vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 21. Dezember 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Reber,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Wüthrich,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend Ehemann) und B.___

(nachfolgend Ehefrau) verheirateten sich [...] 2011. Der Ehe entspross der

gemeinsame Sohn C.___, geb. [...] 2018.

2.1 Am 26. März 2019 machte die Ehefrau

vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren anhängig. Anlässlich

der durchgeführten Eheschutzverhandlung vom 1. Juli 2019 unterzeichneten die

Parteien eine Trennungsvereinbarung, welche gleichentags gerichtlich genehmigt

wurde. Der Ehemann verpflichtete sich zur Bezahlung folgender monatlicher und

monatlich vorauszahlbarer Unterhaltsbeiträge: An den Sohn CHF 5'020.00 (CHF

950.00 Barunterhalt, CHF 4'070.00 Betreuungsunterhalt [Ziffer 4.8]); an

die Ehefrau CHF 480.00 [Ziffer 4.9]).

2.2 Am 26. Oktober 2021 ersuchte der

Ehemann um Abänderung des Eheschutzurteils. Er verlangte auch die Neuberechnung

der Unterhaltsbeiträge. Anlässlich der durchgeführten Abänderungsverhandlung vom

24. März 2022 unterzeichneten die Parteien einen Vergleich, welcher am 28. März

2022 gerichtlich genehmigt wurde. Darin wurde betreffend Unterhalt Folgendes

erkannt:

1.2 In Abänderung von

Ziffer 4.8 des Eheschutzurteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 1.

Juli 2019 vereinbaren die Ehegatten, was folgt: Der Vater hat der Mutter für

den Sohn C.___ ab dem 1. Oktober 2021 monatlich vorauszahlbare

Unterhaltsbeiträge von CHF 4'800.00 (CHF 950.00 Barunterhalt; CHF 3'850.00

Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. [...]

1.3 In Abänderung von

Ziffer 4.9 des Eheschutzurteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 1.

Juli 2019 vereinbaren die Ehegatten was folgt: Der Ehemann hat der Ehefrau ab

dem 1. Oktober 2021 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF

450.00 zu bezahlen. […]

3.1 Mit Eingabe vom 10. Oktober 2022

reichte der Ehemann die Scheidungsklage ein.

3.2 Nach einer gescheiterten

Einigungsverhandlung vom 22. März 2023 ersuchte der (damals nicht anwaltlich

vertretene) Ehemann am 7. Juli 2023 um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er beantragte

sinngemäss und unter anderem, es sei der in Ziffer 1.2 des Eheschutzurteils vom

28. März 2022 festgelegte Unterhaltsbeitrag für den Sohn C.___ rückwirkend

ab 1. August 2022 neu zu berechnen. Weiter sei festzustellen, dass er mit

Wirkung ab 30. September 2023 wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sei, für

den Sohn C.___ Unterhalt zu bezahlen.

3.3 Mit Verfügungen vom 9. und 18.

August 2023 wurde dem Ehemann geraten, sich durch einen Rechtsbeistand bei der

Wahrung seiner Interessen unterstützen zu lassen. Am 12. September 2023 teilte

der Ehemann mit, er werde nun anwaltlich durch Rechtsanwalt Markus Reber

vertreten.

3.4 Die Ehefrau schloss in ihrer

Stellungnahme vom 27. September 2023 auf kostenfälliges Nichteintreten auf das Gesuch

des Ehemannes, eventualiter auf dessen Abweisung, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

3.5 Am 4. Oktober 2023 erliess der Amtsgerichtspräsident

folgende im Dispositiv eröffnete Verfügung:

1. Ein Doppel der Stellungnahme der Ehefrau

vom 27. September 2023 zum Gesuch des Ehemannes vom 7. Juli 2023 um Erlass von

vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens geht […] zur

Kenntnisnahme an den Ehemann.

2. Das Gesuch des Ehemannes vom 7. Juli

2023 um Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens ist

abgewiesen.

3. […]

4.1 Gegen die begründete Verfügung erhob

der Ehemann (nachfolgend auch Berufungskläger) am 3. November 2023 frist- und

formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1. Ziffer 2 der Verfügung des

Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Oktober 2023 […] sei

aufzuheben.

2. Es seien die gerichtlich festgesetzten

Unterhaltsbeiträge an den Sohn C.___ und die Ehefrau gemäss Eheschutzurteil vom

28. März 2022 […], Ziff. 1.2 und 1.3 ab 7. Juli 2023 aufzuheben, von Amtes

wegen neu zu berechnen und neu festzusetzen.

3. Es sei der Unterhalt für den Sohn C.___

auf CHF 200.00 pro Monat festzusetzen.

4. Es sei der Unterhalt für die Ehefrau auf

CHF 0.00 festzusetzen.

5. Eventualiter (zu Ziffer 2 – 4): Es sei

das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Durchführung eines

korrekten Abänderungsverfahrens/Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen

während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens, insbesondere auch zwecks

Durchführung einer Parteibefragung.

Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.

4.2 Mit Eingabe vom 20. November 2023

erklärte die Ehefrau (nachfolgend auch Berufungsbeklagte), auf die Einreichung

einer förmlichen Stellungnahme zu verzichten.

5. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Berufungskläger rügt unter

anderem eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Es sei ihm keine

Gelegenheit geboten worden, sich zu den von der Ehefrau in ihrer Stellungnahme vom

27.

September 2023 gemachten Vorbringen zu äussern. Die erwähnte Eingabe sei

ihm erst zusammen mit der (angefochtenen) Verfügung zugestellt worden. Sein

Replikrecht sei ihm somit verwehrt worden.

1.2

Der Anspruch einer Partei, im Rahmen

eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet einen Teilgehalt des

verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 6 Abs. 1 Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK, SR 0.101). Diese

Garantie umfasst das Recht, von allen beim Gericht eingereichten Stellungnahmen

Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die

Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Das Gericht muss vor

Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen,

damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern

wollen oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018

mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).

1.3

Es obliegt dem Gericht, in jedem

Einzelfall den Parteien ein effektives Replikrecht zu gewähren. Es kann dem

Betroffenen hiefür eine Frist setzen, doch genügt zur Wahrung des Replikrechts

grundsätzlich, dass den Parteien die Eingaben zur Information (Kenntnisnahme,

Orientierung) zugestellt werden, wenn von ihnen, namentlich von anwaltlich

Vertretenen oder Rechtskundigen, erwartet werden kann, dass sie unaufgefordert

Stellung nehmen. Nach der Zustellung zur Kenntnisnahme ist das Gericht

gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten. Vor Ablauf

von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht

ausgehen. Diese Wartefrist für das Gericht schliesst die Zeit, welche die

Partei zur Übermittlung ihrer (Replik-) Eingabe benötigt, bereits ein.

Entsprechend obliegt es einer Partei, die eine Stellungnahme zu einer ihr zur

Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich hält, diese

grundsätzlich unverzüglich einzureichen oder zu beantragen (Urteil des

Bundesgerichts 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018 mit zahlreichen Hinweisen auf

die bundesgerichtliche Praxis).

1.4

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller

Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des

Rechtsmittels zu dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen

Entscheides (BGE 137 I 195

E. 2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs

kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die

Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl

den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser

Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst

bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von

einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und

damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung

gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2.; vgl. zum

Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; BGE 133 I 201 E. 2.2).

1.5

Die angefochtene Verfügung verstösst

gegen die geschilderten Grundsätze. Aus Ziffer 1 der Verfügung des

Vorderrichters vom 4. Oktober 2023 geht hervor, dass ein Doppel der

Stellungnahme der Ehefrau vom 27. September 2023 zum Gesuch des Ehemannes vom

7.

Juli 2023 um Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des

Verfahrens zur Kenntnisnahme an den Ehemann ging. Da der Berufungskläger vor

Verfügungserlass keine Kenntnis davon erhielt, wurde ihm keine Gelegenheit geboten,

dazu Stellung zu nehmen. Indem der Vorderrichter die Stellungnahme der

Berufungsbeklagten dem Berufungskläger erst nach Verfügungserlass zur Kenntnis

gebracht hat, hat er dessen rechtliches Gehör verletzt. Es handelt sich vorliegend

um eine gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil dem Berufungskläger

der Anspruch auf rechtliches Gehör vollständig verweigert wurde. Die vom Berufungskläger

erhobene Rüge der Gehörsverletzung erfolgte somit zu Recht.

1.6

Die Berufung ist ein vollkommenes,

ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen

Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt. Die Rechtsmittelinstanz

prüft also mit freier Kognition (Peter Reetz in: Thomas Sutter-Somm/Franz

Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Vorbem. zu Art. 308

- 318 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.). Im Grundsatz ist eine Heilung der

Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren also möglich.

1.7

Da es sich vorliegend um eine

gravierende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör handelt, ist zu

prüfen, ob eine Rückweisung im Konkreten sinnvoll und in materieller Hinsicht

notwendig ist, ansonsten zu Gunsten des sich aus Art. 29 Abs. 1 BV

ergebenden und auch in Art. 124 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO,

SR 272) enthaltenen Beschleunigungsgebots darauf zu verzichten ist. Zu beachten

gilt dabei, dass es vorliegend um die Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen

geht, womit rasch eine vorläufige Regelung der Situation während des unter

Umständen länger dauernden Hauptverfahrens herbeigeführt werden soll (vgl.

Lucius Huber in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,

Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 261 N 1 ff.). Dem einstweiligen Rechtsschutz

ist die zeitliche Dringlichkeit immanent (vgl. Francesca Pesenti in: Thomas

Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 248

N 1 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei ihm dem Beschleunigungsgebot im

Gegensatz zum ordentlichen Verfahren eine massgeblich erhöhte Bedeutung

zukommt. Vor diesem Hintergrund hat eine Abwägung zwischen der Verletzung des

Gehörsanspruchs und dem Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist

grundsätzlich zu Gunsten des Beschleunigungsgebots auszufallen, sofern im

konkreten Fall nicht weitere Umstände vorliegen, die ein anderes Ergebnis

bedingen.

1.8

Solche Umstände sind hier

ersichtlich. Obwohl das Berufungsgericht den Streitgegenstand mit voller

Kognition beurteilen könnte und in der Lage wäre, den Anspruch des Ehemannes reformatorisch

zu beurteilen, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Berufungskläger

stellt das Eventualbegehren um Rückweisung an die Vorinstanz «faktisch als

Hauptbegehren» (siehe Berufung S. 7). Eine Rückweisung kommt nicht einem

blossen formalistischen Leerlauf gleich, zumal es spekulativ ist, darüber zu

befinden, wie die Vorinstanz ohne eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

entschieden hätte. Denn es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich der (dann

wieder neu) anwaltlich vertretene Berufungskläger zur Stellungnahme hätte

vernehmen lassen und auch die noch erforderlichen Urkunden nachgereicht hätte. Der

Berufungskläger wurde bereits vom Vorderrichter auf seine Mitwirkungspflicht

aufmerksam gemacht.

2.

Aufgrund der Erwägungen ist die

Berufung gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu

neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Für das erstinstanzliche Verfahren

wird die Vorinstanz den Kostenentscheid treffen, wenn dieses abgeschlossen ist,

und zwar für die gesamten Prozesskosten. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens werden dem Staat Solothurn auferlegt (Art. 107 Abs. 2 ZPO).

Der vom

Berufungskläger geleistete Kostenvorschuss wird diesem zurückerstattet. Die

Parteikosten werden wettgeschlagen (die Ehefrau verzichtete auf die Einreichung einer förmlichen

Stellungnahme).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird die

Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Oktober

2023 aufgehoben und die Sache wird zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr

als CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler