Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 30. Oktober 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ritter,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roman Frey,

Berufungsbeklagter

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien führen seit dem 5. März

2024 vor dem Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren. Gemäss Angaben der

Ehefrau leben die Parteien seit dem 22. Februar 2024 getrennt. Sie sind Eltern

der Kinder D.___, geb. 2007, E.___, geb. 2012, C.___ und F.___, geb. 2014. Der

älteste Sohn macht eine Lehre im [...] und lebt während der Woche in seinem

Lehrbetrieb. Er kommt i.d.R. alle zwei Wochen über das Wochenende nach Hause.

Die drei jüngeren Kinder werden durch die Eltern alternierend betreut. Beide

Ehegatten wohnen in derselben Wohngemeinde.

2. Vorinstanzlich hatten beide

Ehegatten die Zuteilung der Obhut über die Kinder an sich, eventualiter die

alternierende Obhut beantragt.

3. Am 10. April 2024 hörte

die Gerichtsschreiberin der Vorinstanz die Kinder an. Am 17. April 2024 fand

die Verhandlung vor dem Gerichtspräsidenten statt. Am 18. April 2024 erliess er

folgende Verfügung:

1. Der gemeinsame Sohn D.___, geb. 2007,

wird vorsorglich unter die alleinige Obhut des Vaters gestellt.

2. Die Regelung des Kontaktes des Sohnes D.___

zur Mutter wird vorsorglich der freien Vereinbarung der Eltern, mit Rücksicht

auf die Bedürfnisse des Sohnes, überlassen. Auf die Festlegung einer

Konfliktfallregelung wird aufgrund des Alters von D.___ verzichtet.

3. Die gemeinsamen Kinder E.___, geb. 2012,

C.___, geb. 2014, und F.___, geb. 2014, werden vorsorglich unter die

alternierende Obhut der Eltern gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der

Mutter.

4. Die Mutter betreut die Kinder E.___, C.___ und F.___ vorsorglich von

Sonntag, 18.00 Uhr, bis Mittwoch, 12.00 Uhr (erstmals

24. April 2024), bzw. jede zweite Woche von Sonntag, 18.00 Uhr, bis

Mittwoch, 18.00 Uhr (ab 1. Mai 2024). Des Weiteren betreut sie die

Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag,

18.00 Uhr (erstmals vom 26. auf den 28. April 2024).

5. Der Vater betreut die Kinder E.___, C.___

und F.___ vorsorglich von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 18.00 Uhr, bzw.

jede zweite Woche von Mittwoch, 18.00 Uhr, bis Freitag, 18.00 Uhr. Des Weiteren

betreut er die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis

Sonntag, 18.00 Uhr.

6. ….

4. Gegen diese Verfügung

hat die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) mit Eingabe

vom 19. August 2024 form- und fristgerecht Berufung erhoben. Sie stellt die

folgenden Rechtsbegehren:

1. In Gutheissung der Berufung sei die

Verfügung vom 18. April 2024 in den Ziffern 3 und 4 aufzuheben und wie folgt

neu zu fassen:

3. Die

gemeinsamen Kinder E.___, geb. 2012, C.___ 2014 und F.___, geb. 2014 seien

vorsorglich unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin zu stellen.

4. Dem

Berufungsbeklagten sei ein gerichtsübliches Besuchsrecht für die gemeinsamen

Kinder E.___, geb. 2012, C.___ geb. 2014 und F.___, geb. 2014 zuzusprechen.

2. Eventualtier sei in Gutheissung der

Berufung die Verfügung vom 18. August 2024 in den Ziffern 3 und 4 aufzuheben

und die Angelegenheit mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Parteientschädigung) zu Lasten des

Berufungsbeklagten.

und folgenden

Verfahrensantrag:

4. Die Akten der Vorinstanz des Verfahrens

seien beizuziehen.

5. Am 21. August 2024 hörte die Gerichtsschreiberin

der Vorinstanz die Kinder erneut an.

6. Die Berufungsantwort datiert vom 30.

August 2024. Sie erfolgte innert der gesetzlichen Antwortfrist und erweist sich

als formgerecht. Der Ehemann lässt die folgenden Anträge stellen:

1. Die Berufung vom 19. August 2024 sei

vollumfänglich abzuweisen und es sei der erstinstanzliche Entscheid zu

bestätigen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Berufungsklägerin.

7. Am 25. September 2024

führte der Vorderrichter die Eheschutzverhandlung durch und erliess am 15.

Oktober 2024 soweit hier von Interesse folgendes Urteil:

1. - 4. …

5. Die

gemeinsamen Kinder D.___ geb. 2012, E.___, geb. 2014, C.___, geb. 2014, werden

vorsorglich unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt. Der Wohnsitz der

Kinder ist bei der Mutter.

6. Die

Mutter betreut die Kinder D.___, E.___ und C.___ von Sonntag, 18.00 Uhr, bis

Mittwoch, 12.00 Uhr, bzw. jede zweite Woche von Sonntag, 18.00 Uhr, bis

Mittwoch, 18.00 Uhr. Des Weiteren betreut sie die Kinder jedes zweite

Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr.

7. Der

Vater betreut die Kinder D.___, E.___ und C.___ von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis

Freitag, 18.00 Uhr, bzw. jede zweite Woche von Mittwoch, 18.00 Uhr, bis

Freitag, 18.00 Uhr. Des Weiteren betreut er die Kinder jedes zweite Wochenende

von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr.

7. –

17. …

8. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufungen ohne Durchführung

einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Eheschutzmassnahmen (Art. 176

Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210) regeln u.a. die Zuteilung der ehelichen Wohnung,

die Obhut über die Kinder und ihre Kontakte zum anderen Elternteil sowie die Unterhaltspflicht

im Rahmen ihrer Geltungsdauer definitiv und endgültig. Hingegen ist ihre

zeitliche Geltungsdauer ex lege dadurch beschränkt, dass ihre Wirksamkeit (ex

nunc) an gewisse Resolutivbedingungen geknüpft ist. Sie fallen dahin, sobald

die Parteien das Zusammenleben wieder aufnehmen oder die Ehe rechtskräftig geschieden

ist (vgl. Samuel Zogg: «vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in

FamPra 1/2018, s. 47 – 101, S. 61 f.). Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung kommt ihnen insoweit provisorischer Charakter zu, als sie mit

Ausnahme der Anordnung der Gütertrennung und von Kindesschutzmassnahmen bei der

Wiederaufnahme des Zusammenlebens ohne weiteres dahinfallen (Art. 179 Abs. 2

ZGB). Zudem können sie bei veränderten Verhältnissen mit Wirkung für die

Zukunft angepasst oder aufgehoben werden (Art. 179 Abs. 1 ZGB). In diesem Sinn

erwachsen Eheschutzmassnahmen nicht im herkömmlichen Sinn in materielle

Rechtskraft (Thomas Sutter-Somm/Yannick Sean Hostettler in: Thomas Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,

Art. 271 N. 12a; ebenso Samuel Zogg: a.a.O., S. 52 und 66 ff.). Sie können

angepasst oder aufgehoben bzw. neu erlassen werden, wenn sich die relevanten

Verhältnisse seit dem Entscheid wesentlich und dauerhaft verändert haben. Ein

Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen,

die dem Entscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen oder

nicht wie vorgesehen verwirklicht haben. Zudem kann eine Änderung verlangt

werden, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist,

weil dem Eheschutzgericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 5A_800/2019 E. 3.1. mit Hinweis auf BGE 141 III 376

E. 3.3.1 und 143 III 617 E. 3.1).

Das Gesagte gilt umso mehr

für vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren. Der Amtsgerichtspräsident hat

am 25. September 2024 eine (weitere) Eheschutzverhandlung durchgeführt und am

15.

Oktober 2024 in der Sache entschieden. Damit ist das Eheschutzverfahren

erstinstanzlich abgeschlossen. Die den vorsorglichen Massnahmen inhärente

Resolutivbedingung des Erlasses eines Endentscheids ist eingetreten. Die

vorsorglichen Massnahmen sind damit ex lege dahingefallen. Auch eine allfällige

Berufung gegen den (in der Sache gleichlautenden) Eheschutzentscheid änderte

daran nichts (vgl. Art. 315 Abs. 4 ZPO). Aufgrund dessen ist die Berufung gegenstandslos

geworden.

2.1

Bei

Gegenstandslosigkeit werden die Kosten üblicherweise nach dem

Kausalitätsprinzip derjenigen Partei auferlegt, welche diese verursacht hat

(BGE 145 III 153 E. 3.3.2). Auch nach dem Verursacherprinzip wird diejenige

Partei verpflichtet, welche den Prozess eingeleitet hat (Urteil des

Bundesgerichts 4A_162/2022 vom 22.8.2022 E. 4.3). Der mutmassliche

Prozessausgang kann ebenfalls ein Kriterium für die Verlegung der Kosten sein

(Botschaft ZPO 2006, 7297).

2.2

Der Vorderrichter hat die

angefochtene Verfügung vom 18. April 2024 am 7. August 2024 begründet und die

Begründung der Berufungsklägerin am 8. August 2024 zugestellt. Am 19. August

2024.

ging die Berufungsschrift der Berufungsklägerin ein. Diese bezahlte am 29.

August 2024 den verlangten Kostenvorschuss. Die Berufungsantwort des

Berufungsbeklagten datiert vom 30. August 2024 und ging am 2. September 2024

beim Obergericht ein. Bis zu der bereits am 19. März 2024 angesetzten

Eheschutzverhandlung vom 25. September 2024 dauerte es vom Abschluss der

Instruktion des Berufungsverfahrens noch rund drei Wochen. Aufgrund der

absehbar kurzen Zeit bis zur zweiten erstinstanzlichen Verhandlung ist das

Interesse der Berufungsklägerin an einer Abänderung der Obhutsregelung vor

Erlass des erstinstanzlichen Endentscheids nicht ersichtlich. Sie legt auch

nicht dar, worin das Interesse an einem Entscheid unmittelbar vor der

Eheschutzverhandlung bestand, zumal der Berufungsentscheid im

Massnahmeverfahren den Vorderrichter formell nicht gebunden hätte und die

Abänderung nur ex nunc hätte erfolgen können. Mithin wäre die Berufung aufgrund

des Zeitablaufs und des bevorstehenden Endentscheids mit grosser

Wahrscheinlichkeit abgewiesen worden. Das gilt umso mehr, als die

Berufungsklägerin vorinstanzlich eventualiter die alternierende Obhut, die der

Vorderrichter angeordnet hatte, beantragt hatte.

Sowohl nach dem Verursacherprinzip als

auch nach dem mutmasslichen Prozessausgang wird die Berufungsklägerin

kostenpflichtig. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.00 hat A.___ zu

bezahlen.

2.3

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat A.___ eine Parteientschädigung an B.___ zu bezahlen. Dieser

lässt einen Aufwand von 12.8 Stunden geltend machen. Davon entfallen 11.1

Stunden auf das Aktenstudium und die Redaktion der Berufung. Das erscheint eher

viel, wenn man bedenkt, dass der Berufungsbeklagte bereits vorinstanzlich vom selben

Anwalt vertreten wurde, einzig die Obhutsfrage angefochten war und der im

Berufungsverfahren neu mandatierte Vertreter der Berufungsklägerin einen

Aufwand von 9.1 Stunden aufgewendet hat.

Es steht einer Partei frei, welchen

Aufwand sie bei der Verfolgung ihrer Interessen betreiben will, die

unterliegende Partei muss jedoch nicht jeden beliebigen Aufwand der Gegenpartei

entschädigen. Zu entschädigen ist vielmehr der gebotene, der Sache angemessene

Aufwand, auch wenn bei der Bemessung der Parteientschädigung für einen selbst

finanzierten Vertreter ein grosszügigerer Massstab anzulegen ist als bei einem

unentgeltlichen Rechtsbeistand. Vorliegend fällt vor allem auf, dass der

Vertreter des Berufungsbeklagten, der diesen bereits im erstinstanzlichen

Verfahren vertreten hatte und daher bereits mit der Streitsache vertraut war,

einen grösseren Aufwand hatte, als der neu hinzugezogene Vertreter der

Berufungsklägerin. Das ist nicht nachvollziehbar, zumal der relevante

Sachverhalt bereits durch die Berufung umrissen und eine Anschlussberufung in

diesem Verfahren nicht möglich ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände scheint

ein Aufwand von 8 Stunden à CHF 260.00 für den Berufungsbeklagten als angemessen.

Hinzu kommen die geltend gemachten Auslagen von CHF 78.40 und 8,1 % MWSt.,

total CHF 2'333.25. A.___ hat B.___ für dieses Verfahren entsprechend zu

entschädigen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird zufolge

Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von

CHF 500.00 werden A.___ auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat an B.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'333.25 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Kofmel Schaller