ausführungen in Bezug auf ihren

Aufenthalt in der Schweiz äusserst vage und appellativ. Daraus kann keine

Quantifizierung ihres Aufenthalts in der Schweiz abgeleitet werden. Belege

liegen nicht vor. Ihre Behauptung ist bestritten. Ein Ermessensfehler des

Vorderrichters ist nicht ersichtlich. Es bleibt daher bei den vom Vorderrichter

eingesetzten Grundbeträgen von Ehefrau und Kindern.

8.3 Die Berufungsklägerin

macht weiter geltend, für C.___ sei ab Volljährigkeit «notorischerweise» der

Grundbetrag für eine in Wohngemeinschaft lebende Person von CHF 850.00

anzurechnen. Woher die Berufungsklägerin die Notorietät ableitet, führt sie

nicht aus. Gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen

Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009 (herausgegeben

von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz) ist der

Grundbetrag von CHF 1'700.00 pro Monat für ein Ehepaar, zwei in einer

eingetragenen Partnerschaft lebende Personen oder ein Paar mit Kindern. Er ist

ausserdem anzuwenden, wenn die Partner des in einer kinderlosen,

kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft lebenden Schuldners ebenfalls über

Einkommen verfügen (BGE 130 III 765 ff.). Das ist bei C.___ nicht der Fall.

Dieser geht gemäss den Vorakten noch bis zum Sommer 2024 zur Schule. Daran und

an seinem Bedarf hat sich allein durch die Vollendung des 18. Altersjahres

nichts geändert (vgl. ZKBER.2021.56 E. 7.1). Es bleibt daher beim Grundbetrag

von CHF 600.00, bzw. CHF 432.00 gemäss dem Preisniveau von [...].

8.4 Die Berufungsklägerin

rügt auch die vorinstanzliche Feststellung der Wohnkosten von ihr und den

Kindern. Sie macht geltend, die Vorinstanz hätte feststellen müssen, dass die

von ihr eingereichten Belege nicht ausreichend seien, um den Sachverhalt in

Bezug auf die Wohnkosten der Kinder richtig festzustellen. Deshalb erstaune es,

dass sie ihre Vorbringen in Bezug auf die Kosten vergleichbarer Objekte in [...]

schlichtweg ignoriert habe. Im Rahmen der Untersuchungsmaxime hätte die

Vorinstanz den Beweis von Amtes wegen erheben müssen. Der Berufungsbeklagte

weist darauf hin, dass er die gesamten Wohnkosten der Familie in [...] trage.

Auch habe sich der Lebenspartner der Berufungsklägerin an den Wohnkosten in [...]

zu beteiligen.

Bezüglich der Rügen der

Berufungsklägerin über die angeblichen Versäumnisse des Vorderrichters bei der

Sachverhaltsermittlung kann auf die Ausführungen zu den Pflichten der Parteien

unter E. II.7.3.3 hievor verwiesen werden. Das Vorgehen der Berufungsklägerin

grenzt einmal mehr an Rechtsmissbrauch. Der Vorderrichter ist seiner Pflicht

nachgekommen, hat die Berufungsklägerin zur Edition von sachdienlichen Urkunden

aufgefordert und sie gemahnt, als sie dieser Aufforderung nicht nachgekommen

ist. Die Berufungsklägerin übersieht zudem, dass sie anlässlich der vorinstanzlichen

Anhörung hat ausführen lassen, sie und die Kinder lebten unentgeltlich in der

Liegenschaft ihres Partners. Dabei handle es sich um ein Provisorium. Den Wert

der Wohnkosten bezifferte sie mit total CHF 1'300.00 (CHF 1'000.00 Miete und

CHF 300.00 Nebenkosten) pro Monat (Protokoll S. 3). Selber hat sie sich in der

Befragung nicht dazu geäussert.

Das geltend gemachte «Provisorium»

dauert nun seit rund fünf Jahren an, so dass mit Fug mittlerweile von einem

Dauerzustand ausgegangen werden kann, weshalb nichts gegen die Berücksichtigung

dieser Tatsache im Rahmen der Unterhaltsberechnung spricht. Der Vorderrichter

hat der Berufungsklägerin und den Kindern im Übrigen CHF 560.00 Wohnkosten (Nebenkosten)

angerechnet und dabei einen Anteil des Lebenspartners der Berufungsklägerin

ausgeschieden. Zu ihrem Zugeständnis, dass sie und die Kinder unentgeltlich in

der Liegenschaft ihres Lebenspartners lebten, hat er sich nicht geäussert. Es

fehlt somit in diesem Punkt an der Beschwer der Berufungsklägerin.

8.5. Die Berufungsklägerin

macht auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige

Rechtsanwendung in Bezug auf ihre Krankenkassenbeiträge und die Gesundheitskosten

geltend. Sie führt aus, dass sie nach wie vor in der Schweiz krankenversichert

sei. Die entsprechenden Belege lägen beim Ehemann, da die Versicherung der

gesamten Familie nach wie vor über ihn laufe, um vom vergünstigten

Familientarif zu profitieren. Im Berufungsverfahren reicht sie dazu die Police

2023 und Belege über ungedeckte Gesundheitskoten 2021 und 2022 nach. Auch in

diesem Zusammenhang beruft sich die Berufungsklägerin auf die

Untersuchungsmaxime, aufgrund der der Vorderrichter die Belege von Amtes wegen

hätte erheben sollen. Der Berufungsbeklagte weist überdies darauf hin, dass er

die Krankenkassenprämien für die gesamte Familie bezahle, weshalb auf eine

hypothetische Berechnung verzichtet werden könne.

Der Vorderrichter hat die Parteien mit

Verfügung vom 20. Juni 2022 zur Einreichung von Urkunden über ihre

Krankenversicherung und die Krankheitskosten aufgefordert. Zu den Pflichten der

Parteien im Verfahren kann erneut auf Erwägung II.7.3.3 verwiesen werden. Es

wäre der Berufungsklägerin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, ein Editionsbegehren

zu stellen, zumal sie offensichtlich weiss, dass die verlangten Urkunden beim Ehemann

liegen. Die tatsächlich anfallenden Krankenkassenprämien (KVG und VVG) sind nun

ausgewiesen, ebenso die anfallenden Gesundheitskosten. Diese sind in der

Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen. Die VVG-Prämien gehören zum ehelichen

Standard und die dafür nötigen Mittel sind auch nach der Trennung vorhanden,

weshalb sie einzurechnen sind. Unverständlich ist allerdings, weshalb die

Berufungsklägerin eine Prämie von CHF 532.65 pro Monat für die obligatorische

Krankenversicherung geltend macht. Ausgewiesen sind gemäss Beilage 5 zu ihrem

UP-Gesuch CHF 290.60 und CHF 73.65 für die VVG-Prämie. Es gibt keinen Grund,

eine höhere Prämie zu berücksichtigen. Auch die Berufungsklägerin begründet die

höhere Forderung nicht. Ausgewiesen sind zudem jährliche Gesundheitskosten von

CHF 893.80.

9.1.1 Nach den obigen

Ausführungen ergibt sich aufgrund der vorgenommenen Korrekturen folgende

Bedarfsberechnung für die Phase bis und mit Oktober 2023:

Ehemann

Ehefrau

C.___

D.___

E.___

Grundbetrag

1'200.00

720.00

432.00

432.00

432.00

Hypothekarzinsen/Miete

746.00

0.00

0.00

0.00

0.00

Nebenkosten

420.00

269.00

97.00

97.00

97.00

KVG/VVG-

Prämien

386.00

365.00

199.00

199.00

30.00

Telekom/Mobiliarvers.

100.00

100.00

ausw. Mahlzeiten

140.00

Arbeitsweg

360.00

Schulkosten

451.00

412.00

353.00

Schulweg

53.00

53.00

53.00

Krankheitskosten

75.00

4.00

4.00

Steuern

1’411.00

1'015.00

Anteil Kinder

- 663.00

234.00

229.00

200.00

Total

4'763.00

1'881.00

1'470.00

1'426.00

1'165.00

Zu berücksichtigen ist,

dass die vorgenommenen Korrekturen Einfluss auf die Steuerbeträge hatten. Bei

der Steuerberechnung ist bei beiden Parteien der Wohnsitz in [...],

konfessionslos (vgl. Berufungsbeil. 13 der Ehefrau) berücksichtigt worden. Beim

Ehemann werden überdies der Eigenmietwert und der Hypothekarzins der ehelichen

Liegenschaft und die Einlage in die 3. Säule berücksichtigt.

9.1.2 Die Familie hat ein

Gesamteinkommen von CHF 15’289.00 (Ehemann CHF 12'032.00, Ehefrau CHF 2’432.00,

C.___ CHF 315.00, D.___ CHF 255.00 und E.___ CHF 255.00). Dem steht ein Bedarf

von CHF 10’705.00 gegenüber (Ehemann CHF 4'763.00, Ehefrau CHF 1'881.00, C.___

CHF 1'470.00, C.___ CHF 1'426.00 und E.___ CHF 1'165.00). Der monatliche Überschuss

beträgt CHF 4’583.00, der nach grossen und kleinen Köpfen auf die

Familienmitglieder zu verteilen ist. Das ergibt Ansprüche von je CHF 1'309.00

für die Ehegatten und CHF 655.00 für die Kinder.

9.1.3 Die Barunterhaltsansprüche

der Kinder ergeben gerundet CHF 1’810.00 für C.___, CHF 1’825.00 für D.___ und

CHF 1’565.00 für E.___.

9.1.4.1 Die Ehefrau kann

mit ihrem Einkommen ihren Bedarf decken. Ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt

entfällt somit nach bundesgerichtlicher Praxis (BGE 144 III 377 E. 7.1.4 und 144

III 481 E. 4.8). Da sie selbst einen Überschuss von CHF 551.00 erzielt, hat sie

rechnerisch Anspruch auf den ungedeckten Teil des Überschussanspruchs von CHF 758.00.

9.1.4.2 Ausgangspunkt

einer jeden Unterhaltsberechnung bildet der sog. gebührende Unterhalt, der sich

im ehelichen wie auch im nachehelichen Verhältnis anhand des zuletzt gemeinsam

gelebten Standards bemisst (zuletzt BGE 148 III 358 E. 5 und 147 III 293 E.

4.4; aus der früheren publizierten Rechtsprechung BGE 141 III 465 E. 3.1; BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1; BGE 134 III 145 E. 4; BGE 132 III 593 E. 3.2).

Diesen hat der Vorderrichter wie oben

erwähnt nicht bestimmt, da er den Ehegattenunterhalt unter dem Titel

Betreuungsunterhalt zugesprochen hat. Das ist nicht angängig, zumal der

Betreuungsunterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt ist

und hier der Ehefrau unter diesem Titel zur Hauptsache eine

Überschussbeteiligung zugesprochen wurde. Dabei wurde ebenfalls nicht beachtet,

dass der eheliche Standard zugleich die Obergrenze des Ehegattenunterhalts

darstellt. Diesen wird der Vorderrichter noch zu bestimmen und gestützt auf die

getroffenen Feststellungen den Ehegattenunterhalt noch festzulegen haben. Der

Anspruch der Ehefrau auf Ehegattenunterhalt beträgt aufgrund der aktuellen

Verhältnisse nach obiger Berechnung gerundet CHF 760.00 pro Monat. Die

Berufungsklägerin hat das Vorgehen des Vorderrichters in diesem Punkt zu Recht

beanstandet.

Sollte der Unterhaltsanspruch der

Ehefrau nach dem ehelichen Standard tiefer ausfallen als der hier errechnete

Überschussanspruch, so sind die freiwerdenden Mittel nach dem Prinzip der

grossen und kleinen Köpfe auf den Vater und die drei Kinder zu verteilen.

9.2.1 C.___ wurde im

Oktober 2023 18 Jahre alt. Ab November 2023 hat er nur noch Anspruch auf das

familienrechtliche Existenzminimum zzgl. Ausbildungskosten (BGE 147 III 265 E.

7.2 a.E.). Auch ist bei der Mutter kein Steueranteil mehr für ihn auszuscheiden,

da er ab diesem Zeitpunkt selber steuerpflichtig ist. Steuern fallen für C.___ nicht

an, da er mit seinem Einkommen die Schwelle der Steuerpflicht nicht übertrifft.

Dies hat Auswirkungen auf den Ehegattenunterhalt und die Unterhaltsbeiträge für

die minderjährigen Kinder. Der Bedarf präsentiert sich dann wie folgt:

Ehemann

Ehefrau

C.___

D.___

E.___

Grundbetrag

1'200.00

720.00

432.00

432.00

432.00

Hypothekarzinsen/Miete

746.00

0.00

0.00

0.00

0.00

Nebenkosten

420.00

560.00

0.00

0.00

0.00

Anteil Kinder

-291.00

97.00

97.00

97.00

KVG/VVG

Prämien

386.00

365.00

200.00

88.00

88.00

Telekom/Mobiliarvers.

100.00

100.00

ausw. Mahlzeiten

140.00

Arbeitsweg

360.00

Schulkosten

451.00

412.00

353.00

Schulweg

53.00

53.00

53.00

Krankheitskosten

75.00

4.00

4.00

Steuern

1’607.00

842.00

0.00

Anteil Kinder

-457.00

232.00

225.00

Total

4'967.00

1'914.00

1'237.00

1'318.00

1'248.00

Der Wegfall des

Unterhaltsbeitrags für C.___ aus der Rechnung der Ehefrau hat zur Folge, dass

ihr Steueranteil auf CHF 385.00 steigt, derjenige von D.___ auf CHF 232.00 und

derjenige von E.___ auf CHF 225.00 sinkt (Steuerberechnung wie in E. II.9.1.1).

Beim Bedarf des Ehemannes ist zu berücksichtigen, dass er zusätzlich den

Unterhalt für den volljährigen C.___ von CHF 925.00 (s. E. II.9.2.2) bezahlen

muss. Das wirkt sich auch auf das Steuerbetreffnis aus. Die Überschussanteile

der Eltern betragen nun rechnerisch je CHF 1'542.00 und diejenigen der minderjährigen

Kinder je CHF 770.00.

9.2.2 Das Einkommen von C.___

besteht aus einer Ausbildungszulage von CHF 290.00 und einem Anteil an der

Familienzulage von CHF 25.00. Sein ungedeckter Bedarf beträgt CHF 922.00. Der

Vater ist daher zu einem Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 925.00 an ihn zu

verpflichten. Für D.___ und E.___ ergeben sich unter Berücksichtigung ihres

Anspruchs auf Überschussbeteiligung Unterhaltsansprüche von gerundet CHF

1'835.00 bzw. CHF 1'765.00.

10.1 Der Berufungskläger

beantragt die Bildung einer zusätzlichen Phase ab August 2024. Dann soll der

älteste Sohn die Schule abgeschlossen haben und die Tochter in die Oberstufe

übertreten. Das wirkt sich insofern auf die Unterhaltsberechnung aus, als die

Unterhaltspflicht für den Sohn dann grundsätzlich endet, sofern er danach seine

Ausbildung nicht fortsetzt (Art. 277 Abs. 2 ZGB). Aus den Akten geht nicht

hervor, welche Pläne der Sohn ab Herbst 2024 hat. Die Parteien haben sich dazu

nicht geäussert. Sein Ausbildungsweg hat Einfluss auf den Anspruch. Aufgrund

der fehlenden Angaben ist derzeit keine Berechnung des Bedarfs des Sohnes ab

August 2024 möglich. Überdies bedarf es einer Vollmacht des volljährigen Sohnes

an die Mutter, damit sie seine Ansprüche in diesem Verfahren weiterhin geltend

machen kann.

10.2 Zum selben Zeitpunkt

ist die Ehefrau aufgrund des Übertritts der Tochter in die Oberstufe praxisgemäss

gehalten, ihre Erwerbstätigkeit auf ein 80 %-Pensum zu erhöhen. Dann wird sich

der Vorderrichter Gedanken über ihre Berufs- und Verdienstmöglichkeiten unter

Berücksichtigung ihrer Ausbildung machen müssen. In diesem Rahmen wird auch zu

prüfen sein, wie mit der Tatsache umzugehen ist, dass sie nach wie vor Wohnsitz

in der Schweiz hat und nach eigenen Angaben nicht beabsichtigt, sich ganz in [...]

niederzulassen. Je nach Resultat dieser Abklärungen wird die Anrechnung eines

hypothetischen Einkommens zu prüfen sein, falls bis dahin keine

aussagekräftigen Belege über das erzielte Einkommen und die Höhe des

Engagements der Ehefrau vorliegen und sie damit kein ihrer Ausbildung

entsprechendes Einkommen erzielt.

10.3 Da sich beide

obgenannten Ereignisse erheblich auf die Unterhaltsberechnung auswirken können,

wird der Ehemann beim Vorderrichter beizeiten ein Abänderungsgesuch zu stellen

haben. Vorliegend fehlt es an den notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt,

so dass hier nicht darüber entschieden werden kann. Auch hat der Ehemann dazu

keine konkreten Anträge gestellt.

III.

1.1 Die Ehefrau hat für beide

Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Gem.s Art. 117

ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht

über die erforderlichen Mittel verfügt, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

ist. Als bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses

nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung

des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie

erforderlich sind.

Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der

eine Ehegatte aufgrund der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art.

163 ZGB und der ehelichen Beistandspflicht nach Art.

159 Abs. 3 ZGB gehalten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch

Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen; soweit eine

Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht sie dem Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege vor (BGE 142 III 36 E. 2.3 S. 39 mit weiteren Hinweisen). Auf ein

Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses kann nur ausnahmsweise,

nämlich wenn die Bedürftigkeit der Gegenpartei offensichtlich ist, verzichtet

werden. Unsicherheit in Bezug auf die Möglichkeit der Leistung eines

Prozesskostenvorschusses besteht, gilt der Gesuchsteller nicht als mittellos (Urteil

4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1 und 5A_174/2016 E. 2.2 vom 26. Mai 2016).

Die Ehefrau hat in der Antwort auf die Berufung des

Ehemannes sowohl für das Berufungsverfahren des Ehemannes als auch für ihre

eigene Berufung einen Antrag auf einen pauschalen Prozesskostenvorschuss für

beide Verfahren gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war die eigene Berufung der

Ehefrau bereits eingereicht. Es kann hier offengelassen werden, ob der Begriff

Vorschuss impliziert, dass dieser Antrag zu Beginn eines Verfahrens gestellt

werden muss (vgl. Romeo Da Rugna: Prozesskostenvorschuss in eherechtlichen Verfahren,

in: Anwaltspraxis, 3/2011, S. 117 ff.). Unbestritten ist, dass der Ehemann über

ausreichende Mittel verfügte, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten.

1.2 Der unentgeltlichen Rechtspflege und

dem Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gemeinsam ist die Voraussetzung,

dass die ansprechende Partei nicht in der Lage ist, den Prozess aus eigenen

Mittel zu finanzieren, ohne dafür die für ihren Lebensunterhalt notwendigen

Mittel angreifen zu müssen. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Die Ehefrau hat nach den obigen Berechnungen inkl.

Überschussanteil einen monatlichen Überschuss von CHF 1'309.00 bzw. CHF

1’541.00 über den familienrechtlichen Bedarf. Unter Berücksichtigung des

zivilprozessualen Zuschlags von CHF 144.00 machte das immer noch einen

monatlichen Überschuss von mehr als CHF 1'150.00 aus. Auch wenn ihr

Unterhaltsanspruch aufgrund des ehelichen Standards u.U. etwas davon abweicht,

steht fest, dass ihr zivilprozessualer Überschuss jedenfalls rund tausend

Franken pro Monat ausmacht, was ausreichen sollte, um ein mit ökonomisch

vernünftigem Aufwand geführtes Verfahren um vorsorgliche Massnahmen im

Scheidungsverfahren innerhalb von rund 12 Monaten zu finanzieren. Der Antrag

der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren

ZKBER.2023.56 wurde bereits abgewiesen. Auch derjenige im Verfahren

ZKBER.2023.55 ist nach dem Gesagten abzuweisen. Anspruch auf einen

Parteikostenvorschuss hat sie unter diesen Umständen ebenfalls nicht.

2. Gemäss Art. 106 ZPO

sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei

vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des

Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten

nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

Vorliegend ist der Ehemann mit seinem

Einwand bezüglich der Höhe seines Nebenerwerbs durchgedrungen. Für die Ehefrau

gilt das in Bezug auf ihren Einwand, dass es der Vorderrichter versäumt hat,

den ehelichen Standard festzulegen und dem Posten Krankenkasse in der

Bedarfsrechnung. Im Übrigen werden die Berufungen beider Parteien abgewiesen.

Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten beider Berufungsverfahren zu

halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung des Ehemannes und die

Berufung der Ehefrau werden teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 der Verfügung

des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 8. September 2023 wird

aufgehoben.

2. Ziffer 1 lautet neu wie folgt:

Der Ehemann hat für die

Kinder während der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren

Unterhaltsbeitrag wie folgt zu bezahlen:

1. Phase (1. April 2022 bis 31. Oktober

2023; Barunterhalt):

für C.___ CHF 1'810.00

für D.___ CHF 1'825.00

für E.___ CHF 1'565.00;

2. Phase (ab 1. November 2023):

für C.___ CHF 925.00

für D.___ CHF 1'835.00

für E.___ CHF 1'765.00.

Die Familienzulagen sind in diesen

Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.

Die Familienzulagen werden gegenwärtig vom Ehemann bezogen und betragen aktuell

für C.___ CHF 290.00 und für D.___ sowie E.___ je CHF 230.00 plus je

CHF 25.00 (Anteil Betreuungszulage des Arbeitgebers).

Die vom Ehemann für diesen

Zeitraum bereits an den Unterhalt der Kinder geleisteten Zahlungen,

insbesondere auch die bezahlten Krankenkassenprämien, sind an diese Beträge

anzurechnen.

3. Die Sache geht zurück an den

Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt zur Festsetzung des

Ehegattenunterhalts.

4. Im Übrigen werden die Berufungen

abgewiesen.

5. Die Gesuche von B.___ um einen

Parteikostenvorschuss und um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.

6. Die Gerichtskosten des obergerichtlichen

Verfahrens von CHF 2'000.00 werden A.___ und B.___ je hälftig auferlegt. Sie

werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.

7. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 28. Oktober 2024 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht

eingetreten (BGer 5A_147/2024).