vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 27. November 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau oder

Kindsmutter) und B.___ (nachfolgend: Ehemann oder Kindsvater) verheirateten

sich [...] [...] 2000. Der Ehe entsprossen die vier gemeinsamen Kinder C.___,

geb. 2001, D.___, geb. 2003, E.___, geb. 2007 und F.___, geb. 2009.

Die Kindseltern trennten sich Ende 2017. Die Ehefrau zog aus der ehelichen

Liegenschaft aus. Die (unmündigen) Kinder verweigern seither den Kontakt zur

Kindsmutter.

2. Nach diversen gescheiterten

Kindesschutzmassnahmen ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(nachfolgend: KESB) [...] am 31. Mai 2021 für E.___ und F.___ eine

Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB an. Die Erziehungsaufsicht wurde

mit der Aufgabe betraut, bei den Eltern und bei den beiden Mädchen alle vier

Monate nach dem Stand der Kontakte zwischen der Mutter und den beiden Mädchen

sowie nach den Wünschen der Mädchen hinsichtlich einer allfälligen Regelung der

Kontakte nachzufragen. G.___, Regionaler Sozialdienst [...], wurde die Erziehungsaufsicht

übertragen.

3.1 Mit Klage vom 29. Oktober 2021

machte die Ehefrau vor Richteramt Thal-Gäu ein Ehescheidungsverfahren anhängig.

3.2 Am 24. Februar 2022 hörte der

Amtsgerichtspräsident E.___ und F.___ persönlich an.

3.3 Am 11. Juli 2023 reichte die KESB [...]

dem Richteramt Thal-Gäu den Situationsbericht von G.___ vom 27. April 2023 weiter.

Darin wurde um Anpassung der Erziehungsaufsicht (Intervall einmal jährlich) ersucht.

Von der KESB wurde zudem darauf hingewiesen, dass eine Weisung an den Vater (betreffend

Information) im Raum stehe.

3.4 Der Kindsvater erklärte sich mit Eingabe

vom 26. Juli 2023 mit der Anpassung, dass die Mädchen zukünftig nur noch einmal

jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontaktes zur ihrer Mutter befragt

würden, einverstanden. Die Anordnung einer Weisung erachtete er als obsolet, da

er die notwendigen Informationen zu gesundheitlichen und schulischen

Angelegenheiten gebe.

3.5 Die Kindsmutter stellte mit Stellungnahme

vom 11. September 2023 folgende Anträge:

1. Die bestehende Erziehungsaufsicht gemäss

Art. 307 Abs. 3 ZGB sei mit regelmässigen Gesprächen mit E.___ und F.___ im

bisherigen Umfang beizubehalten, mindestens jedoch zwei Gesprächstermine pro

Kalenderjahr.

2. Dem Kindsvater sei die Weisung zu

erteilen, die Kindsmutter jeweils umgehend über die gesundheitlichen und

schulischen Angelegenheiten der minderjährigen Kinder (insb. die

ausbildungsspezifischen Informationen im Zusammenhang mit der Lehre von E.___)

zu informieren und so die Mitentscheidung im Sinne der gemeinsamen elterlichen

Sorge zu gewährleisten; im Unterlassungsfalle unter Androhung von Busse.

4. Mit Verfügung vom 13. September 2023

passte der Amtsgerichtspräsident die Aufgaben der Erziehungsaufsicht wie folgt

an: Die Kinder werden künftig einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des

Kontakts zu ihrer Mutter befragt (Ziffer 2).

5.1 Gegen den begründeten Entscheid

erhob die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) am 16. Oktober 2023

frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn mit

den folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Richteramts Thal-Gäu

vom 13. September 2023 […] sei aufzuheben und es sei stattdessen neu folgendes

zu verfügen:

1.1 Die bestehende Erziehungsaufsicht gemäss

Art. 307 Abs. 3 ZGB sei mit regelmässigen Gesprächen mit E.___ und F.___ im

bisherigen Umfang beizubehalten, mindestens jedoch zwei Gesprächstermine pro

Kalenderjahr.

1.2 Dem Kindsvater sei die Weisung zu

erteilen, die Kindsmutter jeweils umgehend über die gesundheitlichen und

schulischen Angelegenheiten der minderjährigen Kinder (inkl. die

ausbildungsspezifischen Informationen im Zusammenhang mit der Lehre von E.___)

zu informieren und so die Mitentscheidung im Sinne der gemeinsamen elterlichen

Sorge zu gewährleisten; im Unterlassungsfalle unter Androhung von Busse.

2. Eventualiter sei die Verfügung des

Richteramts Thal-Gäu vom 13. September 2023 […] aufzuheben und die

Angelegenheit im Sinne der Erwägungen und unter Berücksichtigung der Anträge

gemäss Ziff. 1.1 und 1.2 hiervor zur neuen Entscheidung an das Richteramt

Thal-Gäu […] zurück zu weisen.

3. Der Berufungsführerin sei für das

vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und

der unterzeichnende Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand

beizuordnen.

-unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsgegners-

5.2 Mit Berufungsantwort vom 25. Oktober

2023 schloss der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungsbeklagter) auf Abweisung

der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5.3 Am 2. November 2023 ging die

Kostennote des Berufungsbeklagten und am 6. November 2023 diejenige der

Berufungsklägerin ein. Diese wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis

zugestellt.

6. Die Streitsache ist spruchreif.

Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber

ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter hielt in der angefochtenen

Verfügung Folgendes fest: Dem Antrag des Regionalen Sozialdienstes [...] im Situationsbericht

vom 11. Juli 2023, wonach die Kinder F.___ und E.___ zukünftig statt dreimal

nurmehr einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontakts zur

Kindsmutter befragt werden, sei zu entsprechen. Die beiden Kinder wünschten

während der Dauer der Erziehungsaufsicht keinen Kontakt und auch keinen

Kontaktaufbau zur Kindsmutter. Sie seien mit der aktuellen Situation zufrieden

und glücklich und möchten dies nicht mehr alle vier Monate besprechen. Dies hätten

sie auch im persönlichen Gespräch mit ihm (dem Amtsgerichtspräsidenten)

anlässlich der Kinderanhörung bestätigt. Unter diesen Umständen erscheine es

angezeigt, die Gespräche auf ein Gespräch pro Jahr zu reduzieren. Das

krampfhafte Festhalten an den bisherigen drei Gesprächen gegen den

ausdrücklichen und mehrfach geäusserten Willen der bereits 16- bzw.

14-jährigen Kinder erweise sich weder als zielführend noch entspreche es dem

Kindeswohl. Auch von einer Weisung an den Kindsvater, er habe unter

Bussenandrohung die notwendigen Informationen zu gesundheitlichen und

schulischen Angelegenheiten der Kinder zu geben, sei abzusehen. Dies würde nur

zu einer weiteren Verhärtung der bereits jetzt verfahrenen Situation führen. Der

Kindsvater sei vielmehr bei seiner Zusage, dies zu tun, zu behaften.

2.1

In ihrer Berufung führt die

Berufungsklägerin zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Der Berufungsbeklagte

habe ihre Betreuungsmöglichkeiten über all die Jahre torpediert und

unterbunden. Er habe sich dagegen gesträubt, dass die Kinder Kontakt mit ihr hätten

und habe die Kinder zu diesem Zweck instrumentalisiert, um sie so an sich zu

binden. Der Berufungsbeklagte könne bis heute nicht damit umgehen, dass sie ihn

verlassen habe und klammere sich nun mit allen ihm zur Verfügung stehenden

Mitteln an die Kinder. Er erzähle den Kindern tatsachenwidrige Geschichten über

sie. Dies habe im Ergebnis dazu geführt, dass die Kinder sich von ihr entfremdet

hätten und sich im Rahmen der Anhörung im Scheidungsverfahren dahingehend

äusserten, keinen Kontakt mehr mit ihr pflegen zu wollen.

Der Berufungsbeklagte habe sich über

Jahre nicht an seine Informationspflicht gehalten und durch sein Verhalten systematisch

das Verhältnis zwischen ihr und den Kindern beeinträchtigt. Der

Berufungsbeklagte verstosse gegen seine gesetzlichen Informationspflichten. Es

könne nicht angehen, dass jegliche systematische Missachtung der gesetzlichen

Pflichten ohne irgendwelche Konsequenzen bleibe. Gerichtliche Massnahmen und

damit ein aktives Handeln zur Durchsetzung ihrer Ansprüche seien zwingend

angezeigt.

Betreffend die Weiterführung der

Gespräche im Rahmen der Erziehungsaufsicht sei festzuhalten, dass ein Gespräch

pro Jahr offensichtlich ungenügend sei. Es sei eine minimale behördliche

Erziehungsaufsicht zu gewährleisten. Zudem sei damit ein absolut minimaler

Informationsfluss an sie persönlich sichergestellt.

2.2

In seiner Berufungsantwort führt der

Berufungsbeklagte zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Der

Vorderrichter stütze sich zu Recht auf den Situationsbericht der

Erziehungsaufsicht und auf die Aussagen der Töchter E.___ und F.___. Kinder im

Alter der Töchter könnten zu nichts gezwungen werden. Im Gegensatz zur

Kindsmutter tue er alles, was dem Kindswohl zuträglich sei. In diesem

Zusammenhang sei nicht ersichtlich, inwiefern eine Weisung an ihn unter

Bussenandrohung angeordnet werden sollte. Er habe sich nie so geäussert, er

würde sich zu etwas weigern. Es werde vehement bestritten, dass er seiner

Informationspflicht nicht nachgekommen sein soll.

3.1

Ist

das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für

Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die

geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Bei Zuständigkeit des Gerichts trifft es die

nötigen Kindesschutzmassnahmen (vgl. Art. 315a Abs. 1 ZGB).

3.2

Verändern sich die Verhältnisse, so

sind die Massnahmen zum Schutz des Kindes der neuen Lage anzupassen (Art. 313

Abs. 1 ZGB). Diese allgemeine Regel ergibt sich aus

dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Urteile des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom

29.

Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2; 5A_339/2009

vom 29. September 2009 E. 3.1 mit Hinweisen; 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1).

Jede Abänderung von Kindesschutzmassnahmen setzt allerdings eine dauernde und

erhebliche Veränderung der Gegebenheiten voraus (Urteile des Bundesgerichts

5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E.

2; 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1) und bedingt bis zu einem gewissen Grad

eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände, wobei

die Beurteilung dieser Entwicklung wiederum durch das bisherige Verhalten der

betroffenen Personen wesentlich mitbestimmt wird (BGE 120 II 384 E. 4d).

Schliesslich gilt es zu beachten, dass Kindesschutzmassnahmen auf die Besserung

des gestörten Zustandes hinwirken sollen und deshalb laufend zu optimieren

sind, bis sie schliesslich durch ihre Wirkung selbst hinfällig werden (Urteile

des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom

31.

Januar 2012 E. 2 in fine mit Hinweis). Ob eine

erhebliche Änderung der Verhältnisse bejaht werden kann, ist eine

Ermessensfrage, welche die zuständige Behörde nach Recht und Billigkeit zu

entscheiden hat (Urteil des Bundesgerichts 5C.137/2006 vom 23. August 2006

E. 1).

4.1

Im Streit liegt die Verfügung vom

13.

September 2023, mit welcher der Vorderrichter die Aufgaben der

Erziehungsaufsicht in dem Sinne anpasste, als dass er eine jährliche Befragung

der Kinder betreffend Wünschen zum Kontakt zur Mutter anordnete und auf eine

Regelung und Bussenandrohung im Widerhandlungsfall betreffend

Informationspflicht verzichtete. Der Vorderrichter hat sich bei seinem

Entscheid im Wesentlichen auf den Situationsbericht der Erziehungsaufsicht von G.___

vom 27. April 2023 gestützt sowie auf den persönlichen Eindruck anlässlich der

Anhörung der beiden Mädchen vom 24. Februar 2022.

4.2

Dem Situationsbericht vom 27. April

2023.

ist zu entnehmen, dass am 3. Dezember 2021, 5. April 2022, 16. August

2022, 20. Dezember 2022 und am 25. April 2023 Gespräche stattgefunden haben. Es

wird ausgeführt, E.___ und F.___ hätten während der Dauer der

Erziehungsaufsicht keinen Kontakt zur Kindsmutter gehabt und in Gegenwart der

Erziehungsaufsicht keinen Kontaktaufbau zur Kindsmutter gewünscht. Beide hätten

am Gespräch vom 25. April 2023 betont, dass sie diesen auch weiterhin nicht wünschten.

Sie seien mit der aktuellen Situation (kein Kontakt) zufrieden und glücklich. Beide

betonten, dass sie dies auch nicht mehr alle vier Monate wieder besprechen

möchten. Weiter seien sie nun in einem Alter, in dem ihr Wille zählen solle.

Sie seien nicht einverstanden damit, weiterhin zu Gesprächen zur Erziehungsaufsicht

kommen zu müssen. G.___ schlussfolgerte, in Anbetracht des Alters der Mädchen

und deren Wünsche solle die Erziehungsaufsicht angepasst werden. Das Gesprächsintervall

sei auf einmal jährlich auszudehnen. So werde einerseits der Wille der Mädchen

akzeptiert aber dennoch sichergestellt, allfällige (geänderten) Wünsche bezüglich

der Kontakte zur Kindsmutter, wahrzunehmen und an die KESB weiterzuleiten.

Ferner ist dem Bericht zu entnehmen, dass die Kindsmutter berichte, vom

Kindsvater keinerlei Informationen bezüglich Gesundheit oder Schule zu

erhalten.

4.3

Der Amtsgerichtspräsident von

Thal-Gäu hörte die beiden Mädchen am 24. Februar 2022 persönlich an. E.___ erklärte,

seit der Trennung sei sie immer beim Vater gewesen. Sie wolle nicht mehr zu

ihrer Mutter. Sie wolle gar keinen Kontakt mehr zu ihrer Mutter. Seit dieses

ganze «Gstürm» angefangen habe, habe sie eigentlich keinen Kontakt mehr zur

Mutter. Das sei jetzt wohl etwa seit zwei Jahren so. Seither habe sie null

Kontakt mit ihr. Sie fehle ihr auch gar nicht. Sie wolle einfach nicht. Kontakt

zur Mutter wolle sie nicht.

F.___ äusserte sich dahingehend, dass

sie seit der Trennung beim Vater lebe. Sie habe keinen Kontakt zur Mutter. Seit

wann wisse sie nicht mehr genau, aber sie wolle auch keinen Kontakt mehr zu

ihr. Sie wolle null Kontakt zu ihrer Mutter, sie wolle sie nicht mehr sehen.

Sie habe dies ihrer Mutter schon oft gesagt.

5.1

Der Vorderrichter, welcher gestützt

auf den Situationsbericht, den persönlichen Eindruck anlässlich der Anhörung

sowie unter Berücksichtigung des Alters der beiden Mädchen und deren über lange

Zeit geäusserten festen Willen das Gesprächsintervall auf einmal jährlich

ausgedehnt hat, hat sein Ermessen nicht verletzt. Zwar hat er die Mädchen nicht

explizit nach dem Grund ihrer Weigerungshaltung gefragt. Gründe für die Abwehrhaltung

haben beide Mädchen aber bereits in vorgängigen Anhörungen genannt (vgl. z.B. psychologisches

Gutachten von Dr. phil. H.___, Zentrum für Psychotherapie Universität […],

vom 29. Oktober 2018; darin wird betreffend Ablehnungshaltung festgehalten, die

Mädchen hätten Gründe benennen und eigene Erfahrungen schildern können, die sie

zu ihrem Entschluss gebracht hätten). Aufgrund der bereits zahlreichen

erfolglosen Interventionen von diversen Fachpersonen und angeordneten

Kindesschutzmassnahmen (insb. Regelung persönlicher Verkehr, Beistandschaft,

Familienbegleitung, therapeutische Massnahmen) ist nicht davon auszugehen, dass

die Beibehaltung des Intervalls zu einer Entspannung der Situation beitragen

würde, zumal die bisher angeordneten Kindesschutzmassnahmen die Beziehung

zwischen Töchter und Mutter nicht verbesserten. Vielmehr ist anzunehmen, dass

bei dieser Ausgangslage die Beibehaltung des Intervalls gegen den klaren Willen

der Kinder deren ablehnende Haltung gegenüber ihrer Mutter nur noch bestärken

würde. Bereits im Gutachten von Dr. phil. H.___ wurde auf die Gefahr der

Druckaufsetzung und der damit einhergehenden kompletten Weigerungshaltung

hingewiesen. Da bei der starken und konstanten Weigerungshaltung der inzwischen

14- bzw. 16 jährigen Mädchen von einem strengeren Intervall keine positive Förderung

der Einstellung zur Kindsmutter zu erwarten ist, erscheint das neu verfügte

Intervall angemessen. Die Kindsmutter setzt sich in ihrer Berufung denn auch nicht

mit der Weigerungshaltung ihrer Töchter auseinander, sondern beschränkt sich im

Wesentlichen auf eine ausführliche Darstellung der vergangenen, seit der

Trennung stattgefundenen Ereignisse. Entgegen den Ausführungen der

Berufungsklägerin ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beibehaltung des

viermonatigen Intervalls der «weit fortgeschrittenen Kindsentfremdung» aktiv

entgegenwirken solle. Die Kindsmutter verkennt in diesem Zusammenhang, dass es

bei der angeordneten Massnahme nicht darum geht, dadurch einen minimalen

Informationsfluss an sie sicherzustellen. Die Beibehaltung des Intervalls trägt

- wie bereits erwähnt - nichts zu einer Verbesserung bei. Unter diesen

Umständen liegt die Beibehaltung des Intervalls nicht im Kindeswohl.

5.2

Nicht zu beanstanden

ist sodann, dass der Vorderrichter dem Kindsvater keine Weisung betreffend

Information der Kindsmutter erteilt hat. Es versteht sich von selbst, dass der

Kindsvater die Kindsmutter zeitnah über wichtige Ereignisse (wie z.B. eine

Operation) informieren muss. Der Kindsvater erklärt denn auch ausdrücklich, die

Kindsmutter entsprechend zu informieren. Sollte sich der Kindsvater nicht an

seine Versprechen halten, können entsprechende Massnahmen immer noch angeordnet

werden. Im Moment erscheinen sie aber nicht erforderlich, zumal mitnichten von

einer «systematischen Missachtung» gesprochen werden kann. Da es bereits an der

Erforderlichkeit der Kindesschutzmassnahme fehlt (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 5A_379/2019 vom 26.

September 2019 E. 3.4.1), entfällt die Grundlage zur Anordnung einer solchen.

5.3

Aufgrund des Gesagten erweist sich

die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen.

6.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen.

6.2

Die Berufungsklägerin beantragt die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gestützt auf Art. 117 Schweizerische

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

6.3

Wie die vorstehenden Erwägungen

zeigen, war die Berufung von vornherein aussichtslos. Das Gesuch der

Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb

abzuweisen.

6.4

Die Gerichtskosten werden auf CHF

1'000.00 festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. Zudem hat sie dem

Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Honorarnote des

Rechtsvertreters des Berufungsbeklagten ist antragsgemäss auf CHF 3'995.70

(inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen und der Berufungsklägerin zur Bezahlung

aufzuerlegen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtkosten von CHF 1'000.00

werden A.___ auferlegt.

4. A.___ hat an B.___ eine

Parteientschädigung von CHF 3'995.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Zimmermann