vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 1. Mai 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Vogt,

Berufungskläger

gegen

1. B.___,

2. C.___,

beide gesetzlich vertreten

durch D.___,

3. D.___,

alle vertreten durch

Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der Berufungskläger und die

Berufungsbeklagte 3 sind die nicht verheirateten Eltern der Berufungsbeklagten

1 und 2. Vor Richteramt Olten-Gösgen ist ein Verfahren betreffend

Kinderunterhalt und weitere Kinderbelange (Obhuts-/Betreuungsregelung) hängig.

2. Am 4. Dezember 2023 erliess der

Amtsgerichtspräsident folgende Verfügung für die Dauer des Verfahrens:

1. Die gemeinsamen Kinder B.___, geb.

2017, und C.___, geb. 2019, werden vorsorglich

unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt.

2. Der Vater wird vorsorglich verpflichtet,

ab 12. Oktober 2023 an den Unterhalt von B.___ und C.___ monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 806.00 (davon CHF 420.00

Bar- und CHF 386.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die Kinderzulagen sind zusätzlich geschuldet.

3. Bereits geleistete Zahlungen können an

die geschuldeten Unterhaltsbeiträge angerechnet werden.

4. Der Entscheid über die Prozesskosten

erfolgt mit dem Entscheid in der Hauptsache.

5. Den Kontakt der Kinder zum Vater regeln die Eltern mit Rücksicht

auf die Bedürfnisse der

Kinder in freier

Vereinbarung. Kommt keine Einigung zustande, so gilt vorsorglich folgende

Konfliktregelung:

Der

Vater betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von

Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr. Ausserdem steht dem Vater

das Recht und die Pflicht zu, die Kinder jährlich während

der Schulferien für drei Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der

Ferien ist vom Vater jeweils mindestens zwei Monate im

Voraus anzumelden.

3. Gegen diesen Entscheid

erhob der Kindsvater (im Folgenden auch Berufungskläger) am 15. Januar 2024

frist- und formgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Der Entscheid vom 4. Dezember 2023 des

Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen ist in Bezug auf die folgenden Rechtsbegehren

aufzuheben:

2. Es sei vorsorglich für die Dauer des

Verfahrens die alternierende Obhut ab Februar 2024 mit je 50 % Betreuungszeit

und folgenden Betreuungszeiten festzulegen:

Beide Eltern

betreuen die Kinder abwechslungsweise jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00

Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr.

Der Kindsvater

betreut die Kinder von Sonntag 18:00 Uhr bis Mittwoch am jeweiligen Schul-

resp. Kindergartenschluss am Mittag.

Die

Kindsmutter betreut die Kinder von Mittwoch, ab jeweiligen Schul- resp.

Kindergartenschluss am Mittag bis Freitag 18:00 Uhr.

Die Feiertage

und Schulferien sind gerichtsüblich im Sinne der hälftigen Betreuung

aufzuteilen.

3. Der Kindsvater sei zu verpflichten, ab

dem Monat Februar 2024 der Kindsmutter für die beiden Kinder einen monatlichen

vorsorglichen Barunterhalt (Ausgleichszahlung) von je CHF 445.00 zu bezahlen.

Es sei festzustellen, dass darin die Kinderzulagen, welche der Kindsvater

bezieht, bereits mitberücksichtigt sind, dass die Krankenkassenprämien der

beiden Kinder von der Kindsmutter sowie die Kosten für den Mittagstisch von

monatlich je CHF 80.00 vom Kindsvater zu bezahlen sind.

4. Dem Berufungskläger sei ab Prozessbeginn

die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des

unterzeichnenden Rechtsanwaltes als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Berufungsbeklagten 3.

4. Die Berufungsbeklagten (Söhne

und Kindsmutter) liessen sich am 29. Januar 2024 ebenfalls form- und

fristgerecht vernehmen. Sie stellen die folgenden Anträge:

1. Die Anträge des Berufungsklägers seien

abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Der Vater sei vorsorglich zu

verpflichten, ab Februar 2024 an den Unterhalt von B.___ und C.___ monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je mindestens CHF 1'000.00 zu bezahlen

(davon CHF 420.00 Barunterhalt und CHF 580.00 Betreuungsunterhalt). Die

Kinderzulagen sind zusätzlich geschuldet.

3. Der Berufungskläger sei zur Bezahlung

eines Prozesskostenbeitrags in der Höhe von CHF 3'000.00 an die

Berufungsbeklagten 1 und 2 zu verpflichten. Eventualiter sei den

Berufungsbeklagten 1 und 2 die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter

Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu gewähren.

4. Der Berufungsbeklagten 3 sei die

integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des unterzeichnenden

Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Berufungsklägers.

5. Der Berufungskläger liess

sich am 8. Februar 2024 zur Eingabe der Beklagten noch persönlich vernehmen.

Diese wurde der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt.

6. Am 12. Februar 2024

ging die Kostennote des Vertreters des Berufungsklägers ein, die der

Gegenpartei umgehend zur Kenntnis gebracht wurde.

7. Am 26. Februar 2024

duplizierten die Berufungsbeklagten zur Eingabe des Berufungsklägers vom 8.

Februar 2024. Gleichzeitig reichte ihr Vertreter die Kostennote ein. Bei dieser

Gelegenheit passten sie Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens an. Dieses lautet nun

wie folgt:

3. Der Vater

sei vorsorglich zu verpflichten, ab Februar 2024 an den Unterhalt von B.___ und

C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je mindestens CHF

1'441.00 (davon CHF 420.00 Barunterhalt und CHF 1'021.00 Betreuungsunterhalt)

zu bezahlen. Die Kinderzulagen seien zusätzlich geschuldet.

Beide Eingaben wurden der Gegenpartei

zur Kenntnis zugestellt.

8. Am 4. März 2024 reichte

der Vertreter des Berufungsklägers eine aktualisierte Kostennote nach, die der

Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurde.

9. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann

darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden

werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden

darauf Bezug genommen.

Erwägungen

II.

1.

Der Vorderrichter begründete den vorsorglichen

Obhutsentscheid damit, dass die Kindseltern und die Kinder bis zur Trennung

gemeinsam in [...] gewohnt hätten. Die Kindsmutter habe hauptsächlich die

Kinderbetreuung übernommen und der Kindsvater mit einem 100 %-Pensum

gearbeitet. Dieser sei während der Arbeitswoche ganztags abwesend gewesen und

habe am Wochenende frei gehabt. Nach der Trennung sei die Kindsmutter mit den

Kindern nach [...] gezogen. Eine alternierende Kinderbetreuung hätte sich auch

nicht aufgedrängt, wenn die Kindsmutter in derselben Gemeinde wohnen geblieben

wäre. Daran ändere nichts, dass der Kindsvater behaupte, die Kinder vor und

nach seiner Arbeit sowie am Wochenende betreut zu haben. Zwar sei ihm ein

Entgegenkommen des Arbeitgebers in Aussicht gestellt worden, er werde aber

weiterhin 100 % arbeiten. Es sei unklar, wie er die Bedürfnisse der Kinder

(insbesondere nach Schule/Kindergarten) mit seinem Pensum und seinem Arbeitsort

vereinbaren wolle. Eine alternierende Obhut scheine auch deshalb nicht möglich,

da dies bisher nicht so gelebt worden sei und die Kindeseltern nicht in der

Lage seien, miteinander zu reden. Es scheine die Absprachefähigkeit zu fehlen.

2.

Der Berufungskläger

bringt dagegen vor, der Vorderrichter sei davon ausgegangen, dass er weiterhin

zu 100 % arbeiten werde. Er habe jedoch bereits in der Stellungnahme vom 6.

November 2023 dargelegt, dass er ab Februar 2024 mit einem reduzierten Pensum

von 80 % arbeiten könne. Die Annahme des Vorderrichters sei daher

offensichtlich falsch. Ausserdem könne er einen weiteren Tag im Homeoffice

arbeiten und einen halben Tag mit Überstunden kompensieren. Diese könne er leisten,

wenn die Kindsmutter die Kinder betreue. Gemäss Schulstufenmodell sei eine 50

%-Anstellung bei einer Obhut von 100 % möglich. Damit habe er bereits der

Vorinstanz klar aufgezeigt, dass er die Obhut von 50 % zeitlich ohne Problem

übernehmen könne.

Weiter sei der Vorderrichter davon

ausgegangen, dass die Kindseltern nicht absprachefähig seien. Das sei so nicht

richtig. Sie organisierten die Kinderbelange per E-Mail und Whatsapp. Zwar

verfalle die Kindsmutter in kreisende, haltlose Anschuldigungen gegenüber dem

Kindsvater. Er bleibe jedoch besonnen und beschränke die Kommunikation auf die

Organisation der Kinderbelange. Es sei unbestritten, dass die Kommunikation der

Kindsmutter ein hohes Verbesserungspotential habe. Aufgrund dessen sei die

alternierende Obhut nicht zu verweigern. Bereits während des Zusammenlebens

habe er viel mehr Betreuungsleistungen erbracht als beim klassischen

Rollenmodell. Tatsächlich hätten sie vor der Trennung eine partnerschaftliche

Aufgabenteilung praktiziert.

Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe ein Anspruch (vor allem auch der

Kinder) auf eine alternierende Obhut, wenn das zeitlich umsetzbar und mit dem

Kindeswohl vereinbar sei. Das sei hier der Fall, die Kinder wollten mit dem

Vater mehr Zeit verbringen als nur während des üblichen Besuchsrechts. Zudem

wollten sie bei ihm übernachten können. Die Kinder seien an den Kontakt mit ihm

gewohnt. Ab Februar 2024 wohne er auch in [...].

Aufgrund der Neuregelung der Obhut seien

auch die Unterhaltsbeiträge anzupassen. Der Kindsmutter sei ab Februar 2024 ein

hypothetisches Einkommen anzurechnen. Im Übrigen anerkenne er die Unterhaltsparameter.

3.

Die Berufungsbeklagten

lassen sich dahingehend vernehmen, dass die Vorinstanz in Kenntnis der

Behauptungen des Berufungsklägers entschieden habe, die Berufungsbeklagten 1

und 2 unter die Obhut der Berufungsbeklagten 3 zu stellen. Seit Weihnachten

lebten die Parteien das, was der Vorderrichter entschieden habe. Der

Berufungskläger mache keinerlei veränderte Verhältnisse geltend. Die

Berufungsbeklagte 3 arbeite seit der Geburt des Berufungsbeklagten 1 nicht

mehr. Sie leiste lediglich Freiwilligenarbeit. Sie sei die alleinige

Betreuungsperson der Kinder. Der Berufungskläger habe sich parallel dazu auf

eine neue Beziehung eingelassen und habe angeblich ein weiteres Kind gezeugt.

Die neue Beziehung habe auch Zeit benötigt, so dass rein faktisch keine Zeit

für die Kinderbetreuung übriggeblieben sei.

Der Berufungskläger habe immer 100 %

gearbeitet, was dem gemeinsamen Entscheid entsprochen habe und für die Familie

wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei. Sie habe [...] Universitätsabschlüsse, die

in der Schweiz nicht anerkannt würden. Ausserdem seien ihre Deutschkenntnisse

minimal. Mangels finanzieller Unterstützung des Berufungsklägers habe sie bis

dato keinen Deutschkurs besuchen können. Sie sei deshalb höchstens in der Lage

einen Minimallohn von CHF 1'500.00 pro Monat zu erwirtschaften. Eine

Pensenreduktion des Berufungsklägers könne sich die Familie schlicht nicht

leisten, sollten die Berufungsbeklagten künftig nicht von der Sozialhilfe

abhängen, was dem Kindeswohl nicht zuträglich sei. Die Berufungsbeklagte 3 habe

aufgrund der Trennung vom Berufungskläger bereits den Aufenthaltsstatus B

verloren. Da der Berufungskläger zudem geltend mache, Vater eines dritten

Kindes geworden zu sein, werde nicht recht einsichtig, weshalb er berechtigt

sein sollte, sein Einkommen zu reduzieren. Es sei zu keinem Zeitpunkt eine

Pensenreduktion des Berufungsklägers geplant gewesen, damit er in relevantem

Umfang die Kinder betreue.

Der Berufungskläger habe einen sehr

langen Arbeitsweg, was mit der Betreuung von Kindern jeglichen Alters

unvereinbar sei, v.a. aber von solchen die nur wenige Stunden pro Woche in der

Schule verbrächten.

Die Vorakten zeigten, dass die

Kindseltern effektiv nicht absprachefähig seien. Im Wissen darum wie schwer es

die Kindsmutter haben werde, eine Wohnung zu finden, sei der Berufungskläger

nicht einmal nach Einreichung des Schlichtungsgesuchs bereit gewesen, ihr die

gemeinsame Wohnung zu überlassen oder sie bei der Wohnungssuche zu unterstützen.

Im Schlichtungsverfahren habe der Berufungskläger noch keine alternierende

Obhut verlangt. Die Kinder seien vier und sechs Jahre alt. Sie könnten sich

während des Homeoffice des Berufungsklägers nicht selber beschäftigen. Sie

bräuchten Aufsicht. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass dem Berufungskläger

oftmals die Geduld im Umgang mit den kleinen Kindern gefehlt habe. Im Hinblick

auf die Kontinuität der Betreuung, die Kommunikationsprobleme der Kindseltern

und die wirtschaftlichen Verhältnisse, sei die Obhut bei der Kindsmutter zu

belassen. Die Kindseltern könnten sich bezüglich der Kinderbelange schon seit

längerer Zeit nicht mehr verständigen.

4.

Am 8. Februar 2024

reichte der Berufungskläger unaufgefordert noch eine persönliche Stellungnahme

zur Eingabe der Beklagten ein. Er macht geltend, die Parteien hätten von Ende Oktober

2023.

bis zum Erhalt der vorinstanzlichen Verfügung am 4. Dezember 2023 eine

geteilte Obhut gelebt, indem er jeweils am Samstag und Sonntag die Kinder am

Morgen bei der Berufungsbeklagten 3 abgeholt und am Abend um 19.00 Uhr wieder

zurückgebracht habe, da diese keine Übernachtung erlaubt habe. Er bestreite

vehement, dass er keinen altersgerechten Umgang mit den Kindern pflege. Bei

allen Freizeitaktivitäten habe er stets auf das Kindeswohl geachtet. Sie hätten

sich als Eltern in Bezug auf das gesundheitliche Wohl, Schulbildung und ähnlich

wichtige Themen für die Kinder immer einigen können.

Die Berufungsbeklagte 3 verfüge nebst

den [...] auch über [...] Universitätsabschlüsse. Er habe sie finanziell bei

allen Sprachprüfungen sowie Fahrschulkurs und Prüfungen unterstützt. Sie

verfüge auch über verschiedene Zertifikate der Deutschen Sprache. Im Jahr 2022

habe er die Kosten für die Deutsch-Prüfungen Kategorie B übernommen.

5.

Die Berufungsbeklagten

widersprechen der Darstellung des Berufungsklägers, dass bis Weihnachten 2023

eine der alternierenden Obhut entsprechende Betreuung gelebt worden sei.

Aufgrund der aktualisierten Einkommens- und Bedarfszahlen verlangen sie zudem,

dass die Unterhaltsbeiträge erhöht werden.

6.

Vorab ist festzuhalten,

dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens,

sondern nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren

ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und

eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310

ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat-

und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der

schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau

aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen

Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, beziehungsweise an einem der

genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass die Berufungskläger die

vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie anfechten, sich argumentativ

mit diesen auseinandersetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die

Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen

und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der

geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf

frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder

nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise

beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu

werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich

auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen

Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden

(vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen). Vorbehalten bleibt die

Geltentendmachung echter Noven im Berufungsverfahren (BGE 142 III 42 E. 5.3,

144.

III 349 E. 4.2.1). Diesen Grundsätzen entsprechen die Eingaben nur

teilweise.

7.

Für die Zuteilung der

Obhut an einen Elternteil hat das Wohl der Kinder Vorrang vor allen anderen

Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist deren

Erziehungsfähigkeit zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, kann

die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein.

Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die

Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen

zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer

persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Wesentlich sein

kann ferner der Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen. Die

Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, spielt hauptsächlich

dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse der Kinder eine persönliche

Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil auch in den

Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht beziehungsweise kaum

zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und

Fremdbetreuung auszugehen. Je nach Alter ist auch den Äusserungen der Kinder

beziehungsweise ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Während bei

älteren Kindern zunehmend die Wohn- und Schulumgebung sowie der sich

ausbildende Freundeskreis wichtig werden, sind kleinere Kinder noch stärker

personenorientiert. Entsprechend können im Zusammenhang mit dem wichtigen

Kriterium der Stabilität und Kontinuität die Beurteilungsfelder ja nach

Lebensalter des Kindes variieren (Urteil des Bundesgerichts 5A_589 und 590/2021

vom 23. Juni 2022, E 3.1.2).

Ein elternautonom festgelegtes

Betreuungskonzept soll im Trennungsfall vorerst für eine gewisse Zeit

weitergeführt werden (Kontinuitätsprinzip; BGE 144 III 481 E. 4.5 und 4.7).

Soweit nicht an eine gelebte Aufgabenteilung angeknüpft werden kann, ist vom

Grundsatz der Gleichwertigkeit der Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen

(a.a.O., E. 4.4 und E. 4.6.3). Ein Elternteil kann damit nicht frei

entscheiden, ob er bzw. sie das Kind persönlich betreuen will; ein einseitiges

Wahlrecht besteht nicht (a.a.O., E. 4.7.1). Vielmehr bestimmt sich die

Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung durch die objektivierbaren

Bedürfnisse des Kindes, und zwar durch die allgemeinen Bedürfnisse eines

kleinen Kindes, ferner aber auch durch spezifische Bedürfnisse z.B. bei

physischen oder psychischen Gebrechen (a.a.O., E. 4.7).

8.1

Der Berufungskläger

moniert in erster Linie, dass die Vorinstanz die Obhut über die gemeinsamen

Kinder der Kindsmutter zugewiesen hat. Die Kindseltern lebten vor der Trennung ein

traditionelles Familienbild, indem der Kindsvater in Vollzeit einer

Erwerbstätigkeit nachging und sich die Kindsmutter, abgesehen von

gelegentlicher Freiwilligenarbeit und dem Betreiben eines Marktstandes am

Monatsmarkt in [...], der Kinderbetreuung widmete. Das bestreitet auch der

Berufungskläger grundsätzlich nicht, obwohl er seine Rolle bei der

Kinderbetreuung umfangreicher darstellt als die Kindsmutter das tut.

Das Kernproblem bei der Umsetzung einer

allfälligen alternierenden Obhut sah der Vorderrichter in der Berufstätigkeit

des Berufungsklägers. Er führte dazu in der Begründung der angefochtenen

Verfügung aus: Ihm (dem Kindsvater) wurde zwar ein Entgegenkommen bei der

Arbeit in Aussicht gestellt, er arbeitet aber weiterhin in einem 100%-Pensum.

Es ist unklar, wie er die Bedürfnisse der Kinder (insbesondere

Schule/Kindergarten) mit seinem 100%-Pensum und dem Arbeitsort vereinbaren

soll.

Der Berufungskläger macht geltend, er habe

bereits in seiner Eingabe vom 6. November 2023 dargelegt, dass er ab Februar

(2024) mit einem Pensum von 80 % arbeiten könne und dies bereits vor dem 6.

November 2023 mit seinem Arbeitgeber geklärt habe. Zusätzlich könne er einen

Tag im Homeoffice arbeiten und an einem weiteren halben Tag Überzeit (gemeint

wohl Überstunden) kompensieren. Damit könne er problemlos zwei Werktage in […]

abdecken. Die Berufungsbeklagten weisen darauf hin, dass die Zuteilung der

Obhut an die Mutter dem bisherigen Betreuungsmodell entspreche. Die Vorstellung

des Berufungsklägers, dass er an einem Tag Homeoffice die beiden Buben betreuen

und an einem weiteren Halbtag Überstunden kompensieren könne, gehöre in die

Welt der Fantasie. Die Kinder seien vier und sechs Jahre alt. Sie könnten sich

nicht während eines ganzen Arbeitstages (8,5 Stunden) selbstständig

beschäftigen und ohne Aufsicht sein. Auch sei unklar, woher der Berufungskläger

die für die Kompensation nötigen Überstunden nehme.

8.2

Der Richter hat bei

der Obhutsregelung i.d.R einen grossen Ermessensspielraum. Der Vorderrichter

hat mit seiner Verfügung an den status quo angeknüpft, was grundsätzlich nicht

zu beanstanden ist. Er hat nachvollziehbar begründet, weshalb er diese Regelung

getroffen hat. Was der Berufungskläger dagegen vorbringt, ist rein

appellatorisch. Der Vollständigkeit halber ist nachfolgend auf die wesentlichen

Aspekte einzugehen.

8.3

Die Familie hat bis

zur Trennung ein klassisches Rollenmodell gelebt, indem der Berufungskläger zu

100.

% erwerbstätig war, während die Berufungsbeklagte 3 die zwei gemeinsamen

Kinder betreut hat. Die Familie hängt finanziell vom Erwerbseinkommen des

Berufungsklägers ab. Hinzukommt, dass der Berufungskläger geltend macht,

inzwischen Vater eines weiteren Kindes geworden zu sein und dort ebenfalls unterhaltspflichtig

zu sein. Die nachgewiesenen Zahlungen an die Mutter jenes Kindes hat der

Vorderrichter im Bedarf berücksichtigt, obwohl soweit ersichtlich kein

Unterhaltstitel in den Akten ist, der diese Verpflichtung belegen würde.

Die Berufungsbeklagte 3

ist [...] Staatsangehörige. Ihr Aufenthaltsstatus in der Schweiz hing offenbar vom

Verbleib beim Berufungskläger ab. Sie macht jedenfalls geltend, dass sie ihren

Aufenthaltstitel B aufgrund der Trennung verloren habe. Aus den Akten geht ihr

derzeitiger Aufenthaltsstatus nicht hervor. Unklar ist auch, was das in Bezug

auf ihren Verbleib und eine allfällige Berufstätigkeit in der Schweiz bedeutet.

Sicher ist, dass ihre ausländischen Universitätsabschlüsse in der Schweiz nicht

anerkannt werden (vgl. E-Mail des Generalsekretariats der EDK vom 11.1.2023). Über

ihre Deutschkenntnisse gehen die Angaben der Parteien auseinander. Es ist daher

nicht klar, wie weit ihre Ausbildung in der Schweiz auch ausserhalb einer

staatlichen Institution verwertbar ist bzw. welchen Beruf die Berufungsbeklagte

3.

in der Schweiz ausüben könnte. Es wird jedenfalls nicht einfach für sie sein,

eine ihrer Ausbildung entsprechende Anstellung in der Schweiz zu finden. Dafür

werden auch ausreichende Deutschkenntnisse nötig sein. Es kann daher mit Fug

davon ausgegangen werden, dass ihre Erwerbsaussichten erheblich schlechter sind

als diejenigen des Berufungsklägers. Die Familie wird daher weiterhin

wesentlich auf das Einkommen des Berufungsklägers angewiesen sein. Dieser ist

EU-Bürger und seit mehreren Jahren in der Schweiz erwerbstätig. Sein

Aufenthaltsstatus und seine Anstellung sind ungefährdet.

Auch wenn es unumgänglich

ist, dass sich die Kindsmutter nach Einschulung des jüngeren Kindes ebenfalls

in den Erwerbsprozess eingliedert, sprechen die wirtschaftlichen Interessen der

Kinder derzeit gegen die alternierende Obhut. Hinzu kommt, dass der

Berufungskläger Vater eines weiteren Kindes geworden ist und geltend macht, für

dieses ebenfalls unterhaltspflichtig zu sein. Die zusätzliche finanzielle

Verpflichtung steht der Absicht des Berufungsklägers, sein Erwerbspensum zu

reduzieren entgegen, soweit sich das tiefere Einkommen zum Nachteil der

Berufungsbeklagten 1 und 2 auswirkt (Urteil des Bundesgerichts 5A_281/2018 E.

6.3.1.2). Das Interesse der Berufungsbeklagten 1 und 2 an finanzieller Sicherheit

spricht daher für die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids.

8.4

Weder geht aus den

Ausführungen des Berufungsklägers noch aus den Akten hervor, wie viel

persönliche Betreuung die beiden Kinder im Kindergarten- und im Primarschulalter

an den vom Berufungskläger reklamierten Betreuungstagen effektiv benötigen noch

wie er das tatsächlich abdecken will. Der Berufungsbeklagten 3 ist darin

zuzustimmen, dass qualifizierte Erwerbstätigkeit im Homeoffice und die Betreuung

von Kindern im Alter von mittlerweile fünf und sieben Jahren nicht gleichzeitig

erbracht werden können. Ein konzentriertes Arbeiten ist neben der Betreuung von

so kleinen Kinder unmöglich. Das wenig realistische Betreuungskonzept des

Berufungsklägers spricht daher gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut.

8.5

Der Vorderrichter

stellte auch die Absprachefähigkeit unter den Kindseltern in Frage, da diese

nicht miteinander reden könnten. Der Berufungskläger hält das für so nicht

korrekt. Er macht geltend, sie koordinierten die Kinderbelange per E-Mail oder

Whatsapp. Zwar verfalle die Kindsmutter in kreisende, haltlose Anschuldigungen,

wogegen er besonnen bleibe und die Kommunikation auf die Organisation der

Kinderbelange beschränke. Die Kommunikation der Kindsmutter habe hohes

Verbesserungspotential. Das dürfe aber nicht zur Abweisung des Antrags auf

alternierende Obhut führen. Die Berufungsbeklagen halten dafür, dass sich die

Kindseltern schon längere Zeit in Bezug auf die Kinderbelange nicht mehr hätten

verständigen können.

Die Berufungsbeklagten haben am 20. März

2023.

das Schlichtungsgesuch mit Anträgen u.a. auf Regelung des Kinderunterhalts

und der Obhut anhängig gemacht. Daraus geht hervor, dass sich die

Berufungsbeklagte 3 schon damals vom Berufungskläger hatte trennen wollen. Nicht

einmal darüber hatten sich die Kindseltern einigen können, wie dem Protokoll

der Schlichtungsverhandlung zu entnehmen ist. Unter diesen Umständen ist die

Feststellung des Vorderrichters, dass die Parteien nicht absprachefähig seien,

jedenfalls nicht zu beanstanden. Indem der Berufungskläger den Grund dafür einseitig

bei der Kindsmutter sucht, verkennt er die Realität, dass Kompromisse immer

eines Entgegenkommens von beiden Parteien bedürfen. Der Strafbefehl vom 15.

Februar 2024 (Berufungsantwortbeil. 3) zeigt zudem, dass er selber nicht immer

so zurückhaltend und sachlich ist, wie er von sich behauptet. Die alternierende

Obhut verlangt von den Kindseltern trotz klarer Regelung im täglichen Leben immer

wieder Kompromisse ab. Dazu scheinen beide Kindseltern derzeit nicht in der

Lage zu sein.

8.6

Nach dem oben Gesagten

sprechen insbesondere die Kontinuität der Betreuungsregelung, die mangelnde

Absprachefähigkeit der Kindseltern sowie die wirtschaftlichen Interessen der

Berufungskläger 1 und 2 für die Zuteilung der Obhut an die Kindsmutter.

Am Obhutsentscheid des Vorderrichters

ist aus den genannten Gründen nichts zu bemängeln. Dieser ist zu bestätigen.

9.1

Die Berufungsbeklagten

haben im Berufungsverfahren die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge beantragt,

nachdem der Berufungskläger mitgeteilt hatte, dass er nun in Olten wohne und er

seinen Mietzins von CHF 2'350.00 auf CHF 1'450.00 pro Monat gesenkt habe. Die

Anfechtung des Kindesunterhalts bewirkt den Nichteintritt der Rechtskraft und

damit die Geltung der Offizialmaxime, womit die Kinderalimente, sofern sie die

Vorinstanz in zu tiefer Höhe festgelegt oder genehmigt hat, abgeändert werden

können (Aeschlimann/Fankhauser, in: FamKomm Scheidung BA/II, 4. Aufl., 2022, N.

43.

zu Anh. ZPO Art. 282). Noven können gemäss bundesgerichtlicher Praxis im

Rahmen des Berufungsverfahrens aufgrund der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime

unbeschränkt vorgebracht werden (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Echte Noven dürfen nicht

in das Äbänderungsverfahren verwiesen werden, wenn sie im Rahmen des

Berufungsverfahrens geltend gemacht werden können (BGE 143 III 42 E. 4.1 und

5).

9.2

Das unbestrittene

Nettoeinkommen des Berufungsklägers mit einem 100 %-Pensum beträgt nach Abzug

der Quellensteuer (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Erfolgsbeteiligung ohne

Kinderzulagen) CHF 6'994.00 pro Monat. Die beiden Kinder erhalten Kinderzulagen

von je CHF 200.00, die der Berufungskläger bezieht. Die Berufungsbeklagte 3

erzielt derzeit kein Einkommen.

9.3

Der Bedarf des

Berufungsklägers beläuft sich neu auf CHF 4'583.00 (Grundbetrag CHF 1'200.00,

Miete CHF 1'450.00, PP CHF 100.00, KVG-Prämie 309.00, Arbeitsweg CHF 800.00,

ausw. Verpflegung CHF 200.00, Unterhaltsbeitrag an Dritte CHF 524.00).

Der Einwand des Berufungsklägers

bezüglich die Höhe der Quellensteuer berücksichtigt nur einen Teil des

Quellensteuerverfahrens und ist im Endeffekt nicht richtig. Gemäss § 114sexies

des kantonalen Steuergesetzes (StG; BGS 614.11) kann der Berufungskläger eine ordentliche

Veranlagung verlangen. Im Rahmen der ordentlichen Veranlagung kann er die

nachweislich bezahlten Unterhaltsbeiträge in Abzug bringen, so dass mit keiner

höheren Steuerbelastung zu rechnen ist. Auch hat der Berufungskläger die

Möglichkeit, die Härtefallklausel von Art. 11 der Quellensteuerverordnung des

EFD (SR 642.118.2) anzurufen und zu verlangen, dass Kinderabzüge bis höchstens

der Höhe der Unterhaltsbeiträge beim Steuerabzug berücksichtigt werden.

Der Bedarf der Berufungsbeklagten 3

beläuft sich wie vom Vorderrichter berechnet auf CHF 2'693.00 (Grundbetrag CHF

1'350.00, Wohnkosten CHF 1'450.00 abzgl. Anteile der Kinder CHF 392.00,

KVG-Prämie CHF 285.00). Derjenige der Kinder beträgt je CHF 620.00 (Grundbetrag

CHF 400.00, Wohnkostenanteile CHF 196.00, KVG-Prämie CHF 24.00).

9.4

Der Berufungskläger

erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 2'410.00 Davon ist vorab der

Barunterhalt der beiden Kinder von je CHF 420.00 zu decken. Der Rest ist ihnen als

Betreuungsunterhalt von je CHF 785.00 zuzusprechen, was einen Kinderunterhalt

von total CHF 1'205.00 je Kind und Monat ergibt. Das resultierende Manko von

CHF 1'123.00 geht zu Lasten der Kindsmutter.

III.

1.

Beide Parteien haben

ein Gesuch um Leistung eines Parteikostenvorschusses bzw. um unentgeltliche

Rechtspflege gestellt. Sind die Voraussetzungen nach Art. 117 ZPO erfüllt, hat

eine Person grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und

unentgeltliche Verbeiständung. Dem Berufungskläger verbleibt nach Bezahlung der

Kinderunterhaltsbeiträge lediglich das familienrechtliche Existenzminimum. Die

Kindsmutter erzielt kein Erwerbseinkommen. Beide Parteien sind offensichtlich

prozessarm, weshalb ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres gutzuheissen

sind. Für den Berufungskläger ist Rechtsanwalt Martin Vogt, […], und für die

Berufungsbeklagte Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, […], als unentgeltliche

Rechtsbeistände einzusetzen.

2.

Der Berufungskläger ist

unterlegen, weshalb er die Verfahrenskosten zu bezahlen hat (Art. 106 ZPO). Es

gibt keinen Grund, hier von diesem Grundsatz abzuweichen (Art. 107 Abs. 1 lit.

c ZPO). Aufgrund der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens werden die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens auf CHF 1'000.00 festgesetzt, zahlbar

durch A.___. Zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen

diese Kosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung

innert 10 Jahren sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.

Bezüglich der Kostennote von Rechtsanwalt

Ehrsam ist darauf hinzuweisen, dass für den Verfahrensabschluss praxisgemäss

0,5 Stunden vergütet werden. Vorliegend gibt es angesichts des engen

Prozessthemas keinen Grund, davon abzuweichen. Die Kostennote ist entsprechend

zu korrigieren. In der Kostennote von RA Vogt ist der Aufwand für das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege zu korrigieren, da es sich hier um einen Aufwand

handelt, den der Gesuchsteller selbst leisten muss. Praxisgemäss wird für die

Durchsicht durch den Anwalt 0,5 Stunden entschädigt. Sodann handelt es sich bei

der Weiterleitung der persönlichen Replik des Berufungsklägers um reine

Kanzleiarbeit, die nicht separat entschädigt wird. Studium und Beratung des

Berufungsklägers i.S. Strafbefehl sind nicht Teil des vorliegenden Verfahrens

und können daher nicht hier entschädigt werden. Zu entschädigen sind

schliesslich 9.15 Stunden à CHF 190.00. Die im Rahmen der unentgeltlichen

Rechtspflege zu entschädigenden Auslagen sind in §§ 160 Abs. 5 und 157 Abs. 3

Gebührentarif geregelt. Für den Verfahrensabschluss können daher lediglich CHF

10.00

entschädigt werden (für notwendige Fotokopien und Porti).

A.___ hat an D.___, vertreten durch

Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, eine Parteientschädigung von CHF 2'479.70 zu

bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat

Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine Entschädigung von CHF 1'901.15 und

Rechtsanwalt Martin Vogt eine Entschädigung von CHF 2'003.00 zu bezahlen. Rechtsanwalt

Ehrsam hat eine Honorarvereinbarung eingereicht und einen Nachzahlungsanspruch

auf der Basis eines ordentlichen Honorars von CHF 250.00/h geltend gemacht. Der

Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Andreas Ehrsam beträgt CHF 578.55,

zahlbar sobald E.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Ziffer 2 der Verfügung des

Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 4. Dezember 2023 wird für die Zeit

ab 1. Februar 2024 aufgehoben und lautet neu wie folgt: Der Vater wird

vorsorglich verpflichtet, ab 1. Februar 2024 an den Unterhalt von B.___ und C.___

monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 1’205.00 (davon

CHF 420.00 Bar- und CHF 785.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die

Kinderzulagen sind zusätzlich geschuldet.

3. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4. A.___ hat an D.___, vertreten durch den

unentgeltlichen Rechtsbeistand Andreas Ehrsam, eine Parteientschädigung von CHF

2'479.70 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat

der Staat Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine Entschädigung von CHF 1'901.15 und

Rechtsanwalt Martin Vogt eine Entschädigung von CHF 2'003.00 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder D.___

zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald D.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat sie Rechtsanwalt Andreas Ehrsam

die Differenz zum vollen Honorar von CHF 578.55 zu leisten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller