vorsorgliche Massnahmen Eheschutz

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 15. Juli 2025

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel von Arx,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Reber,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche

Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien sind seit 2012

verheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder C.___, geb. 2014, und D.___ geb. 2016,

hervorgegangen. Seit dem 1. Mai 2023 leben die Parteien getrennt.

Am 16. Februar 2024 leitete die Ehefrau beim

Richteramt Olten-Gösgen das Eheschutzverfahren ein. Am 28. August 2024 fand die

erste Eheschutzverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten statt. An dieser

Verhandlung einigten sich die Ehegatten auf den gemeinsamen Antrag, dass die

beiden Kinder vorsorglich unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen und der

Kontakt zum Vater mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder vorsorglich der

freien Vereinbarung der Eltern überlassen bleibe. Für den Fall, dass keine

Einigung über das Kontaktrecht des Vaters zustande komme, wurde eine

Konfliktregelung vereinbart.

Am 8. Januar 2025 hörte die Gerichtsschreiberin

im Auftrag des Amtsgerichtspräsidenten die Kinder an und am 23. Januar 2025

fand eine weitere Parteiverhandlung statt. Gleichentags erliess der

Amtsgerichtspräsident, soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung,

folgende Verfügung:

1.

Vorsorgliche

Massnahmen

1.1. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, werden vorsorglich für die Dauer des

Verfahrens mit Wirkung bis 28. Februar 2025 unter die alleinige Obhut der

Ehefrau und mit Wirkung ab 1. März 2025 unter die alternierende Obhut der

Eltern gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der Mutter.

1.2. Die Vereinbarung über die vorsorglichen

Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens vom 28. August 2024 wird

wie folgt genehmigt:

1. (Antrag Obhut)

2. Den Kontakt der Kinder C.___ und D.___ zum

Vater regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder vorsorglich

in freier Vereinbarung.

Kommt

keine Einigung zustande, so gilt vorsorglich folgende Konfliktregelung:

Der Vater betreut die Kinder jeden Dienstag, von 14:00 Uhr, bis

Mittwoch, 14:00 Uhr, sowie

jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag,

18:00 Uhr. Am Dienstag bzw. am Mittwoch holt bzw. bringt der Vater die

Kinder. Am Freitag bzw. am Sonntag werden die Kinder vom vorangehend

betreuenden Elternteil gebracht. Die Kinder werden am Freitag und am Sonntag

jeweils unverpflegt übergeben. Ausserdem steht beiden Elternteilen das Recht

zu, die Kinder jährlich während der Schulferien für sechs Wochen ferienhalber

zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien wird jeweils bis Ende Oktober des Vorjahres

abgesprochen. Kommt keine Einigung zustande, so steht der Mutter in geraden

Jahren und dem Vater in ungeraden Jahren das Wahlrecht zu.

3. Die Ehegatten einigen sich, den

Griechischunterricht der Kinder vorerst in einer angepassten Form

weiterzuführen. An den Wochenenden, an denen die Kinder beim Ehemann sind,

besuchen sie den regulären Griechischunterricht. Für die Wochenenden der

Ehefrau organisiert der Ehemann eine Privatlehrerin für eine Stunde

Griechischunterricht, jeweils am Samstagmorgen in der Wohnung der Ehefrau. Ob

der Unterricht mit beiden Kindern gemeinsam oder je einzeln durchgeführt wird,

bleibt der Lehrperson überlassen.

4. Der Vater bezahlt für die Kinder C.___ und D.___

vorsorglich ab September 2024, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter

Anrechnung an noch festzulegende Unterhaltsbeiträge, monatlich im Voraus je

CHF 2'000.00 pro Kind.

Die

Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie

sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.

1.3. In Abänderung von Ziff. 2 der mit

heutiger Verfügung genehmigten Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen

vom 28. August 2024 gilt mit Wirkung ab 1. März 2025 vorsorglich für die Dauer

des Verfahrens folgende Betreuungsregelung:

Die Betreuung

der Kinder durch den jeweiligen Elternteil wird grundsätzlich der freien

Vereinbarung der Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder

überlassen.

Kommt

keine Einigung zustande, so gilt folgende Betreuungsregelung:

Der Vater betreut die Kinder eine Woche von Montag,

Schulbeginn bzw. 8.00 Uhr, bis Mittwoch, 12.00 Uhr, und in der

darauffolgenden Woche von Freitag, 18.00 Uhr, bis Mittwoch, 12.00 Uhr. Die

Kinder werden am Freitag jeweils unverpflegt übergeben. Ausserdem steht beiden

Elternteilen das Recht zu, die Kinder jährlich während der Schulferien für

sechs Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien wird jeweils

bis Ende Oktober des Vorjahres abgesprochen. Kommt keine Einigung zustande, so

steht der Mutter in geraden Jahren und dem Vater in ungeraden Jahren das

Wahlrecht zu. Sofern zwischen den Parteien keine andere Einigung zustande

kommt, dauert eine Ferienwoche von Samstag, 12.00 Uhr, bis Samstag, 12.00

Uhr.

1.4. – 1.5…

2.

– 4. …

2. Gegen die begründete

Verfügung erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) mit

Eingabe vom 13. Februar 2025 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die

folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei[en] die Ziffern 1 und 1.3 des

Urteils [recte der Verfügung] des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom

23. Januar 2025 aufzuheben.

2. Es seien die Kinder C.___, geb. 2014,

und D.___, geb. 2016, für die Dauer der Trennung der Obhut und Betreuung der

Mutter zu unterstellen.

3. Es seien betreffend Betreuung der Kinder

durch den Vater und Kontakt des Vaters zu ihnen die Ziffern 2 und 3 der

Eheschutzvereinbarung und Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen der

Parteien vom 28.08.2024 für die Dauer des Verfahrens richterlich zu genehmigen.

Eventualiter seien die Betreuung der

Kinder durch den Vater und der Kontakt zum Vater entsprechend den Ziffern 2.

und 3. der vorgenannten Vereinbarung festzusetzen.

4. Es sei der Berufung die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Mit Verfügung vom 14. Februar 2025

wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Die Berufungsantwort datiert vom 14.

März 2025. Sie wurde frist- und formgerecht eingereicht. Der Ehemann (im

Folgenden auch Berufungsbeklagter und Vater) beantragt die vollumfängliche

Abweisung der Anträge der Berufungsklägerin, soweit darauf einzutreten sei;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt.

5. Im Rahmen des Replikrechts liessen

sich die Parteien am 31. März 2025 (Berufungsklägerin), am 15. April 2025

(Berufungsbeklagter) und am 28. April 2025 (Berufungsklägerin) unaufgefordert

weitere Male vernehmen.

6. Am 2. Mai 2025 teilte der Vertreter

des Berufungsbeklagten mit, dass er auf eine weitere Stellungnahme verzichte

und reichte die Honorarnote ein. Am 5. Mai 2025 ging die Honorarnote des

Vertreters der Berufungsklägerin ein.

7. Die Streitsache ist

spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der

Akten entschieden werden. Die Edition weiterer Akten drängt sich nicht auf. Für

die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug

genommen.

Erwägungen

II.

1.

Der Amtsgerichtspräsident begründet

seine Verfügung damit, dass die Parteien am 28. August 2024 die unter Ziffer

1.2

der vorliegenden Verfügung genehmigte Vereinbarung abgeschlossen hätten.

Anlässlich der zweiten Eheschutzverhandlung habe der Ehemann beantragt, die

Kinder seien unter die alternierende Obhut der Eltern mit Betreuungsanteilen

von je 50 % zu stellen. Die Ehefrau habe die Beibehaltung der vorsorglichen

Regelung vom 28. August 2024 und die Abweisung des Antrags des Ehemannes

beantragt. Der Ehemann mache sinngemäss geltend, die Vereinbarung vom 28.

August 2024 sei im Sinn eines Experiments gedacht gewesen. Die getroffene

Regelung habe sich bewährt, was beide Ehegatten bestätigten. Diese habe von

vornherein nur eine Zwischenetappe sein sollen und man habe sich die Ausdehnung

des Betreuungsanteils des Ehemannes vorbehalten. Das sei unbestritten

geblieben.

Beide Kinder hätten in der Anhörung

bestätigt, dass die gelebte Betreuungsregelung mit Übernachtungen am Dienstag

und jedes zweite Wochenende beim Vater gut funktioniere und für sie stimme.

Auch die Ehefrau bestätige, dass dies gut funktioniere. Die aktuelle Betreuungsregelung

habe einen positiven Einfluss auf die Kinder. Die Kommunikation und Kooperation

zwischen den Ehegatten scheine noch teilweise eingeschränkt bzw.

konfliktbehaftet zu sein, jedoch nicht in dem Mass, dass es das Kindeswohl

beeinträchtige.

Die Ehegatten hätten übereinstimmend

ausgesagt, dass der Ehemann während des Zusammenlebens viel gearbeitet und die

Kinder nur an den Randzeiten gesehen habe. Die Ehefrau sei daher sowohl vor als

auch nach der Trennung mindestens in quantitativer Hinsicht die

Hauptbezugsperson der Kinder gewesen. Im Hinblick auf die Stabilität der

Verhältnisse sei allerdings darauf hinzuweisen, dass die Trennung ohnehin für

alle Familienmitglieder Veränderungen bedeute. Der Ehemann habe keine

Möglichkeit mehr, die Kinder an den Randzeiten zu sehen. Es sei deshalb zu

prüfen, welches Betreuungsmodell dem Kindswohl am besten diene. Beide Eltern

seien gewillt und in der Lage, ihre Arbeitszeiten so anzupassen, dass sie die

Kinder grösstenteils persönlich betreuen könnten. Diesen sei es bei beiden

Eltern wohl. Die Parteien wohnten nah beieinander, unterstützten die Hobbies

der Kinder und seien in diese eingebunden. Um die Beziehung zu beiden

Elternteilen mehr zu stärken scheine es angebracht, wenn die Kinder mehr Zeit

mit dem Vater verbringen würden. Dieser sei flexibel darin, wann er wo arbeite.

Er könne sich den Bedürfnissen der Kinder anpassen. Um allzu viele Wechsel zu

vermeiden, erscheine es sinnvoll, wenn die Kinder von Freitagabend bis zum

Mittwochmorgen durchgehend beim Vater blieben. Bei dieser Regelung ergebe sich

eine ungefähr hälftige Betreuung durch beide Eltern.

2.

Die Berufungsklägerin

macht geltend, sie hätten mit der Vereinbarung vom 28. August 2024 «eine

umstrittene Sachlage einvernehmlich und vergleichsweise geregelt». Vor diesem

Hintergrund sei die in der Vereinbarung getroffene Obhutslösung schon aus

formellen Gründen nicht abänderbar. Hinzu komme, dass objektiv gar keine

veränderten Verhältnisse vorlägen, sondern lediglich die subjektive Auffassung

des Berufungsbeklagten zur Bedeutung der Vereinbarung geändert habe, indem er

geltend mache, es habe sich dabei lediglich um ein Experiment, eine

Zwischenetappe gehandelt. Sie könne sich an keine solche Argumentation des

Berufungsbeklagten an der Verhandlung vom 23. Januar 2025 erinnern. Ohnehin

hätte das bereits am 28. August 2024 Thema sein und ein entsprechender

Vorbehalt in der Vereinbarung angebracht werden müssen. Das sei nicht der Fall.

Der Berufungsbeklagte werte die Vereinbarung im Nachhinein subjektiv einfach

anders. Falsch sei die Feststellung, dass die Berufungsklägerin diese

Argumentation nicht bestritten habe. Sie habe einzig eingeräumt, dass sich die

jetzige Lösung bewährt habe. Sie habe aber gleichzeitig festgehalten, dass eine

weitere Ausdehnung des Betreuungsanteils des Vaters aus Gründen des Kindeswohls

nicht in Frage komme.

Der Vorderrichter anerkenne, dass die

Kommunikation zwischen den Kindseltern zumindest noch eingeschränkt bzw.

konfliktbehaftet sei. Diese Tatsache wische er dann mit der haltlosen und nicht

begründeten Annahme weg, dass sich das mit der Zeit legen werde. Weiter halte

er das Kriterium der Stabilität vorliegend für nicht ausschlaggebend, weil eine

Trennung (der Eltern) immer Veränderungen bringe. Mit dieser Argumentation

komme den bisherigen Verhältnissen keine Bedeutung mehr zu. Die Ehefrau habe

seit der Trennung ein bewährtes Betreuungskonzept aufgebaut. Demgegenüber lägen

seitens des Berufungsbeklagten zwar viele Parteibehauptungen, aber nicht der

Ansatz eines Betreuungskonzepts vor. Die Flexibilität eines [...], der an fünf

Standorten tätig sei, sei zwangsläufig beschränkt und das vom

Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang verwendete Wort «basteln» belege,

dass er gar keine konkreten Vorstellungen habe, wie er die Kinderbetreuung

organisieren wolle. Offenbar glaube er, dass er sich mit Improvisationen durchhangeln

könne. Dass er sich bisher um die Schule, die Hausaufgaben oder die Hobbies der

Kinder gekümmert habe, werde nicht einmal behauptet. Er habe wiederholt

Schulanlässe der Kinder versäumt. Auch die Aussagen der Kinder werte der

Amtsgerichtspräsident einseitig und falsch, wenn er ausführe, dass aus ihren

Aussagen nicht abgeleitet werden könne, sie wünschten keinen ausgedehnteren

Kontakt zum Vater. Die Tochter habe klar gesagt, dass die die bisherige

Regelung weiterführen möchte.

Nicht berücksichtigt werde auch das

schäbige Verhalten des Berufungsbeklagten in Bezug auf die

Kinderunterhaltsbeiträge. Die von ihm bezahlten Beiträge stünden in keinem

Verhältnis zu seinem Einkommen.

3.

Der Berufungsbeklagte

führt aus, die angefochtene Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten sei im

Ergebnis richtig. Das Rechtsmittel sei abzuweisen. Der Vorderrichter habe in

Bezug auf die Obhutsregelung einen grossen Spielraum. Die Berufung sei eine

Zwängerei. Der Vorderrichter habe die Parteien und die Kinder unmittelbar

angehört und habe sich ein Bild von der konkreten Situation machen können.

Zudem entspreche die alternierende Obhut mit Betreuungsanteilen von je 50 % der

neuesten bundesgerichtlichen Praxis. Der Gerichtspräsident habe an der

Verhandlung (vom 28. August 2024) vorgeschlagen, im Sinne einer «Testphase» die

Obhut vorerst bei der Ehefrau zu belassen, dem Vater aber ein grosszügiges

Besuchsrecht einzuräumen. Er habe angekündigt, dass er dann zeitnah bzw.

anfangs 2025 zu einer weiteren Eheschutzverhandlung vorladen werde. Davor werde

er die Kinder anhören. Die Vereinbarung vom 28. August 2024 sei ausdrücklich

als Zwischenlösung bzw. Provisorium bezeichnet worden. Diese Äusserungen seien

von der Gerichtsschreiberin nicht protokolliert worden, offenbar weil es sich

um Vergleichsgespräche gehandelt habe.

Die Feststellung des Vorderrichters,

dass die Ausführungen des Ehemannes bezüglich des «Experiments» nicht

bestritten worden seien, entspreche der Wahrheit. Das Gericht habe am 28.

August 2024 klar kommuniziert, dass es sich um ein Experiment handle und die

Lage Anfang 2025 neu zu beurteilen sei. Es treffe zu, dass man das Thema Obhut

am 28. August 2024 einvernehmlich geregelt habe, aber eben nur vorläufig bis

zur Verhandlung im Januar 2025. Die Berufungsklägerin bestreite dies

wahrheitswidrig. Die Ehefrau habe folgerichtig beantragt, dass die vorläufige

Regelung vom 28. August 2024 für die weitere Dauer des Verfahrens vorerst zu

bestätigen sei. Sie tische nun ein ganzes Lügengebäude auf und versuche, mit

einer formaljuristischen Argumentation eine Abänderung der vorläufigen Regelung

zu verhindern.

Weiter sei festzuhalten, dass die

Regelung vom 28. August 2024 gar nicht rechtskräftig geworden sei, weil das

Gericht die Vereinbarung nicht formell genehmigt habe. Dies habe es erst am 23.

Januar 2025 getan. Die Regelung sei nur für die Zeitspanne bis zum neuen

Entscheid (befristet) genehmigt worden. Da es sich um eine vorsorgliche

Massnahme für die Dauer des Eheschutzverfahrens gehandelt habe, sei diese

ohnehin nicht in Rechtskraft erwachsen, sondern bleibe abänderbar.

Die Ehefrau habe anlässlich der

Verhandlung 28. August 2024 Bedenken geäussert, ob der Ehemann zuverlässig sein

werde. Dass dies der Fall sei, hätten sowohl die Kinder als auch die Ehefrau an

der Verhandlung vom 23. Januar 2025 bestätigt. Das sei eine neue Erkenntnis,

die auch zur Abänderung der bisherigen Regelung berechtige. Genau das sei der

Sinn des Experiments gewesen. Die Ehefrau habe zugestanden, dass sich die

Situation bezüglich der Kinder deutlich verbessert habe. Auch die Kommunikation

zwischen den Ehegatten habe sich verbessert. Probleme gebe es auf Seiten der

Ehefrau noch in Bezug auf die Kooperation.

Der Berufungsbeklagte bestreite, dass er

kein Betreuungskonzept habe. Im Gegensatz zur Ehefrau sei er sehr gut

organisiert und flexibel. Er könne sich seine Arbeitszeit selber gut einteilen.

Dass er schulische Anlässe der Kinder verpasst habe, sei darin begründet, dass

die Ehefrau mit der Lehrerin hinter seinem Rücken Termine vereinbart habe, ohne

ihn zu informieren. Die Ehefrau habe dem Ehemann die Kinder richtiggehend

entzogen. Diese sei nicht bereit gewesen, ihm die Kinder über die vereinbarte

Minimalregelung hinaus zu überlassen.

4.

In ihren weiteren

Eingaben blieben die Parteien auf ihren bereits in den Rechtsschriften

geäusserten Standpunkten.

5.1

Umstritten ist die

Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 23. Januar 2025, in der

die am 28. August 2024 für die Dauer des Eheschutzverfahrens einvernehmlich getroffene

Regelung über die Obhut über die Kinder sowohl für die Vergangenheit genehmigt als

auch für die Zukunft abgeändert wurde.

5.2

Die Berufungsklägerin

beruft sich auf den Bestand der Vereinbarung vom 28. August 2024. Vorab ist deshalb

zu klären, welche prozessuale Wirkung der auf Initiative des Amtsgerichtspräsidenten

am 28. August 2024 getroffenen Vereinbarung der Parteien zukommt, die dieser mit

Verfügung vom 23. Januar 2025 formell für die Vergangenheit genehmigt (Ziff.

1.2) und für die Zukunft abgeändert (Ziff. 1.3) hat.

5.3

Gemäss Art. 276 ZPO trifft

das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Das gilt auch für

vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren. Kindesschutzmassnahmen können in

jedem Verfahrensstadium getroffen werden, wenn das Kindeswohl dies verlangt. Für

sie gilt in jedem Verfahrensstadium der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz

(Art. 296 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Auch ohne Antrag eines

Elternteils oder der Kindesschutzbehörde kann das Gericht eine Massnahme treffen,

da das Kindeswohl auf dem Spiel steht. Selbst Parteivereinbarungen binden das

Gericht nicht, sondern werden erst wirksam, wenn das Gericht sie genehmigt (BGE 143 III 361 E. 7.3.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020

E. 2.2).

5.4

Der Gerichtspräsident

hat den Parteien nach den Stellungnahmen von beiden Parteivertretern an der

Verhandlung vom 28. August 2024 einen Vorschlag für eine gütliche Regelung der

Obhut über die Kinder unterbreitet, wie dem Verhandlungsprotokoll vom 28.

August 2024 in den vorinstanzlichen Akten (Aktenseite, AS 34, kursiv gedruckte

Passage) entnommen werden kann. Die Parteien unterzeichneten die vorgelegte

Vereinbarung und regelten die Obhutszuteilung einvernehmlich. Anschliessend fragte

der Gerichtspräsident, ob mit der Unterzeichnung der Vereinbarung implizit ein

Antrag auf deren Genehmigung gestellt werde, was von den Rechtsvertretern der

Parteien mit Nicken bejaht wurde (a.a.O.). Offenbar aus Nachlässigkeit des

Gerichts wurde die Vereinbarung anschliessend nicht mit der am 2. September

2024.

erlassenen Verfügung, sondern erst mit der Verfügung vom 23. Januar 2025

genehmigt.

Dispositiv

5.5 Das Gericht entscheidet

über die Obhuts- und Kontaktregelung der Kinder aufgrund der uneingeschränkten

Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) ohne Bindung an Parteibegehren. Eine

Regelung, der die Parteien zugestimmt haben, geniesst jedoch i.d.R. mehr

Akzeptanz. U.a. deshalb sieht Art. 273 Abs. 3 ZPO vor, dass das Gericht im

Eheschutzverfahren versuche, eine Einigung zwischen den Parteien

herbeizuführen. Vorliegend ist das gelungen. Der Gerichtspräsident hat die

Parteien angehört und ihnen anschliessend einen Vorschlag zur gütlichen

Regelung der Obhuts- und Kontaktfrage unterbreitet. Die Parteien haben den Vorschlag

des Gerichtspräsidenten unterschriftlich akzeptiert. Mit seinem Vorgehen hat

der Gerichtspräsident zu erkennen gegeben, dass er die Regelung vom 28. August

2024 den Umständen angemessen und für genehmigungsfähig hält. Die Genehmigung

hat er formell am 23. Januar 2025 erteilt.

5.6 Sind Massnahmen

zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft einmal angeordnet, so können

sie nur unter den Voraussetzungen von Art. 179 Abs. 1 ZGB abgeändert

werden. Dieser Vorschrift zufolge passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die

Massnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändern, oder hebt sie auf, wenn

ihr Grund weggefallen ist. Nach der Rechtsprechung setzt

eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen voraus, dass seit der

Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten

ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen

Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich

als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich

kann ein Ehegatte die Abänderung verlangen, wenn sich der

ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem

Massnahmerichter wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht

die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen.

Insbesondere kann ein Abänderungsbegehren nicht damit begründet

werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder, gestützt

auf die bereits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweise, in tatsächlicher

Hinsicht falsch gewürdigt worden seien. Das Abänderungsverfahren bezweckt

nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände

anzupassen (Urteile des Bundesgerichts 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E.

3.1 und 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1, je mit Hinweisen). Zu

berücksichtigen ist, dass es im Eheschutzverfahren auch unter der Herrschaft

der Schweizerischen Zivilprozessordnung genügt, die behaupteten Tatsachen

glaubhaft zu machen (Urteile des Bundesgerichts 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2015

E. 3.1; 5A_661/2011 vom 10. Februar 2012 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 127 III 474 E. 2b/bb S. 478; s. auch BGE 118 II 376 E. 3 S. 377).

5.7 Der Vorschlag für die

Regelung von Obhut und Kontaktrecht, der zur Vereinbarung vom 28. August 2024

geführt hat, stammt aus der Feder des Gerichtspräsidenten. Dieser hat nach der

Unterzeichnung gegenüber den Parteivertretern bemerkt, er gehe davon aus, dass

sie die Genehmigung dieser Vereinbarung beantragten, was diese mit Nicken

bestätigten (Vorakten, AS 34). Die Vereinbarung hat der Vorderrichter am 23.

Januar 2025 formell genehmigt. Mithin stand dessen Bereitschaft zur Genehmigung

von Beginn weg fest. Offenbar aus Nachlässigkeit des Gerichts wurde die

Vereinbarung nicht im Rahmen der Verfügung vom 2. September 2024 genehmigt. Anders

lässt sich die nachträgliche Genehmigung mit Verfügung vom 23. Januar 2025 nicht

interpretieren.

Da die Vereinbarung vom 28. August 2024 erst

mit Verfügung vom 23. Januar 2025 und da nur für die Vergangenheit genehmigt

wurde, fehlt eine in Rechtskraft erwachse Verfügung für die Zeit ab dem 24.

Januar 2025. Nach der zitierten Praxis des Bundesgerichts geht es deshalb

vorliegend nicht um die Abänderung einer Verfügung über die Obhutszuteilung,

sondern um die originäre Regelung der Obhut ab dem 24. Januar 2025. Es erübrigt

sich daher zu prüfen, ob am 23. Januar 2025 ausreichend Gründe für die

Abänderung der Vereinbarung vom 28. August 2024 vorlagen.

6.1 Nach der

Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als oberste Maxime

des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4); es ist für die

Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Faktor,

während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten

haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_111 vom 19. Juli 2019 E. 2.3). Bei der

Regelung der Obhut ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berücksichtigung

der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der

Beziehungen gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und

Entfaltung benötigt

(vgl.

Urteil des Bundesgerichts 5A_669/2020

vom

25. März 2021 E.

3.1.1).

6.2 Die Berufungsklägerin hat

die Kinder bereits während der Ehe grossmehrheitlich betreut. Der

Berufungsbeklagte war nach den übereinstimmenden Aussagen der Parteien

beruflich stark eingespannt und lediglich am Abend und an den Wochenenden

präsent. Die Berufungsklägerin betreute die Kinder auch nach der Trennung der

Parteien am [...] 2023 weiterhin hauptverantwortlich. Sie arbeitet mit einem

Pensum von derzeit 60 % als angestellte [...]. Über Mittag werden die Kinder an

ihren Arbeitstagen derzeit teilweise am Mittagstisch der Wohngemeinde verpflegt

und betreut. Morgens und abends betreut sie die Mutter. Der Berufungsbeklagte

betreute die Kinder in der ersten Phase nach der Trennung jedes zweite

Wochenende und arbeitete weiter in einem Vollpensum.

Der Berufungsbeklagte ist derzeit als

selbstständiger [...] an [...][...] AS 68) tätig. Das Geschäftsmodell ist noch

im Aufbau. An der Verhandlung vom 28. August 2024 haben sich die Parteien

darauf geeinigt, dass die Kinder die Zeit von Dienstagmittag (14.00 Uhr) bis

Mittwochmittag (14.00 Uhr) vom Vater und während der restlichen Dauer der Arbeits-

bzw. Schulwoche von der Mutter betreut werden. Die Wochenenden verbringen die

Kinder abwechslungsweise beim Vater und bei der Mutter. Die Mittagspause

verbringen die Kinder an einigen Tagen, an denen sie von der Mutter betreut

werden, am von der Gemeinde angebotenen Mittagstisch. Dem Verhandlungsprotokoll

ist zu entnehmen, dass der Vater die Kinder derzeit vor und nach dem

Schulunterricht selber betreut (AS 67) und das offenbar auch im Fall einer

alternierenden Obhut mit einem Betreuungsanteil von 50 % zu tun gedenkt (AS 70).

Auf die Fragen des Gerichtspräsidenten, wie er dies konkret organisieren wolle,

blieben die Antworten diffus. Ein Konzept ist nicht erkennbar.

6.3 Die Parteien sind sich

einig, dass sich die aktuelle Regelung bewährt hat, obwohl die Ehefrau gewisse

Defizite bei der Hausaufgabenkontrolle durch den Ehemann sieht und dieser der

Ehefrau vorwirft, dass sie die vereinbarte Mindestregelung «sklavisch» einhalte.

Die Tochter erklärte an der Kinderanhörung, dass sie mit dieser Regelung

zufrieden sei und diese weiterführen möchte (Vorakten, AS 49). Auch der Sohn

fühlt sich mit der geltenden Regelung wohl (Vorakten, AS 50).

Mit der geltenden Regelung ist

einerseits sichergestellt, dass der Kindsvater am Alltag der Kinder teilhat und

es andererseits den Kindern ermöglicht wird, mit dem Vater auch unter der Woche

Zeit zu verbringen. Sodann ist die Betreuung der Kinder während der ganzen

Schulwoche sichergestellt.

6.4 Für die alternierende

Obhut spricht, dass die Parteien uneingeschränkt erziehungsfähig sind und nah

beieinander wohnen. Zu Bedenken Anlass geben die eingeschränkte

Kommunikationsfähigkeit der Parteien selbst in basalen Themen wie die

Ferienplanung und die Kontakte mit der Schule sowie insbesondere das fehlende

Betreuungskonzept des Vaters für den von ihm gewünschten erweiterten Betreuungsanteil.

Wird eine alternierende Obhut mit

Betreuungsanteilen von je 50 % gelebt, sind alltäglich Absprachen zwischen den

Eltern zu treffen und sie müssen sich gegenseitig über aktuelle Themen im Leben

der Kinder austauschen. Das bedingt mindestens einen funktionierenden

Kommunikationskanal. Sodann bedeutete eine (weitere) Änderung der

Betreuungsregelung die dritte Änderung der Kinderbetreuung innerhalb von zwei

Jahren, was nicht ideal ist, zumal sich einmal mehr eine neue Routine

etablieren müsste. Es ist jedoch davon auszugehen, dass gesunde Kinder das

verkraften können, wenn die neue Regelung nicht zu vermehrtem Stress für sie führt.

Das setzt voraus, dass die Rahmenbedingungen allen bekannt sind und darauf

Verlass ist.

6.5 Die Kinder der

Parteien sind im Primarschulalter. Ihr Stundenplan ist nicht aktenkundig, so

dass der konkrete Betreuungsbedarf im vom Ehemann angestrebten Betreuungsanteil

von Montag bis Mittwochmittag nicht bekannt ist. Gemäss Lektionentafel für die

Volksschule). Die Kinder der Parteien haben rund 6,5 Lektionen oder knapp fünf

Stunden Schule pro Tag bei mindestens einem freien Nachmittag pro Woche. Mithin

ist davon auszugehen, dass die Kinder ca. zwischen acht und zwölf Uhr morgens

und halb zwei und drei Uhr nachmittags in der Schule sind. Die restliche Zeit muss

das Betreuungskonzept der Eltern abdecken.

6.6.1 Entgegen den

Ausführungen des Berufungsbeklagten in der Berufungsantwort hat er vorinstanzlich

kein Betreuungskonzept vorgelegt. Seine Antworten auf die wiederholten Fragen

des Vorderrichters nach der Organisation der Betreuung blieben diffus und

gipfelten in der Behauptung, dass er das «basteln» könne (angefochtene

Verfügung E. 4.4, Parteibefragung Vorinstanz, AS 68 und 70). Das spricht a

priori gegen ein feststehendes Konzept.

Die Antworten des Berufungsbeklagten auf

die Frage des Vorderrichters zur Kinderbetreuung in der vorinstanzlichen

Parteibefragung sind wohl im Kern so zu verstehen, dass er diese selber

wahrzunehmen gedenkt und seine Arbeitszeiten um die Schulzeit der Kinder herum

planen will. Eine feststehende Planung hat er vorinstanzlich weder vorgelegt

noch in der Parteibefragung erläutert. Allein die Behauptung, die Arbeitszeit

frei gestalten zu können, ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung

kein Betreuungskonzept (Urteile des Bundesgerichts 5A_744/2023 vom 21. Februar

2024 E. 3.2; 5A_627/2016 vom 28. August 2017 E. 4.2). Mithin ist festzustellen,

dass ein gültiges Betreuungskonzept fehlt.

Kinder im Primarschulalter brauchen

verbindliche Informationen, wo sie wann von wem betreut werden. Diese

Sicherheit fehlt auf Seiten des Ehemannes. Es liegt auch nicht auf der Hand,

dass er das allein wird bewerkstelligen können, wie seine vorinstanzlichen

Ausführungen, er könne die Arbeitszeiten als Selbstständigerwerbender auch

kurzfristig frei gestalten, implizieren. Konkrete Angaben dazu, wie er seine

Arbeitszeit einteilen will, dass sie mit den Stundenplänen der Kinder

korrespondieren, machte er nicht.

6.6.2 Ob die behauptete

Flexibilität der Arbeitszeitgestaltung beim Ehemann in dieser Absolutheit

zutrifft, kann nicht abschliessend beurteilt werden. Hingegen besteht seine

Tätigkeit hauptsächlich in der Erbringung einer persönlichen Dienstleistung. Eine

regelmässige, geplante Verfügbarkeit am Arbeitsort scheint daher unumgänglich. Der

Berufungsbeklagte arbeitet offenbar mit nicht definiertem Zielpensum an vier

oder fünf verschiedenen Standorten. An den ihm zugesprochenen Betreuungstagen

ist das in [...] (Montag), [...] (Dienstag vormittags) und [...] (Mittwoch

ganzer Tag). Er hat demnach am Montag einen Arbeitsweg von rund 40 km und am

Dienstag einen solchen von gut 13 km auf sich zu nehmen. Lediglich am Mittwoch

ist der Arbeitsweg kurz (Vorakten, AS 68). Es liegt somit nicht auf der Hand, dass

er die Betreuung vor Schulbeginn, in der Mittagspause und nach Schulende der

beiden Kinder mit einer wirtschaftlichen Berufstätigkeit vereinbaren kann. Die rudimentären

Angaben des Ehemannes zu seinen Betreuungsplänen können deshalb auch nicht

plausibilisiert werden. Am Montagnachmittag/-abend üben zudem beide Kinder je

eine Sportart aus, was zusätzlichen Aufwand für die Betreuungsperson mit sich bringt.

An dieser Einschätzung ändert nichts,

dass der Berufungsbeklagte bisher offenbar die Kinderbetreuung am

Dienstagnachmittag und Mittwochmorgen/-mittag regeln konnte, zumal es

vorliegend um die Ausdehnung seiner Betreuungszeit unter der Woche von zwei

Halbtagen auf zweieinhalb Tage am Stück geht. Ohne verbindliches

Betreuungskonzept entspricht die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil

des Vaters von Sonntagabend bis Mittwochmittag nicht dem Kindeswohl.

6.7.1 Ebenfalls gegen die

alternierende Obhut sprechen die Kommunikationsprobleme der Parteien.

Die Behauptung des Berufungsbeklagten,

dass sich die Kommunikation verbessert habe, wie die Ehefrau vorinstanzlich

zugestanden habe, ist nicht aktenbasiert. An der zitierten Stelle antwortete

die Ehefrau auf die Frage des Vorderrichters zum Befinden der Kinder bzw. den

Rückmeldungen aus dem [...]. In diesem Zusammenhang erklärte die Ehefrau

zusammengefasst, dass es den Kindern seit der Einführung der angepassten Betreuungsregelung

von August 2024 besser gehe (Vorakten, AS 62). Die Kommunikation zwischen den

Parteien kommt mit keinem Wort zur Sprache.

Nach Aussagen des Ehemannes in der

vorinstanzlichen Parteibefragung sind aktuell keine Telefonate zwischen den

Ehegatten möglich. Die Kontakte erfolgten früher über WhatsApp oder SMS, wobei

beide Ehegatten dem jeweils anderen vorwerfen, auf Anfragen oder Vorschläge nicht

oder mindestens nicht zeitgerecht geantwortet zu haben. Der Ehemann führte

zudem aus, sie hätten jahrelange Chatverläufe auf WhatsApp. Nun habe er die

Ehefrau blockiert, weil sie ihn über diesen Kanal beschimpft habe. E-Mails soll

die Ehefrau keine schreiben und SMS nur gelegentlich (Vorakten, AS 71). Uneinigkeit

besteht auch darüber, ob die Schulinformationen zum Ehemann fliessen, obwohl

beide Ehegatten über einen Zugang zu den Schulinformationen über «Klapp» verfügen,

wo sie sich direkt darüber informieren können.

6.7.2 Ohne zuverlässige

Kommunikation funktioniert die alternierende Obhut nicht, was auch der

Vorderrichter erkannt hat. Er hat festgestellt, dass die Kommunikation zwischen

den Ehegatten noch eingeschränkt bzw. konfliktbehaftet zu sein scheine, jedoch

sei das Kindeswohl nicht tangiert. Diese Schwierigkeiten dürften sich mit der

Zeit legen (E. 4.2.1). Woher der Vorderrichter seine Zuversicht nimmt, geht aus

den Akten nicht hervor. Immerhin fand er es ohne konkreten Antrag der Parteien

für nötig, die Übergabezeiten der Kinder für die kurz nach der Verhandlung

anstehenden Sportferien 2025 verbindlich festzulegen (E. 5).

Eine Einigung über die Aufteilung der

Ferien 2025 war nach Angaben beider Ehegatten bis zu diesem Zeitpunkt ebenfalls

noch nicht zustande gekommen, obwohl diese gemäss Vereinbarung vom 28. August

2024 bis Ende Oktober 2024 hätte getroffen werden sollen und dem Ehemann für

den Fall, dass man sich nicht einigen könne, das Wahlrecht zustand (Vorakten, AS

40). Mithin hätte der Ehemann lediglich der Ehefrau verbindlich seine

Ferienwünsche mitteilen müssen. Wenn die Eltern es bei diesen Vorgaben nicht

einmal schaffen, sich über die Ferienaufteilung zu einigen und die Übergabe der

Kinder während der Schulferien zu regeln, fehlt es an jeglichen Anzeichen für

eine funktionierende Kommunikation. Es ist auch nicht Sache der Behörden, den

Parteien die Organisation des Alltags abzunehmen. Die fehlenden Ansprachen

betreffen die Kinder direkt.

Ohne mindestens eine funktionierende

basale Kommunikation der Kindseltern in Alltagsfragen ist die alternierende

Obhut nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren. Eine solche ist hier nicht

sichergestellt.

6.8 Für die Beibehaltung

der Regelung gemäss der Vereinbarung vom 28. August 2024 spricht die

Kontinuität und die Stabilität der Verhältnisse. Die Kinder mussten sich

bereits durch die Trennung der Eltern an eine neue Situation gewöhnen und die

unmittelbar nach der Trennung praktizierte Betreuungsregelung sowie deren

Abänderung Ende August 2024 mussten sich einspielen. Beide Ehegatten

schilderten vorinstanzlich, dass die Kinder in der ersten Phase nach der

Trennung gelitten hätten. Nun besteht seit fast einem Jahr eine Regelung, mit

der die Kinder gut leben können. Beide Ehegatten haben vorinstanzlich bestätigt,

dass seither Ruhe eingekehrt sei und es den Kindern besser gehe. Das Kindeswohl

ist mit dieser Regelung offensichtlich gewahrt.

6.9 Der erkennende Richter

hat ein grosses Ermessen bei der Regelung der Kinderbelange. Er ist dabei im

Rahmen der geltenden Offizialmaxime auch nicht an die Anträge der Parteien

gebunden. Hingegen hat er sich dabei stehts nach dem Kindeswohl zu richten.

Dieses ist mit der bisherigen Regelung gewahrt.

Mit deren Abänderung und der Anordnung

der alternierenden Obhut auf einseitigen Antrag des Kindsvaters überschreitet

der Vorderrichter sein Ermessen. Die Kindeseltern sind nicht in der Lage, eine

minimale Kommunikation in Kinderbelangen aufrechtzuerhalten und auch nur die

Aufteilung der Schulferien bei einseitigem Vorschlagsrecht einer Partei sowie

die Übergabe der Kinder zu regeln. Auf Seiten des Kindsvaters fehlt zudem ein

verbindliches Betreuungskonzept für den von ihm angestrebten 50 %-Betreuungsanteil.

Die Anordnung der alternierenden Obhut verletzt bei diesen Rahmenbedingungen

das Kindeswohl. Das gilt umso mehr, als beide Ehegatten bestätigt haben, dass

die Kinder unmittelbar nach der Trennung gelitten und sich unter der aktuellen

Betreuungsregelung gut entwickelt haben.

6.10 Die Beibehaltung der bisherigen

Regelung von Obhut und Betreuungsanteil des Vaters ist nach dem Gesagten alternativlos,

zumal weder eine ausreichende Kommunikationsbasis der Parteien noch ein

Betreuungskonzept des Vaters für den angestrebten 50 %-Betreuungsanteil im

Rahmen der alternierenden Obhut vorhanden sind. Die vorhandenen Defizite gingen

zulasten der Sicherheit und Gesundheit der Kinder.

III.

Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO

werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei

vollständig obsiegt, werden sie nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art.

106 Abs. 2 ZPO). U.a. in familienrechtlichen Verfahren können die Prozesskosten

nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

Vorliegend ist die Berufungsklägerin mit

ihrem Begehren durchgedrungen. Der Berufungsbeklagte unterliegt. Er hat

folglich die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der

Berufungsklägerin zu bezahlen. Für Verfahren dieser Art werden üblicherweise

Gerichtskosten von CHF 1'000.00 erhoben. Es gibt keinen Grund, vorliegend davon

abzuweichen. Der von der Ehefrau geleistete Kostenvorschuss ist dieser

zurückzuzahlen.

Die Kostennote des Parteivertreters der

Ehefrau gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Entsprechend ist der Ehefrau eine

Parteientschädigung von CHF 4'461.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und die

Ziffern 1.1 und 1.3 der Verfügung vom 23. Januar 2025 werden aufgehoben.

2. Ziffer 1.1 lautet neu wie folgt: Die

gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, werden für die Dauer

des Verfahrens unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der

Kinder ist bei der Mutter.

3. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt.

4. B.___ hat an A.___ für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'461.70 (inkl. Auslagen

und MWSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der

Zivilkammer des Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Kofmel Hasler

Das

Bundesgericht ist mit Urteil vom 18. September 2025 auf die dagegen erhobene

Beschwerde nicht eingetreten (BGer 5A_802/2025).